REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 26 de Mayo de 2004 194º y 145º Decisión N° 173- 04 Causa N° 2Aa-2175-04 Ponencia del Juez de Apelaciones DRA IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Visto el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho DAISY TRONCONE, Defensora Pública Décima Tercera adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos JOHAN JOSÉ PEREIRA, ANTONIO PAZ, MAXIMO GONZÁLEZ y FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ, a quienes se les imputa la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, delito este sancionado y tipificado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas KAREN YUSLEVY MELENDEZ TIMUARE y NARDRYS MARGARITA CASTELLANO; contra la decisión dictada en fecha 17 de Marzo de 2004, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa conforme a los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las excepciones previstas en el artículo 28 ordinal 4° letra “i” ejusdem y la oposición realizada en contra de las pruebas, y por cuanto esta Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 26 de Abril del corriente año, declaró admisible el presente recurso, al constatar que se cumplen con los extremos exigidos en los artículos 447, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, realizarse en el lapso de ley y conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo; por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia o no de la cuestión planteada en los siguientes términos: ALEGATOS DE LA RECURRENTE La recurrente fundamenta su recurso en el artículo 447 ordinales 2° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal y plantea que en fecha 17 de Marzo del presente año, en el acto de la audiencia preliminar procedió la defensa a oponerse a la acusación fiscal con base a lo siguiente: PRIMERO: Alega que el día que fueron presentados los imputados, solicitó ante el tribunal la práctica de un reconocimiento en rueda de detenidos, a fin de verificar la participación en el caso, señalando la recurrente que transcurrido el tiempo fue notificada del acto conclusivo del proceso, es decir de la acusación fiscal, sin haber tenido respuesta ni del Fiscal, ni del juez como controlador del derecho entre las partes, procediendo a solicitar al tribunal de control la nulidad absoluta del acto conclusivo y sus consecuencias, invocando al respecto la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional en Sentencia N° 425 de fecha 02-12-03, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, la cual transcribe, exponiendo que el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de informar en forma razonada el motivo por el cual no practicaría la diligencia todo en contravención al contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Expone también la recurrente que en el acto de la audiencia preliminar el tribunal declara sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa en razón de que los reconocimientos constituyen diligencias de investigación necesarias para determinar la participación de los imputados, pero puede ser solicitada en juicio aunado a que, a criterio de la juzgadora, la misma no es necesaria, toda vez que, para que se configure el delito de Robo a Mano Armada es suficiente que uno solo de los participantes hubiere estado manifiestamente armado; es evidente que la juzgadora se contradice, realizando un análisis de fondo que viola el principio de presunción de inocencia, indicando la juzgadora que la defensa ante la negativa de la Fiscalía debió haberlo solicitado al tribunal, no entendiendo la apelante a que negativa se refiere el tribunal, porque lo que se denuncia es que la Fiscalía no cumplió con el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo cual deduce la defensa que entonces debía solicitar la prueba en forma extemporánea y sin las formalidades de Ley, prevista en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal y no les da la oportunidad a sus defendidos en caso de resultar culpables del delito de alegar en su favor otro grado de participación; causándoles a sus defendidos un gravamen, citando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 12, 125, 131 y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Que la situación de violaciones de los derechos de sus defendidos se agrava aun más, cuando en el mismo acto de la audiencia preliminar, la defensa se opone a que se admitan y declaren con lugar las pruebas documentales y las evidencias materiales identificadas en el escrito de acusación entre numerales 1 al 5, en virtud de que conforme al artículo 326 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas carecen de pertinencia y necesidad, el representante del Ministerio Público no indica para que las usará durante el juicio y porque son útiles, motivando a la defensa a oponerse bajo el amparo del artículo 28 numeral 4 letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 326 ejusdem. Siendo declaradas sin lugar las excepciones opuestas considerando la Juzgadora “….que si bien es cierto la representación Fiscal no indica la pertinencia de los medios de pruebas mencionados, no es menos cierto que de las mismas se evidencia para que fueron ofrecidas, considerando esta Juzgadora que esto no impide el contradictorio como lo alega la defensa y así se declara.”