Causa N° 1Aa.2035-04. CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA. Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. Celina Padrón Acosta I Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abog. HAYDEE PAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la resolución Nro. 591-04, de fecha 28 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva en los ordinales 3º y 4º del artículo 256, luego de que la defensora pública penal Décima Quinta, del este circuito Judicial Penal solicitara la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente dictado contra el ciudadano Julio César Vera portador de la Cédula de Identidad Nro.V.- 14.435.091, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el 14 de mayo de 2004, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, mediante decisión fundada signada bajo el N°: 093-04, siendo la presente la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II DEL RECURSO INTERPUESTO -ALEGATOS DEL RECURRENTE- Ante la decisión dictada por el Juzgado de Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de abril de 2004, mediante resolución N° 591-04, fue interpuesto recurso de apelación por la ciudadana Abog. HAYDEE PAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fundamentando su recurso de apelación de Autos en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala el recurrente que la decisión impugnada expresa que le otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en atención a razones de derecho, justicia y equidad, ya que según la juez a quo en fecha 20/04/04, se emplazó al ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público y en fecha 23/04/04, se emplazó a la recurrente, evidenciándose un retardo, pues hasta el 26/04/04, no se había recibido contestación al Recurso de Apelación interpuesto, en este sentido señaló la recurrente que ante tal afirmación era necesario señalar que la contestación que le había dado al recurso de apelación la hizo el 30/04/04, es decir en tiempo hábil siendo por tanto contrario a la realidad procesal el retardo invocado por la recurrida para otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y que en el supuesto que no se hubiese contestado en tiempo oportuno el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento a seguir que no es otro que remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones. De igual manera manifestó que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al examen y revisión de las medidas establece como requisito obligatorio el examen de la motivación que dio origen a la misma y el caso de que tales fundamentos hayan variado a favor del imputado era cuando podía sustituirse por otra medida menos gravosa, y en el presente caso mal podía sustituirse la medida pues en ningún caso el tiempo puede operar por si mismo a favor del imputado. Finalmente expresó la recurrente que a su criterio la solicitud y revisión de las medidas impuesta y su otorgamiento sin escuchar a la representación fiscal, constituye una violación del derecho a la igualdad, porque es el Ministerio Público quien con las evidencias recabadas puede señalar, si de las mismas se evidencia un cambio en la participación del imputado así como de la calificación de los hechos. Por tales razones solicita que se admite el recurso interpuesto y se revoque la Medida interpuesta. III CONTESTACIÓN AL RECURSO ALEGATOS DE LA DEFENSA En atención al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abg. HAYDEE PAZ GONZÁLEZ, actuando en el carácter ya señalado en el particular anterior, la Abog. MARITZA MORA TELLEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Décima Quinta, de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, y en este caso como defensora del imputado dio contestación a dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en su respectivo escrito que la representación fiscal impugnó la decisión del juzgado de primera instancia por razones de derecho justicia y equidad, toda vez que el día 20 de abril del presente año se emplazó al Fiscal Primero y en fecha 26 de abril del mismo año se emplazó a la Fiscalía Cuarta, retardo que según la impugnante no puede atribuírsele a la fiscalía, por demás que la contestación que le diera su representación al recurso intentado lo hizo en tiempo hábil. Ante tales afirmaciones la defensa en su contestación manifestó que era necesario recordarle a la apelante que conforme a la ley orgánica del Ministerio Público, tal institución es única e indivisible y por tal razón la fecha que se debía tomar en cuanta era la de la primera boleta de emplazamiento y que en definitiva provenga de donde provenga el retardo a quien realmente afecta es a la persona privada de libertad, por lo cual su defensa con el fin de evitar el retardo se trasladó hasta la sede del despacho fiscal del apelante con el fin de que tuviera de conocimiento de la apelación interpuesta y diera contestación oportuna al mencionado recurso. De igual manera señaló la defensa que debido a que habían transcurrido 17 días desde el día en que se decretó la privación de liberta y doce días desde que fue presentado el recurso de apelación, fue que en fecha 28 de abril solicitó una revisión de las medidas la cual fue acordada por el