TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 18 de Mayo de 2004
194º y 145º

DECISION N° 014-04 CAUSA N°.2As-2161-03

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se recibió la causa y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Vista la apelación interpuesta por el ciudadano HUGO MONTIEL RUBIO, en su carácter de defensor del ciudadano GUSTAVO OCANDO SANCHEZ, en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 17 de Febrero de 2004, en el juicio seguido al ciudadano GUSTAVO OCANDO SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Número 9.767.172, por la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO, previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio, cometido en perjuicio de la Empresa CORPORACIÓN DROGUERIAS LOS ANDES, C .A. (CORPORACIÓN DROLANCA).

En fecha 22 de Abril de 2004, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el recurso interpuesto, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, y por cuanto fueron interpuestos en tiempo hábil, por el legitimado activo y la decisión impugnada es recurrible, por lo que no aparece entre las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal y se encuentra debidamente fundamentado en los artículos 451, 452 ordinales 2°, 3°, 4° y 453 del mismo Código Orgánico Procesal Penal.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 12 de Mayo de 2004 con la presencia de la defensa representada por el ciudadano HUGO MONTIEL RUBIO, en su carácter de defensor del ciudadano GUSTAVO OCANDO SANCHEZ, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano RICARDO RAMONES NORIEGA, apoderado judicial especiales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DROGUERÍA LOS ANDES C. A. (CORPORACIÓN DROLANCA); procediendo los ciudadanos Abogados HUGO MONTIEL RUBIO y RICARDO RAMONES a exponer verbalmente los puntos tratados a la apelación interpuesta.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: GUSTAVO ADOLFO OCANDO SÁNCHEZ, venezolano, natural de Maracaibo, de 35 años de edad, portador de la cédula de identidad N°.9.767.172, casado, comerciante, residenciado en el Mojan, Avenida Principal, diagonal a la Plaza Urdaneta, Municipio Mara, hijo de Oseas Ocando (difunto) y América Sánchez.

DEFENSA: HUGO MONTIEL RUBIO y JORGE PRIETO, INPREABOGADO Nos. 85.335 y 22.084, respectivamente.

VICTIMA: CORPORACIÓN DROGUERIA LOS ANDES C. A. (DROLANCA).

PARTE ACUSADORA: Apoderados Judiciales: JESUS VERGARA, LALINE RIVERA DE VERGARA Y RICARDO RAMONES NORIEGA, INPREABOGADO Nos. 12.390, 10.343 y 83.414, respectivamente.

DELITO: EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio.

ANÁLISIS DEL RECURSO

Vista la apelación interpuesta, y oídos los argumentos de la defensa y del querellante en la audiencia oral celebrada el día 12 de Mayo de 2004, en la cual se explanaron los alegatos correspondientes, la Sala procede a resolver dentro del término de ley previo a las siguientes consideraciones:

APELACIÓN DE LA DEFENSA

El Abogado HUGO MONTIEL RUBIO, en su carácter de defensor del ciudadano GUSTAVO OCANDO SANCHEZ, expuso en su recurso de apelación lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la sentencia con carácter de definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Febrero de 2004, fundamentado en lo siguiente: PRIMERO: por haberle cercenado el derecho al contradictorio a su defendido, entendiendo como contradicción la referencia que hace del término el profesor ruso Valeri Saviski, en la cita que hace de su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, que textualmente expresa: “…omissis… la posibilidad misma, garantizada por la ley, de que haya litigio, lucha de opiniones, lo cual lleva a que el tribunal pueda adoptar una solución correcta.” Es decir, que el derecho de contradicción de la parte acusada, quien es el débil jurídico en el proceso penal, por ser quien deberá soportar restricciones personales o patrimoniales, radica en su posibilidad de poder demostrar el hecho exculpatorio del que se le imputa, razón por la cual al no permitirle al tribunal demostrar su inocencia, por aplicar un criterio restringido sobre la admisión de nuevas pruebas o de pruebas complementarias, cuando nuestra constitución le garantiza al acusado un derecho a la defensa en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo colocó en una posición de desigualdad frente a la parte acusadora y en total indefensión.

