TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo
Maracaibo, 20 de Mayo de 2.004
194º y 145º

DECISIÓN N° 166-04 CAUSA N° 2Aa.2198-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada PETRA MARGARITA AULAR, Defensora Pública Décima Octava de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora del penado LUIS CARLOS CABELLO HERNÁNDEZ, venezolano, obrero, soltero, fecha de nacimiento 12-10-80, titular de la cédula de identidad N° 16.837.184, en contra de la decisión N° 066-04, dictada en fecha 30 de Marzo de 2004, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se ORDENÓ LA APREHENSIÓN E INGRESO A LA CARCEL NACIONAL DE MARACAIBO al ciudadano LUIS CARLOS CABELLO HERNÁNDEZ ya identificado, por cuanto esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 14 de Mayo del corriente año, declaró admisible el presente Recurso, al constatar que se cumplen con los extremos exigidos en los artículos 447, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, al haber sido realizada en el lapso de ley, conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 30 de Marzo de 2004, basada en los siguientes argumentos:
Expresa la recurrente que de conformidad con el contenido del artículo 439 de Código Orgánico Procesal Penal, suspenda la ejecución de la decisión apelada, es decir, la orden de aprehensión librada en contra de su defendido con motivo del presente recurso.
Continúa y expone la accionante que en fecha 30 de Abril de 2004 su defendido fue sentenciado a 2 años y 8 meses de presidio por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por el delito de ROBO IMPROPIO ocurrido el 12 de Marzo de 2003, ahora bien desde la presentación ante el Juzgado Undécimo de Control le fue acordada medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad la cual ha venido cumpliendo fielmente por más de un (01) año como se evidencia de constancia que anexo, esto de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Además que su defendido no posee antecedentes policiales ni penales.
Agrega la apelante que el artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la libertad es un derecho irrenunciable y el Código Orgánico Procesal establece en su artículo 253 que en delitos cuyo limite máximo no exceda de tres años no procede la privación de libertad igualmente el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana impone lo siguiente: “ En todo caso las formulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”, así también incluye que en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal en el punto relativo a la oportunidad y legalidad cuando se habla del “plea guilty” que es la confesión dirigida a evitar el juicio, se dice lo siguiente: “La introducción de esta modalidad en el sistema venezolano obedece principalmente a la necesidad de simplificar y agilizar la administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad y, contrapartida, evitar los efectos criminógenos de las penas cortas de privación de libertad, estimular la pronta reparación de la víctima y darle otra oportunidad de inserción social al que delinquió”.
Ahora bien, la accionante agrega que su defendido ha admitido los hechos quedándole la pena en 2 años 8 meses, una pena sumamente corta que no llega a tres años por lo que su ingreso a la cárcel en donde para nadie es un secreto que sería afortunado si sale con vida de la misma, en la cual tendría que cumplir un año cuatro meses y luego de ese tiempo ver si cumple con los requisitos del beneficio le causaría un gravamen irreparable por el impacto psicológico que le ocasionaría su reclusión por un hecho que a (sic) admitido y ha pedido perdón habiendo obtenido éste de la víctima, procediendo entonces hasta la extinción de la pena, siendo que el Código Orgánico Procesal Penal dice:
Artículo 492. Perdón del ofendido. Cuando el perdón del ofendido haya extinguido la pena, el tribunal de ejecución ordenará la libertad.
Insiste la recurrente que su defendido ha venido cumpliendo con su medida de coerción personal como es la presentación ante el juzgado que le otorgó la medida, no tiene sentido que se le haya ordenado orden de captura para que cumpla la mitad de la pena, es decir, reclusión obligatoria por el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto cita el contenido del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, y expone que este artículo se encuentra en franco enfrentamiento con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por colidir con su artículo 272, razón que la obliga a invocar la supremacía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sobre el Código Orgánico Procesal Penal y solicita la aplicación de la norma suprema por así establecido (sic) en el artículo 7 de la misma y la desaplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal por también preverlo el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo (sic) que estando en libertad su defendido lo razonable y lógico es que se le otorgue el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en libertad, dado que ha cumplido cabalmente con la medida cautelar sustitutiva y no posee antecedentes penales ni ha reincidido.
Adicionalmente para reforzar sus alegatos cita el contenido de la sentencia N° 899 del 31/05/2001 del Máximo Tribunal de la República de Venezuela de la Sala Constitucional, con ponencia de Pedro Rafael Rondon Haaz.
Finalmente promueve el acta de audiencia preliminar, constancia de presentaciones de su defendido, escrito con perdón del ofendido y la decisión apelada y solicita que la presente apelación sea tramitada conforme a derecho declarándola con lugar en la definitiva.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La profesional del derecho ELEONOR HERNÁNDEZ G. DE PERNALETE, en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedió de conformidad con lo preceptuado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y expuso su contestación en los siguientes términos:
El penado LUIS CARLOS CABELLO HERNÁNDEZ, fue condenado en fecha 30-06-03, por admisión de los hechos, por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a cumplir la pena de dos (02) años y ocho (08) meses de presidio, por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ocurrido el 12-03-03, es decir posterior a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal.
Continúa la Representación Fiscal y explana que en fecha 11-02-04, el Tribunal Quinto de Ejecución pone en estado de ejecución la sentencia dictada y libra boleta de citación al mismo.