tribunal, imponiendo las sustitutivas previstas en los ordinales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y a cuyas obligaciones le ha dado un cumplimiento cabal el imputado, por lo cual la medida acordada por el jugado a quo fue la acertada para asegurar la presencia de su defendido en el proceso. Igualmente señaló que la representación fiscal expresó en su apelación que es requisito obligatorio para la revisión y el otorgamiento de nuevas medidas la motivación que dio origen al decreto de la misma, y en el caso de que tales fundamentos hayan variado a favor del imputado, será entonces cuando pueda sustituirse por una menos gravosa. Sobre este particular la defensa expresó que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la única exigencia que hace al juez es la de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando lo estime prudente sustituirla por otra menos gravosa y esto es debido a que en nuestro sistema procesal penal la regla es el juicio en libertad y la excepción es la privación de libertad Finalmente que por la naturaleza del delito, la pena asignada, la conducta predelictual del imputado y su arraigo en el país hacía procedente acordar la medida cautelar sustitutiva de libertad y por tales razones solicita declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control dictadas en fecha 28 de abril de 2004 bajo la resolución Nº 11C-265-04. IV LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA Del análisis del escrito contentivo de la apelación interpuesta por la profesional del Derecho, Abog. HAYDEE PAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la resolución Nro. 591-04, de fecha 28 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se evidencia que en la recurrida se denunció que el juez a- quo otorgó, al ciudadano imputado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad luego de una solicitud de revisión hecha por la defensa pública sobre la base de un retardo procesal que se había originado en la contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa pública contra la decisión que inicial u originalmente había decretado la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, situación esta que a juicio del recurrente carecían de fuerza o valor para acordar una nueva medida como lo es la Cautelar Sustitutiva de libertad, por cuanto no habían variado las situaciones que dieron lugar a la privación inicial. Al respecto observa esta Alzada que ciertamente el juez de primera instancia señala en la decisión recurrida lo siguiente: “ … En fecha 20-04-04 se emplazó al ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente en fecha 23-04-04, se recibe ante este Despacho escrito presentado por la referida defensa, mediante la cual informa a este Juzgado que por cuanto no fue sino hasta el día 20-04-04, que se procedió a emplazar a la Fiscal del Ministerio Público, solicitó se librara boleta de emplazamiento a la Fiscal Cuarta del Ministerio Público en el mismo sentido, toda vez que ya existía un evidente retardo, procediendo el tribunal a emplazar a la Fiscal Cuarta del Ministerio Público en fecha 26 de los corrientes, no recibiendo hasta la presente fecha Contestación al recurso de apelación interpuesto la defensa antes citada (sic), evidenciándose así que ha transcurrido el lapso excedido para la contestación del mismo y para la remisión a la Corte de Apelaciones para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto, razón por la cual este Juzgado considera que lo procedente en derecho es declarar Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3ª y 4ª del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo la obligación de presentarse cada Quince (15) días y a no ausentarse de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia sin permiso del Tribunal al ciudadano JULIO CÉSAR VERA y así se declara…” (Subrayado y negrita de la Sala). En este sentido considera oportuno esta Sala a los fines decidir al fondo del recurso señalar en el orden procesal las siguientes acotaciones: El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal establece el examen y revisión de las medidas señalando que: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Este recurso de revisión y examen de las medidas tiene por objeto en el marco de un proceso penal que establece como uno de sus principios rectores el juzgamiento en libertad, permitirle a los procesados (imputados o acusados) acudir según el caso ante el juez de control o juicio a los fines de solicitarle la revisión y cambio de las medidas inicialmente impuesta bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado y objeto del proceso o bien por que los motivos que se tomaron en cuenta para privar la libertad ya no existen al momento de la solicitud y así verificados que sean estos supuestos el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa. Sin embargo en el presente caso aparece demostrado que la solicitud de revisión de la Medida de Privación que desembocó en el otorgamiento de una sustitutiva, se debió a juicio del solicitante así como del juez a-quo a un retardo en la contestación al recurso de apelación inicialmente interpuesto por la defensa contra la decisión que originariamente privó de la libertad al imputado. Frente a