. Alegando la recurrente que esta situación representa un agravio en contra de sus defendidos quienes no pueden alegar su derecho a la defensa y contradecir las pruebas pues no sabe si el Ministerio Público las utilizará en el juicio por su lectura, si las quiere para exponérselas a los testigos y refieran algo sobre ellas, o si las quiere para probar algo; produciendo a la defensa una incertidumbre que la pone en desventaja. Manifiesta también la apelante que se dirigió al Ministerio Público, verificando que existe otra causa en contra de los ciudadanos FREDDY LINARES y ADRIAN JOSÉ FUENMAYOR, por un delito contra la propiedad y por el sistema de Distribución del Ministerio Público le correspondió conocer a la Fiscalía Primera, considerando la defensa que los antecedentes penales y policiales nada prueban del hecho y la prueba de experticia del cuchillo no pertenece a la presente causa, siendo también inoficiosa la testimonial del funcionario que la practicó, aduciendo que el Tribunal alegó que “ declara improcedente porque pudiéramos estar en presencia de un error de transcripción lo cual en todo caso podrá aclararse durante el juicio con el experto que realizó la aludida experticia y así se decide”. Situación esta delicada, pues, una mala praxis del Estado no justifica una violación de derecho especialmente el derecho a la defensa, solicitando la recurrente que no se admitan dichas pruebas ya que las mismas son violatorias de derechos constitucionales a la defensa y al contradictorio previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: La recurrente conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, estampa en su escrito de apelación el ofrecimiento de pruebas para acreditar el fundamento de su recurso las cuales enumera así: 1.- Acta de Presentación de Imputado de fecha 16 de Diciembre de 2.003; 2.- Escrito de acusación suscrito por la representante del Ministerio Público Dra. Elizabeth Jiménez; 3.- copia certificada de la experticia practicada por el funcionario HELVIS BARRETO, adscrito a la División de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo; 4.- Acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17 de Marzo de 2.004, ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, alegando el mérito favorable de las actas. CUARTO: Finalmente, la recurrente pide sea admitida y declarada con lugar la apelación interpuesta bajo el amparo de la sentencia dictada por la Sala Constitucional N° 1520 de fecha 06-06-03 con ponencia del Magistrado Antonio García García, y se anule el acto conclusivo y sus consecuencias, asimismo pide que no se admitan las pruebas y en definitiva se les restituya la libertad a sus defendidos, por ser insuficiente la acusación. PUNTO PREVIO Se observa del escrito objeto de este análisis que la recurrente, lo fundamenta en los ordinales 2° y 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose a que pueden ser recurridos todos los autos que resuelvan una excepción que no puedan ser opuestas nuevamente en la fase de juicio, y los que causen un gravamen irreparable, por haberse producido la violación del debido proceso y el derecho a la defensa conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; es de observarse que del propio texto de las denuncias, se entiende la petición de la recurrente está basada en los ordinales 2° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y no del ordinal 6° de dicho artículo, tal como lo señala la apelante en su escrito.- Por lo expuesto se pasa a los análisis de las consideraciones de derecho explanados por la recurrente. DE LA DECISION DE LA SALA Esta Sala analizando detenidamente el recurso interpuesto y los alegatos planteados por la representante de los imputados JOHAN JOSÉ PEREIRA, ANTONIO PAZ, MAXIMO GONZÁLEZ y FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ, observa, que la recurrente en el primer punto de su denuncia manifiesta: “…a mis defendidos se les ha causado un gravamen cuando estos conforme al derecho que los asiste solicitaron una rueda de detenidos importante en la determinación de la participación de cada uno en los hechos que se le imputan, y fueron ignorados por el Estado sin hacer caso a sus pretensiones, pero aun