Continúa el apelante y transcribe parte de lo expresado por Eric López (sic) Pérez Sarmiento, al comentar el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la contradicción, quien expresa: “Si analizamos los argumentos del citado profesor español Prieto-Castro, veremos que en un verdadero régimen de legalidad no se justifica la aceptación “per se” de la inferioridad procesal del imputado, quien en tanto tal, tendrá que soportar determinadas restricciones personales y patrimoniales (cuya disposición sólo puede fundarse en la ley), en tanto que (sic) habiendo sido declarado aún culpable por sentencia firme, podrá gozar de todos los beneficios de tal presunción de inocencia, el indubio por reo, la no autoincriminación, el derecho a la defensa, el derecho de última palabra y la prohibición de reformatio in peius, principios todos éstos que, como acertadamente expresa el profesor cubano Antonio Rodríguez Gaviria: “ …SON LOS INSTRUCTORES FISCALES Y JUECES LOS LLAMADOS A TENERLOS SIEMPRE PRESENTE, LO CUAL NO SIEMPRE OCURRE”. Y es que ahí precisamente donde radica la necesidad de la voluntad política encaminada a lograr esa observancia de principios que son consustanciales al logro de la verdad objetiva y del respeto a la dignidad humana que un verdadero Estado de derecho democrático entraña”.

El recurrente indica que el Tribunal con su decisión le negó a su defendido el derecho a contradecir, mediante los medios idóneos de pruebas, los hechos que se le imputan y que servirían para exculparlo por el delito que se le acusa. Y con ello, no solo le impidió ejercer su derecho al contradictorio, sino que además le violó en forma flagrante su derecho a la defensa.

Como SEGUNDO particular alega el accionante el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión a su defendido e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. Continúa y explana que el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su primera parte que se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público, pero que sin embargo el tribunal tanto el día de la apertura del debate oral, así como el día de la continuación del mismo, deja expresa constancia de la salvedad de que no haría uso de los medios establecidos en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de suministro del mismo.

Destaca el comentario que sobre el mencionado artículo hace Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, que a letra dice: “Sin embargo, advierto que EL REGISTRO ES OBLIGATORIO, y no potestativo o discrecional para el Tribunal, a tenor, por una parte, del carácter imperativo del encabezamiento de la norma, la que claramente expresa en forma imperativa “se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público. Pero, por encima de eso, está la ratio essendi de esta norma que es asegurar el control de la fuente de la convicción y la plasmación del modo de ocurrencia del juicio, con transparencia e independencia de los intervinientes mismos, LO CUAL, OBVIAMENTE NO PUEDE DEJARSE AL ARBITRIO PRECISAMENTE DE AQUEL, AL CUAL LA NORMA INTENTA CONTROLAR”.

Insiste el accionante que por ello manifestó, en su debida oportunidad, objeción al acta del debate, por cuanto en la misma no se contenían los argumentos esgrimidos por su defendido sobre la procedencia de la admisión de las pruebas promovidas, ni los artículos en los cuales se fundamentaba tal pretensión, nota de lo cual dejó constancia la juez al final del acta, que solo fue firmada por la representación del defendido, pero sin embargo no constan en actas los argumentos que sustentan la posición de la defensa de éste, necesarias para demostrar que se intentaron los recursos que otorga la ley para la elaboración de una buena defensa y para una mejor fundamentación de la apelación en caso de resultar una sentencia desfavorable.

En el particular TERCERO de su escrito explana la violación de la ley, por inobservancia de normas expresas del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional. En efecto, con su decisión el tribunal viola el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al control de la constitucionalidad, que impone a los jueces el deber de velar por la incolumidad de la Constitución de la República, obligando a aplicar con primacía, a cualquier otra ley o norma, las disposiciones contenidas en la Carta Magna específicamente, en el presente caso, la referida al debido proceso es decir el artículo 49, ordinal 1° de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho a la defensa del acusado en CUALQUIER ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACIÓN Y DEL PROCESO.

Al respecto el apelante se pregunta ¿De que otra manera puede ejercer éste el ciudadano GUSTAVO OCANDO su derecho a la defensa si se le restringe la oportunidad de aportar pruebas que le permitirían demostrar la exoneración de su culpa?. Continúa y cita lo que el tribunal para decidir sobre la pertinencia de las pruebas promovidas argumentó, de lo cual deduce que no existe duda alguna que se violó el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la prueba complementaria, porque el tribunal desecha las pruebas complementarias promovidas por su defendido, necesarias para desvirtuar los hechos que se le imputan, debido a que las mismas supuestamente no cumplían los requisitos de una prueba complementaria, sin mencionar siquiera someramente cuales son tales requisitos. La defensa nuevamente se pregunta ¿Cuáles son esos requisitos? ¿Están éstos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal?.