tales aseveraciones considera esta sala que el retardo procesal atribuido a la representación fiscal y que aparece en el contenido de la recurrida, como único motivo de sustitución, no constituye motivo por si solo para el otorgamiento de una nueva medida de coerción personal menos gravosa como lo fue la finalmente decretada, pues es solo la desaparición o el cese de las circunstancias que en un primer momento tomó y valoró el juez para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad o la evidente desproporcionalidad entre la Privación decretada y el hecho delictual atribuido, tal como ya se indicó, las que pueden dar lugar a la revisión y sustitución de la privación de libertad por otra menos gravosa En este sentido considera oportuno quienes aquí deciden señalar a los efectos del retardo invocado por el a quo, que los lapsos procésales -entre ellos y para el caso en particular el del emplazamiento para la contestación del recurso interpuesto-, se establecen en la ley como una carga procesal para que las partes involucradas de acuerdo a la especial posición que ocupen, es decir como recurrentes o no, realicen una determinada actividad en el proceso, cuya omisión sólo puede acarrear las consecuencias jurídicas que la misma le adjetiva determina y no otras diferentes a la previstas en ellas, así el retardo o la falta de contestación de la representación fiscal como en efecto lo señaló la defensa y la recurrida lo único que produce es la preclusión del lapso de emplazamiento y la imposibilidad en este caso para la vindicta pública de desarrollar más adelante esta actividad, por lo cual mal pudo como en efecto lo afirmó la recurrida señalar que por cuanto se venció el lapso para la contestación y remisión de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones se produjo un retardo procesal y por tanto lo ajustado a derecho era otorgar una medida de Cautelar Sustitutiva como era la prevista en los ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente considera esta Sala que por existir pendiente un recurso de Apelación contra la Privación Judicial Preventiva de Libertad mal pudo el juez de instancia inferior haber aceptado la solicitud de revisión y peor aún haberla decidido otorgando otra medida, si el inicial decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad no se encontraba firme por cuanto existía sobre el un recurso de apelación con lo cual, erradamente lo que hizo en el orden procesal, fue sustituir el recurso de apelación previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal con la solicitud de revisión y medida prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, Al respecto, comparte este Sala de Alzada el criterio adoptado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional, el cual ha sostenido en reciente decisión de fecha 17 de Octubre de 2003 que: “... Es cierto que contra esa decisión puede interponerse el recurso de revisión y de apelación, como se señaló supra, pero es preciso aclarar que si bien el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal permite al imputado (o acusado) y a su defensor solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la privación judicial preventiva de libertad, debe entenderse que esa solicitud no procede cuando no se encuentre firme la decisión que privó la libertad de un ciudadano, como lo señaló esta Sala en la sentencia N° 2347, del 22 de marzo de 2002 (caso: Randy José Quintero Reyes), en los siguientes términos: “la revisión de la medida privativa de libertad procede en todo tiempo por parte del imputado o su defensor, sólo cuando ésta ha adquirido firmeza, es decir, una vez que ha sido revisada por el Tribunal ad quem de aquél que la dictó, lo contrario implica sustituir el recurso de apelación por la revisión de la medida privativa de libertad-”. Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad.” Por ello en merito de lo que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abog. HAYDEE PAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la resolución Nro. 591-04, de fecha 28 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se ANULA la decisión apelada ya identificada y se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada en fecha 09 de abril de 2004.. Y así se decide.- IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA con lugar el recurso de apelación interpuesto por a Profesional del Derecho Abog. HAYDEE PAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la resolución Nro. 591-04, de fecha 28 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia se ANULA la decisión apelada y se acuerda oficiar lo conducente para mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada, sobre la persona del imputado. Y así se decide.- Regístrese, Publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de mayo de 2004. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE CELINA PADRON ACOSTA PONENTE LOS JUECES PROFESIONALES TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK W. COLINA LUZARDO LA SECRETARIA ZULMA GARCIA DE STRAUSS En la misma fecha la anterior decisión queda registrada bajo el N° 160-04, en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año. LA SECRETARIA ZULMA GARCIA DE STRAUSS CPA/eomc Causa: 1Aa. 2035-04.