En fecha 29-03-0 (sic) la víctima GABRIEL RANGEL PRIETO, consignó escrito por ante el Juzgado Quinto de Ejecución, manifestando que “perdona al penado”.
En fecha 30-03-04, el Juzgado Quinto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante Resolución N° 066-04, dicta orden la aprehensión e ingreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo al penado LUIS CARLOS CABELLO HERNÁNDEZ, conforme a lo previsto en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 13-04-04, la defensora del penado interpuso escrito de apelación, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Ejecución en fecha 02-04-04, por considerar que lo procedente en el presente caso es la aplicación del artículo 492 del Código Orgánico Procesal Penal.
Considera la Representante de la Vindicta Pública, conveniente resaltar, el contenido del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el tribunal de control tendrá como competencia por la materia, hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueran pertinentes y el tribunal de ejecución velar por la ejecución de la pena o medidas de seguridad impuestas, lo cual es ratificado por el artículo 479 ejusdem, que explica lo relacionado con la competencia del tribunal de ejecución sobre la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme, delimitando sus funciones, al señalar: “…Competencia. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1.- Todo lo concerniente a la libertad del penado, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio…”, es por tal razón que la Juez Quinto de Ejecución indica en su decisión las limitaciones previstas en el artículo 493 del citado Código Orgánico para optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a cualquiera de las fórmulas de cumplimiento de pena, como es, que el penado haya cumplido la mitad de la pena impuesta, por lo que en el presente caso, el penado LUIS CARLOS CABELLO HERNANDEZ, para acceder a determinadas medidas de prelibertad, necesariamente tiene que estar privado de su libertad por un período no inferior a la mitad de la pena en virtud de que el mismo fue condenado precisamente por el delito de ROBO IMPROPIO y tal y como lo prevé dicha normativa (Art.493 del C.O.P.P.) el delito de “ROBO EN TODAS SUS MODALIDADES”, constituye una de esas limitaciones, debiéndose considerar asimismo, que el penado no ha estado privado de su libertad, por cuanto el Tribunal Undécimo le otorgó una medida cautelar sustitutiva de libertad al momento de su presentación ante dicho tribunal de control permaneciendo actualmente en esta condición.
Continúa la Fiscal y en este mismo orden de ideas expone que se debe resaltar el contenido del artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:
“…procedimiento. El Tribunal de control o el de juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviara el expediente junto al auto respectivo al tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado privado de su libertad.
Si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario y, una vez aprehendido procederá conforme a esta regla…”. Al respecto es propicio referir que el Juez Quinto de Ejecución mediante auto de fecha 11-02-04, declara en estado de ejecución la presente causa, por lo que posteriormente en fecha 30-03-04, según la referida resolución N° 066-04, el tribunal en mención ordena la aprehensión e ingreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo del citado penado, por cuanto este penado se encuentra en libertad.
Por otra parte agrega la Representante Fiscal que, si bien es cierto que el penado LUIS CARLOS CABELLO HERNANDEZ, ha cumplido por más de un año (01) con las presentaciones ante el Juzgado Undécimo de Control, en virtud de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad que le fue otorgada, no es menos cierto lo que establece el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
“…Para los efectos del computo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomaran en cuenta las medidas restrictivas de libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta la persona a la medida de privación preventiva de libertad o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, solo se tomara en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad…”.
Con respecto a lo alegado por la defensa del penado LUIS CARLOS CABELLO HERNÁNDEZ, en el sentido de que el mismo ha obtenido el “perdón de la víctima”, citando al efecto el artículo 492 del Código Orgánico Procesal Penal, la Representante Fiscal cita el contenido del artículo 106 ejusdem, concluyendo que en el caso concreto no opera la figura del perdón del ofendido como una de las formas de extinción de la pena impuesta al penado, toda vez que dicha institución solo opera en los delitos de ACCIÓN PRIVADA o los delitos que solo pueden ser enjuiciados a INSTANCIA DE LA VÍCTIMA, no en los delitos PERSEGUIBLES DE OFICIO, como lo es en el caso concreto, donde el ciudadano LUIS CARLOS CABELLO HERNÁNDEZ fue condenado a sufrir la pena de DOS AÑOS y OCHO MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, este es un delito de ACCIÓN PÚBLICA, en cuya persecución aún cuando la víctima se retracte el Estado interviene de oficio, de allí que el perdón del ofendido no es procedente en todos los tipos penales, sino en aquellos en los que la norma así lo señala expresamente, mal se puede alegar en el caso concreto la extinción de la pena por el perdón del ofendido.
Asimismo, agrega el Representante Fiscal que no es procedente suspender los efectos de la decisión judicial, ya que por principio general la interposición de un recurso, cualquiera sea su forma, no suspende los efectos de la decisión impugnada, a menos que así se establezca expresamente en la ley, el contenido del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal alegado por el recurrente, no se refiere a los efectos de la decisión.
En el aparte referido al petitorio, la Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público, solicita se declare sin lugar el recurso y se ratifique la decisión N° 066-04, de fecha 02-04-04, emanada del Juzgado Quinto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal , en la cual ordenó la APREHENSIÓN E INGRESO EN LA CÁRCEL NACIONAL DE MARACAIBO del penado LUIS CARLOS CABELLO HERNÁNDEZ, para proceder a hacer efectiva la ejecución de la pena impuesta contra el mismo.