Insiste el apelante que el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal sólo indica que las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, destacando, con respecto a este artículo el comentario que al respecto hace el profesional Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal.

De lo cual concluye que no existe duda alguna de la evidente novedad de la prueba promovida, que conllevaría a la exculpación de su defendido al demostrar que el cheque objeto de este proceso fue recibido a sabiendas de que el mismo fue emitido sin provisión de fondos suficientes, pues la fecha de emisión del recibo, en el cual se identifica el cheque con su numeración, es anterior a la fecha de emisión del cheque objeto de este proceso, lo que de conformidad con lo establecido en la última parte del artículo 494 del Código de Comercio hubiese conllevado al tribunal a declarar terminado el proceso por cuanto la acción intentada en contra de su defendido no reviste carácter de penal.

Resalta que si bien pudiera considerársele la admisión de estas pruebas complementarias como un quebrantamiento del principio acusatorio de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que nuestra Carta Magna establece un principio INVIOLABLE de defensa en cualquier estado y grado de la investigación y del proceso, al respecto menciona al autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en sus comentarios al artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal: “También es de destacar que este artículo del COPP da por igual a las partes acusadoras y al imputado la posibilidad de incorporar pruebas nuevas al proceso, después de cerrada la investigación, lo cual constituye un quebrantamiento evidente del principio acusatorio en que se inspira este Código. En este sentido en artículo 586 de la LOPNA, correlativo de este artículo 343 del COPP, resuelve el asunto de una manera absolutamente cónsona con las reglas del acusatorio, al no permitir a las partes acusadoras ofrecer nuevas pruebas después de cerrada la fase intermedia, pues el Estado tiene todo el tiempo del mundo para acopiar evidencia contra los ciudadanos y su oportunidad debe precluir al presentar la acusación”. Citando además el contenido del artículo 586 de la LOPNA.

El recurrente agrega la siguiente interrogante ¿Cómo puede el tribunal, una vez incorporada la prueba documental, consistente en el recibo emitido por la empresa DROLANCA, manifestar que las pruebas complementarias promovidas no reunían los requisitos para tener tal carácter, si del escrito de promoción presentado con fecha 12 de Febrero de 2004, el cual no fue apreciado por el tribunal, así como de los argumentos esgrimidos que no aparecen en el acta por falta de cumplimiento del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se explicó el carácter complementario de las pruebas promovidas, al indicarse el objeto de las mismas?.

Finalmente expone que el tribunal en su decisión no le da valor probatorio al recibo emitido por la empresa DROLANCA, por intermedio de su cobrador, ciudadano GERARDO MEDINA, aún cuando el mismo no fue impugnado o desconocido por la parte acusadora al momento de incorporarse éste a las actas por el tribunal, sino que sólo se limitó a manifestar que se oponía a la prueba por cuanto la misma, a su parecer, se había acompañado en forma extemporánea.

Por todos los razonamientos expuestos es por lo que apela de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de Febrero de 2004.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DROGUERÍA LOS ANDES C.A (DROLANCA), procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Alegan en el punto PRIMERO, denominado DEL DERECHO AL CONTRADICTORIO, que en cuanto al primer motivo argumentado por el recurrente que se le había cercenado el derecho al contradictorio al acusado, al no permitírsele demostrar su inocencia, esa representación considera que el presente proceso se inicia por acusación privada, lo que dio origen al procedimiento especial aplicable a los delitos perseguibles por acción dependiente de parte interesada, procedimiento especial previsto en los artículos 401 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, una vez incoada la acusación el juez procede a citar al acusado a fin de que designe defensor, en aras de garantizar el derecho constitucional a la defensa, una vez aceptado el cargo por el defensor el juez convocará a las partes a una audiencia de conciliación, de conformidad con lo previsto en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez convocada la audiencia de conciliación, se establece como carga procesal para las partes, las establecidas en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, cargas que van a sustentar cada una de las pretensiones de las partes, en primer lugar el acusador deberá ofrecer las pruebas con las que fundamentará la acusación, igualmente podrá pedir la imposición de medidas de coerción personal en contra del acusado, en este mismo orden de ideas le corresponderá al acusado, debidamente asesorado por la defensa técnica, oponer las excepciones a la acusación si fuere el caso, ofrecer las pruebas con las que desvirtuará la acusación, solicitar la aplicación de formas alternativas a la prosecución del proceso e incluso solicitar la terminación anticipada del proceso a través de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, al respecto citan el contenido del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, exponen que de las actas se evidencia que el acusado GUSTAVO OCANDO SANCHEZ incluso fue notificado, así como su defensor, de la convocatoria de la audiencia de conciliación, a pesar de que el Código exime de la notificación a las partes, por lo que ni el acusado ni su defensor cumplieron con las cargas exigidas en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el ofrecimiento de las pruebas para desvirtuar la imputación, pretendiendo en la fase de juicio oral, donde se evacuan las pruebas ofrecidas tempestivamente por las partes, incorporar al proceso, desnaturalizando el carácter formal del proceso, desconociendo el principio de preclusión de los actos procesales, e incluso haciendo una errónea interpretación del artículo 257 de la Constitución Nacional, una prueba que negligentemente no fue ofrecida en su oportunidad procesal, de la cual la parte acusadora jamás tuvo conocimiento, que no existía la posibilidad de control de dicha prueba, pretendiendo justificar su negligencia en la incolumidad de la Constitución y de la violación del derecho de defensa.