ni siquiera se les explicó el motivo por el cual no se practicó la diligencia solicitada, violación esta prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículo (sic) 1°, 12, 125, 131 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido pido se anule el acto conclusivo y sus consecuencias…” Así mismo observa la Sala, que en el acto de la audiencia preliminar el Juez a quo, se pronunció en los siguientes términos: “Con respecto a la solicitud de nulidad realizada por la Defensa en su escrito de contestación conforme a los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal de la acusación fiscal por considerar la misma que el acto es violatorio del derecho constitucional de la Defensa, de la igualdad de las partes y del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, en razón de que la representación Fiscal no practicara Rueda de Reconocimiento de individuos actuando como testigos reconocedores las víctimas a los fines de determinar la responsabilidad penal de sus defendidos así como el grado de participación de los acusados en los hechos imputados en el acto de presentación de fecha 16-12-2003, esta Juzgadora declara sin lugar dicha nulidad en razón de que los reconocimientos solicitados por la Defensa constituyen diligencias de investigación la cual si bien es cierto es determinante para precisar la participación o no de los acusados no es menos cierto que, la misma puede ser solicitada en la fase de juicio aunado a que, a criterio de esta Juzgadora la misma no es necesaria toda vez que, para que se configure el delito de Robo a Mano Armada es suficiente con que uno solo de los participantes hubiera estado manifiestamente armado. Así mismo, considera esta juzgadora que la Defensa ante la negativa de la Fiscalía de realizar el mencionado reconocimiento debió haberlo solicitado al Tribunal, no constando esto en actas y así se declara.” Con respecto a la denuncia formulada en el presente aparte la Sala considera pertinente realizar las siguientes consideraciones: El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los derechos y garantías del Debido Proceso y los artículos 12, 125, 131 y 305 ejusdem, se refieren al derecho a la defensa y los derechos del imputado. Entendiéndose desde el punto de vista jurisprudencial como garantía del debido proceso y derecho a la defensa: “…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. (Sala Constitucional Sentencia número 29 de fecha 15 de Febrero de 2.000). “…el derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicable a cualquier clase de procedimiento. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer su defensa”. (Sala Constitucional Sentencia 23 de Enero de 2.002) De manera pues que la violación al debido proceso puede manifestarse así: 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso. 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos” (Sala Constitucional sentencia número 80 de fecha 01 de Febrero de 2001) En tal sentido ha dejado establecido la Sala Constitucional en sentencia de fecha 24 de Abril de 2002 con ponencia del Magistrado Antonio García García que: “… resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales”, supuesto que, en el presente caso, no se verificó. Luego de realizadas las anteriores consideraciones y analizadas las actas que integran la presente causa, en las mismas se evidencian los siguientes hechos: Que en fecha 16 de Diciembre de 2003, en el acto de presentación de imputados, efectivamente la defensa pidió que se le practicara la rueda de reconocimiento a sus defendidos, a lo que el juzgado de control alegó “ la misma debe ser realizada atendiendo al criterio de la Fiscal del Ministerio Público, por lo que, es a la Representante Fiscal que le corresponde la investigación”, por tanto, si bien es cierto que el tribunal de control no creía necesaria la práctica de dicha prueba, el argumento esgrimido adolece de inmotivación, y le viola el derecho a la defensa a los ciudadanos aprehendidos, por otra parte en el acto de audiencia preliminar no se podía exponer como alegato para no efectuarla la falta de petición por parte de la Defensa Pública, por lo que esta Sala para garantizar el principio de igualdad de las partes, el derecho a la defensa conculcado por parte del juez SE ORDENA LA REALIZACIÓN DE LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO, a los efectos de que se demuestre o no la participación de los imputados de autos, y por tanto se presente un nuevo acto conclusivo y en consecuencia la apelación en este sentido debe ser declarada CON LUGAR. De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales denunciadas tienen fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el juez A Quo, no se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso. Con relación a la negativa o la no realización de la prueba de reconocimiento de individuo, al respecto ha dejado establecido el autor Dr. Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, (2001) cuando comenta el artículo 230 establece lo siguiente: “El reconocimiento de personas en rueda de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas de <>, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la víctima o por testigos presenciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, que pase a la condición no procesal de sospechoso o que se le descarte de entrada. El COPP denomina a esta diligencia < Este medio probatorio está incluido en la sección correspondiente al testimonio en razón de que, como acertadamente dice Florian, <>. El COPP, a pesar de confiar la dirección de la instrucción al Fiscal del Ministerio Público, mantiene el muy saludable principio, ya existente de antiguo en la legislación procesal penal venezolana (art. 181 CEC), de que sea el juez quien contemple el reconocimiento de personas, en tanto ésta constituye una de las pruebas que puede aportar mejor percepción directa respecto a la participación del imputado en el hecho investigado...” (Pág.248) Por otra parte, considera la Sala necesario diferenciar, cuando la rueda es útil para verificar la participación del imputado en los hechos, o si resulta útil para determinar el grado de participación de los imputados, en el primer caso, esto es, para determinar su participación o no, su realización o no, puede causar un gravamen y en consecuencia de su resultado positivo o negativo puede derivar un acto conclusivo; en cambio si lo que pretende la defensa con la realización de dicha prueba, es comprobar el grado de participación, ello si es materia de fondo a dilucidar en el juicio oral y público, y efectivamente para el caso de varios partícipes en el delito de robo agravado por haberlo ejecutado a mano armada ello no es determinable quien portara o no el arma, basta que uno de los partícipes la haya utilizado para la ejecución del tipo, tal y como lo refiere la Aquo; ahora bien en el caso de autos, lo que denuncia la defensa es la violación de lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “Articulo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles debiendo dejar constancia de su opinión contraría, a los efectos que ulteriormente correspondan”. Del contenido de dicha norma se evidencia que habiendo solicitado la defensa la práctica de una rueda de reconocimiento para determinar la participación o no (no el grado de participación) de su defendido en los hechos constitutivos del delito, sin embargo, tal solicitud parece contradictorio con lo que ella misma afirma en su escrito cuando expone “no descarta la defensa la calificación jurídica, sino el grado de participación, debido a que se meten los imputados en un mismo saco”. Este Tribunal Colegiado considera necesario pronunciarse sobre todos los puntos sobre los cuales versa el recurso de apelación, a los efectos de no dejar sin pronunciamiento ninguno de ellos, no obstante haberse ordenado la realización de la rueda de reconocimiento y por tanto la presentación de un nuevo acto conclusivo. En relación con el segundo punto, relativo a que las pruebas documentales y las evidencias materiales ofrecidas por la Vindicta Pública, identificadas en el escrito acusatorio entre los numerales 1 al 5, carecían, según lo expuesto por la recurrente de pertinencia o necesidad, lo que motivó a la defensa a oponerse bajo el amparo del artículo 28 numeral 4 letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 326 ordinal 5° ejusdem; y las cuales fueron admitidas y declaradas con lugar por el Juzgado A Quo en el acto de la audiencia preliminar. En tal sentido, agrega la defensa: “…lo más grave de esta situación no es que admita dichas pruebas sino que además viola el principe (sic) constitucional previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que en caso de duda se debe favorecer al reo…” “...Esta situación produce una incertidumbre en la defensa que pone en evidente desventaja su situación ante el juicio oral y público. Es por ello que la defensa solicita que dichas pruebas sean desechadas, no se admitan por ser violatorias del derecho a la Defensa previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.” Ante este alegato es importante, extraer de la doctrina lo que es una prueba pertinente; explanando el autor Guillermo Cabanellas, en su obra “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual” Tomo VI. PRUEBA PERTINENTE: La que concierne a los hechos litigiosos (v). // La eficaz en una causa, por cuanto determina la convicción del Juez. Este Tribunal Colegiado, para dilucidar si efectivamente el Ministerio Público cumple en