DE LA DECISION DE LA SALA

Para decidir la Sala considera necesario realizar las siguientes consideraciones y así observa que:

Con relación a la solicitud de la defensa, relativa a la suspensión de la decisión apelada, es decir, la orden de aprehensión librada en contra de su defendido, sustentando sus alegatos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que:

Los recursos contra las decisiones de los jueces de ejecución refiere el contenido del artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal que contra la resolución de los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, o a las formulas alternativas de cumplimiento de la misma, y, en general contra las decisiones del tribunal de ejecución, procede el recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la Corte de Apelaciones, según lo dispone el artículo 485 ejusdem.

Por lo anteriormente expuesto no se hace procedente en derecho suspender los efectos de la decisión N° 066-04, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y siendo precisamente la orden de aprehensión el punto sobre el cual versa la apelación la Sala pasa a decidir el recurso interpuesto:

Con respecto a lo expuesto por la Defensa Pública donde señala que su defendido fue sentenciado a 2 años y 8 meses de presidio por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por el delito de ROBO IMPROPIO ocurrido el 12 de marzo de 2003, y que desde la presentación del ciudadano LUIS CARLOS CABELLO HERNÁNDEZ, le fue acordada una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, la cual viene cumpliendo fielmente por más de un año.

Al respecto este Órgano Colegiado destaca que la figura del juez de ejecución, está constituido por un tribunal unipersonal, de primera instancia, al que le corresponde velar por la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas, así como también el condenado podrá ejercer durante la ejecución de la pena, todos los derechos y facultades que las leyes penales, penitenciarias y reglamentos le otorgan y así mismo, que en el ejercicio de tales derechos el penado podrá solicitar por ante el tribunal de ejecución la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de la pena y la redención de la pena por el trabajo y el estudio, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en leyes especiales que no se opongan al mismo.