Por lo que la parte acusadora considera que mal podría llegarse al esclarecimiento de la verdad procesal, si ésta no es indagada respetando todos los derechos y garantías, a través de las vías jurídicas, y esa es la finalidad del proceso penal, tal y como lo esgrime la Sala de Casación Penal, en ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn, en sentencia No. 152 del 18 de Febrero de 2000.

Por lo que agregan que el hecho de que la parte acusadora no haya ejercitado el derecho a la defensa, no puede ser atribuido al Juzgado Segundo de Juicio, sino a la parte en si, quien no hizo uso de su oportunidad procesal correspondiente para ofrecer las pruebas que fundamentarían su exculpación, y en consecuencia no se produjo violación al principio de contradicción.

Como SEGUNDO punto señalan en el aparte denominado DEL CUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS SUSTANCIALES NECESARIAS PARA LA VALIDEZ DEL ACTO, y exponen que el recurrente en el segundo motivo de su apelación denuncia el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión del acusado.

En tal sentido citan el contenido del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal y señalan que del estudio y análisis de las actas procesales que conforman la presente causa, es forzoso concluir que el Juzgado Segundo de Juicio cumplió efectivamente con lo exigido por el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al registro de lo acontecido a través del acta de debate, dejando constancia expresa, tanto en el acta de debate de fecha 06 de febrero de 2004, como en el acta de debate de fecha 13 de Febrero de 2004, que el tribunal no haría uso de los medios establecidos en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, medios de grabación de la voz, videograbaciones, y en general, de cualquier otro medio de reproducción similar, y que no haría uso de los mismos por falta de suministro, efectuando el registro en el acta de debate.

Por lo que solicitan que tal denuncia sea declarada sin lugar, por cuanto se cumplió con las formalidades exigidas por la ley adjetiva para la validez del acto jurídico referente al registro.

En el punto TERCERO denominado DE LA FALTA DE VIOLACIÓN DE LA LEY, alegan los representantes de la victima que el recurrente fundamenta su denuncia en la violación de la ley por inobservancia de normas expresas del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional.

En tal sentido consideran que el Juzgado Segundo de Juicio, al no admitir la prueba complementaria ofrecida por la defensa, no vulneró el derecho constitucional a la defensa, ni inobservó los principios procesales y constitucionales que informan al proceso penal, puesto que el acusado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho, más no manifestó la voluntad de ejercerlo tempestivamente.

Para reforzar sus argumentos citan el contenido de las sentencias de la Sala de Casación Penal de fechas 21-09-2000 y 24-05-2000.

Señalan que como bien lo indica el recurrente, el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el llamado CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, que no es más que el desarrollo procesal de la norma programática contenida en el artículo 334 de la Constitución Nacional, la cual consagra el llamado CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD, normas éstas que imponen a los jueces la obligación de mantener incólume la Constitución, e incluso los faculta para desaplicar normas de carácter legal cuando éstas se encuentran en contraposición con los postulados constitucionales. En tal sentido la Juzgadora Segunda de Juicio, efectivamente cumplió con la obligación de mantener incólume los principios, derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, al garantizar una verdadera seguridad jurídica producto de un estado de derecho, donde las formalidades esenciales, esto es, aquellas que atañen la validez de los actos jurídicos, como la oportunidad procesal para el ofrecimiento de las pruebas, garantizan la JUSTICIA, tal y como lo dispone el artículo 257 de la Constitución Nacional.