su escrito acusatorio con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario el análisis de dicha norma, la cual establece los requisitos que debe contener la acusación y, específicamente lo que pauta el ordinal 5° los cuales exigen que el referido escrito acusatorio debe contener: “5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;…” El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 28 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García, expone lo siguiente: “Por tanto, el oferente, en esos términos, debe señalar expresamente qué se propone con esos medios de pruebas, para qué son llevados a juicio oral y cuál es el hecho que se va acreditar con ese medio; lo que no significa que deba revelar su estrategia probatoria que va a practicar en la audiencia de juicio oral,…” La Sala observa que la Representante Fiscal en su escrito acusatorio, ofrece los siguientes medios de prueba: declaraciones de los funcionarios Harris Romero y Nelica Cohen, Guillermo Arrieta, Helvis Barreto, declaración de la ciudadana Karen Yuslevy Melendez y Nardrys Margarita Castellano; las siguientes pruebas documentales: acta policial, inspección ocular, experticia de reconocimiento y acta de avaluó prudencia; así como también los antecedentes penales y policiales del imputado y finalmente ofrece como evidencia material un cuchillo de mesa de material sintético color marrón con una medida de 23 cm. de longitud y hoja metálica de color plateado de acero inoxidable, sin indicar su pertinencia y necesidad, no obstante el juzgado de control expuso “esta Juzgadora declara sin lugar dicha excepción, en razón de que si bien es cierto la representación fiscal no indica la pertinencia de los medios de pruebas mencionados, no es menos cierto que de las mismas se evidencia para que fueron ofrecidas considerando esta juzgadora que esto no impide el contradictorio como la alega la defensa y así se declara”. Por lo que este Tribunal de Alzada no está de acuerdo con el argumento esgrimido por el A quo, por cuanto de las actas se evidencia que la Representante Fiscal si señaló la pertinencia y necesidad de las pruebas, no obstante lo que si quiere resaltar es el alegato ofrecido por la defensa donde expone que la experticia practicada pertenece al arma incautada en otro procedimiento, pero no es la que corresponde a esta causa, lo cual deberá ser dilucidado en el juicio oral y público. En lo que respecta al otro aspecto de este segundo considerando de la apelación el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece textualmente: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya duda se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.” Insistiendo la recurrente en la violación del derecho a la defensa, previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “…la defensa se opuso a que se admitiera y se declararan con lugar las pruebas antes mencionadas (Omissis..) por no ser pertinentes y útiles, debido a que los antecedentes penales y policiales nada prueba del hecho y la prueba de Experticia del Cuchillo no pertenece a la presente causa, siendo también inoficiosa la testimonial del funcionario que la practicó, a tal efecto el Tribunal declaró sin lugar la oposición de la defensa aduciendo que “declara improcedente porque pidiéramos estar en presencia de un error de transcripción lo cual en todo caso podrá aclararse durante el juicio con el experto que realizó la aludida experticia y así se decide” (Omissis) Analizadas como fueron las actuaciones del A quo, durante la celebración de la audiencia preliminar, evidencian los integrantes de este Órgano Colegiado: 1.- Que la referida audiencia preliminar se celebró en presencia del órgano subjetivo del Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, debidamente constituido a tales efectos, en compañía de la secretaria de ese despacho, y con la asistencia del representante del Ministerio Público, el acusado de autos y su defensor, hoy apelante. 2.- Así mismo se evidencia que la referida audiencia preliminar, se realizó cumpliendo todas las formalidades que la ley requiere o exige a los efectos de la verificación legítima de ese tipo de audiencias, según lo disponen los artículos 329, 330 y 331 todos del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo advertido a las partes el A quo, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en el Libro Primero, Titulo I, Capitulo III, Sección Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente se indicó que bajo ningún concepto se permitirá en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. 3.