En tal sentido María G. Morais de Guerrero, en su ponencia “La Ejecución Penal en el Nuevo Código Orgánico Procesal Penal” dictada en las Primeras Jornadas de Derecho Procesal Penal, incluida en la obra “El Nuevo Proceso Penal”, ha dejado establecido lo siguiente:
“Una de las instituciones más importantes del Derecho Procesal moderno es el llamado Juez de Ejecución de Sentencia, a quien le corresponde controlar la legalidad de la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. Avelina Alonso de Escamilla, citada por Antonio Cancino, al referirse a este juez, expresa que se trata de un órgano judicial unipersonal, con funciones de vigilancia, decisorias y consultivas. Tiene atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta, para resolver los recursos concernientes a las modificaciones que pueda sufrir dicha pena, para salvaguardar los derechos de los penados, así como para corregir los abusos y desviaciones que puedan producirse durante el cumplimiento de la pena.
El Juez de Ejecución, figura que encontramos con frecuencia en la legislación comparada de este y de otros continentes, es una novedad en la legislación nacional, pues hasta ahora el cumplimiento de las penas privativas de libertad ha sido una tarea exclusivamente administrativa, encomendada al Ministerio de Justicia. Con el advenimiento del Código Orgánico Procesal Penal se introduce esta figura en el país de modo que en lo sucesivo, la ejecución de las penas tendría doble naturaleza: jurisdiccional y administrativa, puesto que las incidencias de la ejecución son una actividad procesal mientras que la ejecución material de las penas continúa siendo una actividad administrativa.
Se podría definir la ejecución penal como la actividad tendiente a cumplir los mandatos de una sentencia firme. Es un conjunto de actos necesarios para la realización de una sanción contenida en una sentencia condenatoria definitiva emanada del juez o tribunal competente.
Examinando la legislación comparada encontramos que estos actos se destinan básicamente a:

a) Intervenir en el denominado tratamiento penitenciario, para lo cual se decide dónde, en cuál establecimiento el sentenciado cumplirá la pena; se aprueba el plan de tratamiento de cada recluso; se dirige la vigilancia y la asistencia de los condenados que gozan de la libertad por aplicación de una medida alternativa, etc.

b) Salvaguardar los derechos del condenado, para lo cual se controla el cumplimiento adecuado del régimen penitenciario, a través de inspecciones en los establecimientos; se atiende y resuelve las reclamaciones de los sentenciados en cuanto a la violación de sus derechos; se corrigen abusos y desviaciones que en cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse.

c) Decidir sobre los asuntos relacionados con la libertad de los condenados, a cuyo efecto se tomarán varias decisiones tales como: realizar el cómputo de la pena para determinar con exactitud la fecha cuando finaliza la pena y para determinar cuándo le corresponde al penado cualquier beneficio de libertad anticipada; resolver sobre la concesión de beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de pena; autorizar permisos de salida; conceder y revocar la libertad condicional; etc., emitir opinión o ejecutar indultos, conmutación de penas, amnistía, etc.

d) Controlar y decidir sobre las incidencias del cumplimiento de penas, diferentes a la privación de libertad tales como las multas, trabajos comunitarios, inhabilitaciones, etc.

Estas actividades pueden ser realizadas por funcionarios administrativos, judiciales o por ambos cuyas competencias variarán de acuerdo al sistema que se adopte. Cuando son realizadas por funcionarios judiciales estamos frente a los Jueces de Ejecución”. (Las negrillas son de la Sala).

En tal sentido citamos el contenido del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 479. Competencia. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena…”

“El conocimiento por parte del juez de ejecución comienza cuando el tribunal de juicio o el juez de control, cuando haya sancionado por admisión de los hechos, le envía copia de la sentencia definitivamente firme, junto con el respectivo auto que declara la firmeza. A partir de este momento, según la sentencia sea absolutoria o condenatoria, el juez de ejecución decidirá lo conducente…

Cuando la sentencia definitivamente firme sea condenatoria a pena privativa de libertad, el juez de ejecución, una vez recibidos del tribunal sancionador la copia certificada de la sentencia y el auto de su firmeza, ordenará practicar el cómputo y determinará con exactitud la fecha en que finaliza la condena y, en su caso, la fecha a partir de la cual el penado podrá solicitar su libertad condicional. Se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso en un establecimiento del Estado (cárceles, comisarías, retenes o comandancias policiales y militares), así como también la privación de libertad sufrida por el penado en el extranjero, en un procedimiento por extradición con fines de ejecución penal, pero no se descontará el tiempo de reclusión domiciliaria”. (Las negrillas son de la Sala). (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Pág 562).

La intervención del juez de ejecución es un corolario del principio de humanización de la pena y una consecuencia del principio de la legalidad de la misma y de la legalidad de la ejecución penitenciaria. Consiste en afianzar la garantía ejecutiva que significa asegurar; o con la intervención del juez, el cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la ejecución penal y con ello la observancia del respeto debido a los intereses legítimos de los reclusos. Para ejercer esta garantía jurídica, la actuación de los jueces puede extenderse a la vigilancia penitenciaria. (Cuello Calon, tomado del texto “La Pena: Su ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal, de María G. Morais de Guerrero).

El Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una vez admitidos los hechos por el ciudadano LUIS CARLOS CABELLO, procedió a condenarlo, por tanto era el tribunal de ejecución el competente para decidir sobre cualquier formula alternativa de cumplimiento de la pena.

Por todo lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto en tal sentido por la profesional del derecho Petra Margarita Aular.

Con relación a lo alegado por la Defensora Pública que expone que su defendido obtuvo el perdón del ofendido, por tanto procede la extinción de la pena, de conformidad con el artículo 492 del Código Orgánico Procesal.

El autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “Derecho Penal Venezolano”, expone con respecto al perdón del ofendido, lo siguiente:

“Puede asimismo, extinguirse la acción penal por el perdón del ofendido, en los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte. Así lo expresa textualmente el artículo 106 del Código penal. También se señala en el mencionado artículo que el perdón del ofendido sólo extingue la acción penal pero no hace cesar la ejecución de la condena, salvo en los casos establecidos por la ley; que el perdón obtenido por uno de los reos alcanza a los otros; y que no produce efectos respecto de quien se niegue a aceptarlo.

Por lo tanto, pues, el perdón del ofendido, en principio, sólo extingue la acción penal, y, como anota Mendoza, puede presentarse antes de la querella y equivale a una renuncia del derecho a intentarla, o después de presentada, y se denomina desistimiento. Tanto la renuncia como el desistimiento, como lo señala este mismo autor, son irrevocables y deben ser, por regla general, expresos”.

En el caso de autos no opera el perdón del ofendido, por cuanto esta figura no es aplicable en los delitos de acción pública, cuya persecución aún cuando la víctima se retracte el estado interviene de oficio, por lo que esta Sala de Alzada concluye forzosamente que en el delito de ROBO IMPROPIO el perdón del ofendido no es procedente y mal se puede alegar la extinción de la pena, acogiéndose al respecto los alegatos de la Representación Fiscal y en consecuencia se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta con fundamento en tal alegato. ASÍ SE DECLARA.

Alega también la defensa que el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra en franco enfrentamiento con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por colidir con su artículo 272, razón que la obliga a invocar la supremacía de la Carta Magna, solicitando la aplicación de la norma suprema y la desaplicación del artículo 493 citado, el cual estable textualmente:

“Artículo 493. Limitaciones. Los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto, en este último caso, cuando el delito no exceda de tres años en su límite superior, sólo podrá optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto”.

Si bien es cierto que es obligación judicial el asegurar la integridad de la Carta Fundamental, en el caso de autos el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal no colide con la Constitución y por tanto no debe desaplicarse.

“No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.

Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa.” (Sentencia de la Sala Constitucional del 25-05-2001).

Nuestro legislador ha señalado la manera como que deben actuar los operadores de justicia para cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes y el comportamiento que deben observar en las situaciones procesales.

Al respecto señalamos el contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”, y precisamente en aras de garantizar la disposición transcrita, es por lo que la Sala no está de acuerdo con los argumentos esgrimidos por la Defensa Pública”.
Luego de analizados ambos dispositivos (constitucional y legal) la Sala llega a la conclusión de que no existe contraposición entre la norma del 493 del Código Orgánico Procesal Penal con el 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada PETRA MARGARITA AULAR, Defensora Pública Décima Octava de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, al observar que en la presente causa se han resguardado las garantías que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, por tanto no le asiste la razón a la recurrente cuando solicita se deje sin efecto la aprehensión e ingreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo del ciudadano LUIS CARLOS CABELLO HERNÁNDEZ, dictada por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada PETRA MARGARITA AULAR, en su carácter de Defensora Pública Décima Octava de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 066-04 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 30 de Marzo de 2004, en la causa seguida en contra del penado LUIS CARLOS CABELLO HERNÁNDEZ por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas del Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente y Ponente

DRA GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.166-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo

EL SECRETARIO
ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.