Por lo que consideran necesario traer a colación, la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26-07-2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn. (sic)

Agregan que esta representación y la parte acusadora, tuvieron la misma oportunidad de cumplir con las cargas que les imponen la ley, por lo que en este caso se aseguró el cumplimiento del principio constitucional de igualdad de las personas ante la ley, previsto en el artículo 21 de la Constitución Nacional y traen a colación el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 18-06-2002 al respecto.

Por lo que no habiendo violación de la ley por inobservancia de preceptos legales o constitucionales, tal denuncia debe ser declarada SIN LUGAR, y así lo solicitan.

Finalmente, en el aparte referido al PETITORIO, señalan que por los argumentos de hecho y de derecho solicitan sea declarado SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN incoado contra la sentencia distada por el Juzgado Segundo de Juicio, mediante la cual condenó al ciudadano GUSTAVO OCANDO SÁNCHEZ por la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS, y en consecuencia se confirme la decisión del referido Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

DE LA DECISION DE LA SALA

Antes de decidir la Sala considera procedente realizar las siguientes consideraciones:

En primer término este Tribunal de Alzada considera oportuno destacar lo expuesto en la ponencia de Jorge L. Rosell Senhenn, denominada “El Cheque desprovisto de fondos en el Código de Comercio”, en la obra “Temas de Derecho Penal”:

“La acción contemplada en el artículo 494 del Código de Comercio en contra de quien emita cheques sin provisión de fondos, es una acción de naturaleza privada, ya que sin la denuncia correspondiente que la puede hacer únicamente el interesado, no podrá procederse al enjuiciamiento, o sea, que aún esta acción no goza de las características de aquellas que se incoan mediante acusación, de todas maneras sigue siendo de naturaleza privada, pues queda al completo arbitrio del interesado o agraviado el enjuiciar o no al sujeto activo del delito y es esto y no el procedimiento que se utilice para el enjuiciamiento (denuncia o acusación), lo que sustancialmente diferencia a las acciones privadas de las públicas. (Las negrillas son del autor)…

…Como queda expresamente estipulado por la ley, la manera de comprobar la comisión del delito es por medio de la presentación de una constancia emitida por el banco (quien de común es el librado), en donde se establezcan las razones por las cuales no se pago el cheque. Este comprobante de devolución del cheque sin haberse realizado el respectivo pago debe contener a nuestro criterio ciertas características, entre ellas: a) debe expresar la fecha de su emisión, ya que con la misma se determinará si el cheque a su vez fue presentado oportunamente; b) debe expresar el lugar donde se libró para determinar de esta manera si el cheque fue presentado a su cobro en el mismo lugar de la emisión o si fue presentado en lugar diferente, ésto interesa debido a que el Código de Comercio en el artículo 493 da plazos diferentes para la presentación, ya se trate de uno u otro caso; c) debe expresarse en forma clara la razón por la cual el librado (el banco) no pagó el cheque en cuestión, d) debe expresarse el nombre de la persona que expide la constancia y su respectiva firma, a fin de que pueda ser citado al juzgado que conozca el caso para la ratificación judicial de la constancia expedida y la verificación de que se trata de una persona autorizada para dicha expedición e) debe expresarse las características, o al menos el número del cheque no pagado, si la constancia es expedida en hoja adjunta, a fin de relacionar los dos recaudos; f) debe expresarse el nombre del propietario de la cuenta corriente, para poder lograr la identificación de quien emitió el cheque.

Con la ocurrencia de estos seis elementos en la constancia descrita y consagrada en el Código de Comercio (que está obligado a expedir el librado) y con el cheque que se trate, queda comprobada la comisión del delito estipulado en el artículo 494 del Código de Comercio”.

De lo anteriormente expuesto la Sala concluye que el cheque es una institución creada por el legislador para sustituir el pago en dinero efectivo, por lo que la misma goza de protección la cual se materializa a través de las acciones que la ley da al defraudado en el pago, llegando inclusive a la acción penal.
Realizadas las anteriores consideraciones la Sala procedió, luego del análisis de los alegatos planteados tanto por el accionante como por los apoderados judiciales de la Corporación Droguería Los Andes C. A., al dictado de la decisión que corresponde:

Este Tribunal de Alzada observa que el recurrente afirma y refiere como PRIMER motivo del recurso que se le ha cercenado el derecho al contradictorio a su defendido, por cuanto el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con su decisión le negó a su defendido el derecho a contradecir, mediante los medios idóneos de pruebas, los hechos que se le imputan y que servirían para exculparlo por el delito que se le acusa.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas define el contradictorio de la siguiente manera:

“Proceso o audiencia de partes contrarias, que formulan peticiones distintas, aducen pruebas diversas y explanan alegatos diferentes, ante un juez o tribunal.