- Escuchados los alegatos de las partes en el orden que el texto adjetivo establece, procedió el a quo a realizar los pronunciamientos a que estaba obligado de conformidad con lo establecido en el artículo 330 antes citado. De lo antes analizado infieren los miembros de esta Sala sobre la denuncia de vicios de nulidad absoluta, que la misma carece de fundamento fáctico y jurídico, puesto que la recurrida en ningún modo ha violentado normas de carácter constitucional y/o procedimental, pues el Tribunal A quo dio cumplimiento a todas las formalidades legales en la celebración de dicha audiencia, y fue garante del debido proceso y del derecho a la defensa que asiste a ambas partes, y ajustado a derecho admitió la acusación formulada así como las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, observándose fehacientemente que en el escrito acusatorio el representante del Ministerio Público, en el punto relativo a los medios de pruebas, este manifestó en forma breve la pertinencia y necesidad de las mismas. Por los argumentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, considera procedente DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho DAISY TRONCONE, Defensora Pública Décima Tercera adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su condición de Defensora de los ciudadanos JOHAN JOSÉ PEREIRA, ANTONIO PAZ MAXIMO GONZÁLEZ y FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 17 de Marzo de 2004, y en consecuencia SE ORDENA LA REALIZACIÓN DE LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO, y se ANULA LA PRESENTACIÓN DEL ACTO CONCLUSIVO DE ACUSACIÓN Y LOS DEMÁS ACTOS SUBSIGUIENTES, los cuales han de verificarse nuevamente una vez realizada la rueda de reconocimiento de individuos solicitada por la Defensa Pública, dejándose sin efecto la solicitud de la defensa de restituir la libertad a sus defendidos por ser insuficiente la acusación Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por la Profesional del Derecho DAISY TRONCONE, Defensora Pública Décima Tercera adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su condición de Defensora de los ciudadanos JOHAN JOSÉ PEREIRA, ANTONIO PAZ MAXIMO GONZÁLEZ y FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ, por el delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de las ciudadanas KAREN YUSLEVY MELENDEZ TIMUARE y NARDRYS MARGARITA CASTELLANO contra la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Marzo de 2004, y en consecuencia: PRIMERO: SE ORDENA LA REALIZACIÓN DE LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO solicitada por la Defensa Pública. SEGUNDO: Se anula la presentación del acto conclusivo de acusación y los demás actos subsiguientes, los cuales han de verificarse nuevamente una vez realizada la referida rueda de reconocimiento de individuos solicitada por la defensa. TERCERO: Se deja sin efecto la solicitud de la defensa de restituir la libertad a sus defendidos por ser insuficiente la acusación. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo. LOS JUECES DE APELACIONES, DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Juez Presidente y Ponente DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Juez de Apelación Juez de Apelación EL SECRETARIO ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 173-04 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo. EL SECRETARIO ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 10 de Mayo de 2004 194° y 145° En razón de los alegatos planteados por la defensa de los ciudadanos JOHAN JOSÉ PEREIRA, ANTONIO PAZ MAXIMO GONZÁLEZ y FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ, esta Sala considera necesario a los efectos de la decisión que corresponda y por cuanto dichos alegatos aparecen íntimamente vinculados con el principio del non bis in ídem, se ordena solicitarle al Jefe del Departamento del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, informe a este Tribunal Colegiado a la mayor brevedad posible, a cual Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio le correspondió conocer de la causa signada bajo el No. 3C-1532-03, seguida en contra de los ciudadanos JOHAN JOSÉ PEREIRA, ANTONIO PAZ MAXIMO GONZÁLEZ y FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ, a quienes se le imputa la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, delito este sancionado y tipificado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de las ciudadanas KAREN YUSLEVY MELENDEZ TIMUARE y NARDRYS MARGARITA CASTELLANO, ordenándose la paralización del lapso de ley; para dictar la decisión de fondo, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase con lo ordenado.- La Juez Presidente, DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO El Secretario ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA. En la misma fecha se dio cumplimiento al auto que antecede y se ofició bajo el 412-04.- El Secretario ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.