Así como también define El Principio de Contradicción así:

“Fundamento lógico y metafísico que establece, como uno de los criterios de la verdad, la imposibilidad absoluta de ser y no ser algo al propio tiempo en el mismo lugar y con identidad completa de las demás circunstancias. Constituye un elemento de interpretación jurídica”.

La autora Teresa Armenta Deu, en su obra Principio Acusatorio y Derecho Penal, expone con relación al proceso contradictorio lo siguiente:

“Analizados los elementos esenciales que configuran el sistema acusatorio, o dicho de otro modo, que prefiguran un proceso inspirado por el principio acusatorio, debe llamarse inmediatamente la atención sobre la creciente y actual tendencia a ampliar esos márgenes, pasando a predicar del repetido principio lo que lejos de corresponderle es propio de principio de contradicción.

Baste como ejemplo de esta afirmación la sentencia del Tribunal Constitucional 47/1987 cuando señala: << el artículo 24, en la medida en que reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión y a un proceso con las garantías debidas, impone a los órganos judiciales la obligación de promover el debate procesal en condiciones que respeten la contradicción e igualdad de la acusación y defensa, a efectos de evitar desequilibrios entre la posición de las partes>>…

…el principio acusatorio nos coloca en la perspectiva del órgano jurisdiccional frente a las partes y al objeto del proceso; el de contradicción se encamina a procurar que efectivamente las partes sean oídas y conozcan y puedan defenderse de y sobre todos los materiales de hecho y derecho que afectan a la resolución.

El autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia “Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte”, en la obra “Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, explana:

“Pero es que antes de celebrarse la audiencia de conciliación las partes, es decir acusador y acusado pueden oponer excepciones, con la circunstancia especial que por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, de no oponerlas en esa oportunidad no lo podrán hacer después; también pueden las partes solicitar la imposición o revocatoria de medidas de coerción personal, entendiendo que pueden ser tanto privación judicial preventiva de libertad como medidas cautelares sustitutivas, pudiendo igualmente proponer acuerdos reparatorios, solicitar el procedimiento por admisión de los hechos y finalmente, proponer las pruebas que se producirán en juicio oral, debiendo explicar porqué las considera pertinentes y necesarias. (El subrayado es de la Sala).

Así como también de las actas se observa que en la audiencia conciliatoria celebrada en fecha 17 de Septiembre de 2003, quedó plasmado lo siguiente: “acto seguido se le concede la palabra al abogado defensor del acusado, quien en uso de las facultades que le confiere el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal manifestó: no oponer ninguna excepción, ni promover nuevas pruebas, acogiéndose a la comunidad de las pruebas.

De todo lo anteriormente expuesto, la Sala forzosamente concluye que no asiste la razón al recurrente cuando alega la violación del principio de contradicción, por cuanto de autos se evidencia que efectivamente la defensa ha tenido la oportunidad de demostrar la inculpabilidad de su defendido, en las oportunidades procesales correspondientes, así como se le ha garantizado al ciudadano GUSTAVO OCANDO el debido proceso y el derecho a la defensa en todo grado y estado de este procedimiento.

En tal sentido se entiende por derecho a la defensa: “…es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial”.(Sentencia de la Sala Constitucional del 15 de Marzo de 2000).

Por lo que debe declararse SIN LUGAR el recurso interpuesto con fundamento en tal alegato.

Como SEGUNDO particular el accionante alega el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión a su defendido, e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, fundamentando su exposición en el contenido del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece en su primer aparte que se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público, alegando que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tanto el día de la apertura del debate oral, así como el día de la continuación del mismo, deja expresa constancia de la salvedad de que no haría uso de los medios establecidos en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal expresa literalmente lo siguiente:

“Artículo 334. Registro. Se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público. A tal efecto el tribunal podrá hacer uso de medios de grabación de la voz, videograbación, y, en general, de cualquier otro medio de reproducción similar. Se hará constar el lugar, la fecha y hora en que éste se ha producido, así como la identidad de las personas que han participado en el mismo.

En todo caso, se levantará un acta firmada por los integrantes del tribunal y por las partes en la que se dejará constancia del registro efectuado.

Una vez concluido el debate, el medio de reproducción utilizado estará a disposición de las partes para su revisión dentro del recinto del juzgado.

Parágrafo único: El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proveerá lo necesario con la finalidad de que todos los tribunales penales de la República dispongan de los instrumentos adecuados para efectuar el registro aquí previsto”.

El autor Luis Miguel Balza Arismendi, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, establece con relación al artículo 334, lo siguiente:

“Esta posibilidad anteriormente era abiertamente discrecional del juez, ahora ya no es tanto, se verá si con esta nueva redacción es permitido a las partes grabar la secuencia de las sesiones para fines específicos de su defensa, o si visto el pedimento el juez decide que la grabación sea para todos quedando a disposición general y particular, pues no es desestimable, la ayuda de la grabación es en muchos casos insustituible, aún más cuando el carácter del acta del juicio oral y público en este código es descriptiva y no narrativa”. (Las negrillas son del autor).

El autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento comenta con relación al artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal:

“De tal manera, en el nuevo sistema del Código Orgánico Procesal Penal, el registro circunstanciado permite, conjugado con el acta escrita, controlar la fuente de la convicción del tribunal y verificar el cumplimiento de los requerimientos de la oralidad, la concentración, la publicidad y la inmediación. Esta innovación es tan importante que repercutirá de manera decisiva en el sistema de recursos de nuestro proceso penal, porque los contenidos del registro pueden ser promovidos como prueba en la apelación y la casación, para acreditar un defecto de procedimiento en contraposición a lo señalado en el acta de debate o en la sentencia”.

Del estudio de las actas procesales se concluye que efectivamente el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia cumplió con lo exigido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto efectuó el registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público, el cual era obligatorio verificarlo en la actas de debate efectuadas en fechas 06 y 12 de Febrero del presente año, si bien es cierto que ese Despacho dejó constancia de lo siguiente: “El Tribunal deja expresamente la salvedad que no hará uso de los medios establecidos en el Artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de suministro de los mismos, la Sala observa que en este particular lo que se hace referencia es a los medios de grabación de la voz, videagrabaciones, y en general, de cualquier otro medio de reproducción similar.

De manera que existe la obligatoriedad del registro y en el caso de autos éste se llevó a efecto a través de las actas de debate, indicándose además la imposibilidad de hacer uso de otros medios de reproducción que si resultan facultativos cuando se expresa que “podrá” hacer uso de medios de grabación de la voz, videograbación y, en general de cualquier otro medio, e incluso la A quo en el acta de debate de fecha 13-02-2004, dejó expresa constancia a petición del defensor (hoy recurrente), sobre su solicitud de admisión de pruebas en base a los artículos 359 y 343 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 12, 13 y 16 ejusdem, que resulta ser su primer motivo de apelación ya declarado SIN LUGAR; por lo que en consecuencia el recurso interpuesto con fundamento en el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En relación al particular TERCERO donde el accionante esgrime la violación de la ley, por inobservancia de normas expresas del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su articulo 19 y en la Constitución Nacional, el artículo 49, ordinal 1°, por cuanto el control de la constitucionalidad le impone a los jueces el deber de velar por la incolumidad de la Constitución, obligando a aplicar con primacía, a cualquier otra ley o norma, las disposiciones contenidas en la Carta Magna, específicamente la referida al debido proceso, que establece, como el derecho a la defensa del acusado en cualquier estado y grado de la investigación y del proceso.

Adicionalmente expone que se violó el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la prueba complementaria, porque el tribunal desecha las pruebas complementarias promovidas por su defendido, necesarias para desvirtuar los hechos que se le imputan, debido a que las mismas supuestamente no cumplían los requisitos de una prueba complementaria.

Al respecto la Sala cita la jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 25 de Mayo de 2001, relativa al control difuso de la constitucionalidad, la cual expresa:

“Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso.

Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa ( y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría.

Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución”.
De lo anteriormente expuesto este Tribunal Colegiado deduce que no debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez de anular, desestimar los actos procesales que no estén acordes con lo pautado en el ordenamiento jurídico, en el caso de autos, se cumplió con la oportunidad procesal para el ofrecimiento de las pruebas, por tanto se garantizaron los principios y derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero el recurrente con sus alegaciones pretende volver a etapas precluidas en el proceso, lo cual incide en el principio de seguridad jurídica además que la finalidad del derecho procesal penal es reconocer y establecer la verdad jurídica, a tal finalidad se llega por medio de las pruebas que deben ser asumidas y valoradas en el proceso según las normas prescritas por la ley.

Adicionalmente se evidencia en el acta de debate de fecha 06 de Febrero de 2004, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal establece “La Jueza Profesional decide de conformidad con lo preceptuado en el artículo 49 ordinal 1°, 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al derecho a la defensa, artículo 13 finalidad del proceso, incorpora como prueba nueva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal el documento constituido por recibo de pago signado con el N° 0246099 cuya valoración se determina en el pronunciamiento definitivo que en su oportunidad efectuara este Tribunal…” y en el acta de debate de fecha 13 de Febrero de 2004, el ese juzgado expone: “estamos en presencia de una acusación privada presentada ante este Tribunal unipersonal, cuyo procedimiento es especialísimo, que dentro de su especialidad existen etapas para el ofrecimiento para el ofrecimiento de las pruebas correspondientes, ahora bien la defensa argumenta que las pruebas promovidas devienen de la necesidad de comprobar el origen del recibo de cobro N° 0246099, el cual fue recibido e incorporado a este juicio oral como prueba nueva por lo que para el momento de su incorporación hace pensar a esta juez que el origen del mismo es conocido aunado al hecho que la pertinencia y la necesidad no se encuentra demostrada ya que en el recibo no se desprende nombre de persona alguna, motivo por el cual no se cumplen los requisitos de una prueba complementaria”.

Con relación a la prueba complementaria, consagrada en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal, la misma se establece “como requisito a la promoción de nuevas pruebas en el juicio oral, el que se trate de aquellas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por no haber tenido conocimiento de ellas en las oportunidades a que se refieren los artículos 326 y 328 del COPP". (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Pág 394).

Con respecto a la prueba complementaria también se puede agregar que “esta es la segunda oportunidad de ofrecimiento o presentación de pruebas, es subsidiaria de la primera y como tal sólo procede presentar las que surjan del conocimiento posterior a la realización de la audiencia preliminar que, según la redacción de la norma, no deben ser derivadas necesariamente de hechos nuevos, basta con el conocimiento posterior de ellas o del hecho que las motiva. (Balza Arismendi, Luis Miguel. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Pág 566). (Las negrillas son del autor).

Por tanto comparte esta Sala el criterio esgrimido por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que el recibo N° 0246099, no cumple con los requisitos exigidos para que sea considerado como prueba complementaria, además que pertenece a la categoría de documento privado, el cual fue traído al proceso a través del juicio oral y público por parte de la defensa, e incorporado de conformidad con el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, como nueva prueba de acuerdo al artículo 359 ejusdem, y desconocido por la parte acusadora privada en la audiencia oral y pública, aunado al hecho de que la defensa no demostró el origen de la fuente emisora, es decir la legitimidad del recibo de cobro, motivo por el cual esta prueba carece de valor jurídico procesal y lo procedente en derecho es no valorarla como tal.

Finalmente este Tribunal Colegiado observa que el recurrente afirma y refiere como motivo del recurso lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4°, referido a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Al respecto, la doctrina en la materia ha dejado establecido que se presenta esta situación cuando “… la sentencia definitiva desconoce la existencia de la ley y, por consiguiente, no la aplica o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente, erróneamente; p.e., cuando el tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…” (Código Orgánico Procesal Comentado. Adolfo Ramírez Torres. Pág. 647). Situación esta que no se enmarca dentro de las alegaciones hechas por la defensa.

En consecuencia, en virtud de lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho HUGO MONTIEL RUBIO, en su carácter de defensor del ciudadano GUSTAVO OCANDO SANCHEZ, contra la decisión del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y se confirma la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HUGO MONTIEL RUBIO, en su carácter de Defensor del ciudadano GUSTAVO OCANDO SANCHEZ, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Febrero de 2004, en el juicio que seguido al ciudadano GUSTAVO ADOLFO OCANDO SANCHEZ, venezolano, natural de Maracaibo, de 35 años de edad, de profesión comerciante, estado civil casado, portador de la cédula de identidad N°.9.767.172, hijo de Oseas Ocando (d) y América Sánchez, residenciado en el Moján, Av. Principal, diagonal a la Plaza Urdaneta, Municipio Mara, por la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, cometido en perjuicio de CORPORACIÓN DROGUERIA LOS ANDES C. A. (CORPORACIÓN DROLANCA), en la cual condenó al ciudadano GUSTAVO OCANDO SÁNCHEZ a cumplir la pena de SEIS (06) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, por considerarlo autor y penalmente responsable del mencionado delito, quedando así confirmada la decisión dictada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,
ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 014-04 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO