Republica Bolivariana de Venezuela
En su nombre:
El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Con sede en Cabimas

426-04-45

DEMANDANTE: La ciudadana HASIBEH DARGHAM DE EL ALI, también conocida como HASIBEH KARHAM DE EL ALI, venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad No. 7.731.350, domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

DEMANDADO: La Sociedad Mercantil AUTOMERCADO EL PATIO DE SANTA SOFIA, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 31 de mayo de 1995, anotado bajo el No. 17, Tomo 221-A-Sgdo, y modificada por última vez en su Acta Constitutiva Estatutaria, según Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 01 de julio de 2001, insertada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado miranda en fecha 25 de julio de 2001 bajo el No. 24 Tomo 143-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: Los profesionales del derecho SERGIO ANTONIO FERMIN PARRA y FADYA DEL CARMEN DARGHAM HERNANDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.907.500 y 7.978.908, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 76.733 y 79.895, en el orden indicado.

Ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, acudió el profesional del derecho SERGIO ANTONIO FERMIN PARRA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana HASIBEH KARMAN DE EL ALI, también conocida como HASIBEH DARGHAM DE EL ALI y solicitó sea decretada medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil AUTOMERCADO EL PATIO DE SANTA SOFIA C.A., fundamentando su solicitud en lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Antecedentes

Ocurrió ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, el Profesional del Derecho SERGIO ANTONIO FERMIN PARRA con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana HASIBEH KARMAN DE EL ALI, también conocida como HASIBEH DARGHAM DE EL ALI y solicitó medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil AUTOMERCADO EL PATIO DE SANTA SOFIA, C.A. de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y manifestó “…que toda medida precautelativa, bien sea nominada o innominada, debe cumplir siempre con los presupuestos de hechos (sic) contemplados en la norma establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,…” “…es decir que debe estar demostrado plenamente la presunción grave del derecho reclamado y el peligro en la mora (FUMUS BONI IURIS Y PERICULUM IN MORA).”; que “…según lo expuesto en el libelo de demanda se desprende el cumplimiento de los requisitos que dispone el articulo en comento, a los fines de hacer procedente el decreto de la medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris, demostrado plenamente en el contrato de arrendamiento celebrado entre –(su)- representada y la sociedad mercantil demandada, asi como el Justificativo de Testigos levantado a efecto, los cuales corren insertos en las actas, y con motivo del incumplimiento de las cláusulas que consensualmente convinieron en dicho contrato, como era la de cancelar puntualmente los cánones de arrendamiento, no ejecutando la sociedad mercantil demandada el cabal cumplimiento y estado de solvencia ante las obligaciones asumidas.”.

También manifiesta que “…se verifica la verosimilitud de la pretensión, condición esta necesaria a los efectos de la procedencia del Decreto de la medida cautelar, aunado a ello y como es bien sabido por todos la tardanza de los procesos judiciales, que configura la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), pues en vista de la actitud indiferente, contumaz y petardista de los representantes legales de la socieda (sic) mercantil Automercado El Patio Santa Sofia C.A., (…) para con –(su)- representada, quien ha buscado la manera de llegar a un acuerdo amistoso, manteniendo la demandada la actitud de incumplir con sus obligaciones, sin obtener respuesta satisfactoria a los intereses de mi mandante, constituyendo de esa forma una conducta que causa un DAÑO IRREPARABLE al local propiedad de mi representada, y que forma parte de su activo patrimonial.”; que “…el periculum in mora o peligro en la mora, viene dado por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, es decir, que el mismo sea ineficaz aun cuando declare con lugar la pretensión objeto de la demanda, complementado el mismo, además del Justificativo de Testigos señalado con Inspección Ocular realizada por la Notaría Segunda de Ciudad Ojeda, como garante de fé pública en las condiciones en que se encuentra el local comercial.”.

El solicitante en su escrito de medidas, acompañó justificativo de testigos evacuado por la Notaría Pública de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en fecha 15 de abril de 2003. Igualmente acompañó Inspección Ocular también evacuada por la referida notaria el 11 de abril de 2003.

En fecha 05 de mayo de 2004 el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada y dispuso resolver por separado lo conducente.

El 03 de mayo de 2003 el Juzgado de la Primera Instancia se pronunció con respecto a la solicitud de medidas, negando la misma por cuanto “…de los instrumentos acompañados no arrojan indicios suficientes para demostrar la presunción del derecho que se reclamado; que le dé ámbito causal al embargo solicitado; de actas no se evidencia una presunción grave de que quede ilusoria (periculum in mora) la ejecución del fallo, por incumplimiento de obligaciones contractuales y legales del demandado de autos, por lo que, este Juzgado –(el de Primera Instancia)- al no encontrar llenos los extremos de ley exigidos, siendo deficientes las pruebas presentadas; para lo que es importante esclarecer que para el decreto de este tipo de medida preventiva de embargo deben encontrarse ambas presunciones (fumus bonis iuris y periculum in mora) demostradas conjuntamente con prueba suficiente;…”. y dispuso que la decisión tomada no obsta al solicitante de la medida, ofrezca caución suficiente conforme lo establece el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida en cuestión. De dicha decisión, el 15 de mayo de 2003 el abogado Sergio Antonio Fermín Parra ejerció el derecho subjetivo procesal de apelación por lo que el a-quo en fecha 26 de mayo de 2003, oyó la misma en un solo efecto y ordenó remitir la presente pieza a este Tribunal, quien para aquella oportunidad, en fecha 05 de junio de 2003, le dio entrada.

Notificadas como fueron las partes en dicho proceso y no habiendo presentado ninguna sus informes correspondientes este Tribunal Superior para aquella oportunidad dictó sentencia declarando sin lugar la apelación interpuesta por el profesional del derecho SERGIO ANTONIO FERMIN PARRA, por compartir el criterio de la recurrida de no encontrar llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Devueltas como fueron las actuaciones al Juzgado de la Primera Instancia, el 13 de enero de 2004 el abogado SERGIO ANTONIO FERMIN PARRA presentó escrito mediante el cual consigna Inspección Judicial realizada por el Juzgado del Municipio Lagunillas del Estado Zulia a fin de llenar los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 ejusdem y manifestó que en virtud de estar realizando en dicho acto la extensión de la solicitud para el tribunal a-quo decrete la medida preventiva de embargo solicitada, dado que se han acompañado los elementos necesarios para decretarla, por lo que ratificó al Juzgado del conocimiento de la causa decretar la medida de embargo solicitada sobre bienes muebles y/o cantidades de dinero que alcancen el doble de la suma demandada, reservándose el derecho de señalar los referidos bienes en el momento de la ejecución.

El 10 de marzo de 2004 el Juzgado de la Primera Instancia, se pronunció con respecto a la solicitud negando la misma y acoto a la solicitante “…que no basta que se acrediten los extremos del artículo 585 del Código Procesal Civil, ya que desde luego el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 ejusdem dispone que el Tribunal conforme al artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas, es decir que lo faculta según su prudente arbitrio.-.”.

De dicha decisión el apoderado actor anunció en fecha 16 de marzo del 2004 recurso de apelación, por lo que el a-quo el 22 de marzo de 2004 la oyó en un solo efecto y nuevamente ordenó remitir la pieza de medidas a este Juzgado Superior quien el 5 de mayo de 2004 le dio entrada.

Llegada la oportunidad de informes, el apoderado judicial de la parte demandante, profesional del derecho SERGIO ANTONIO FERMIN PARRA presentó su respectivo escrito. Ahora bien, en virtud de que sólo presentó la parte demandante informes y, no teniendo éste a quien hacerle observaciones; este Tribunal es del criterio que a partir del día siguiente a la fecha en la cual el demandante presentó informes, comienza el lapso para que este Órgano Superior Jurisdiccional dicte su fallo.

Ahora bien, este Tribunal con la finalidad de dictar sentencia con pleno conocimiento del acontecer procedimental y determinar lo ocurrido en la presente solicitud, en fecha 21 de mayo de 2004 dictó auto para mejor proveer solicitando al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, remita a este Juzgado, copia certificada del libelo de la demanda. El aquo remitió dichas copias mediante oficio No. 817-04 en fecha 24 de mayo de 2004.

Siendo hoy el tercer día del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para que este Tribunal dicte su máxima decisión procesal, lo hace previas las siguientes consideraciones:

Competencia

La sentencia apelada fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en la pieza de medidas de un juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. Es el caso que, este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y por la materia, le corresponde conocer de la presente apelación en segunda instancia de conformidad con lo previsto en el Artículo 66, aparte c) ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Consideraciones para decidir

El artículo585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Asimismo, el artículo 588 eiusdem, prevé:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.”
...omissis…

En relación con las normas citadas, el Tribunal Supremo de Justicia ha sentado doctrina en el siguiente sentido y orientación:

- En sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, de fecha 08 de agosto de 1990, con ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, se estableció el carácter de orden público en lo que concierne a las condiciones y requisitos de procedencia de las Medidas Preventivas

…
“Por ello, la Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el aparte cuarto del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en el dispositivo de este fallo casará de oficio la sentencia recurrida, puesto que siendo las medidas preventivas una restricción al derecho de la parte, sin que se hubiere pronunciado sentencia definitiva, el cumplimiento de las condiciones y requisitos de éstas, es asunto que interesa al orden público…”.

- En lo que se refiere a la facultad del juez en otorgar las medidas cautelares solicitadas, el Máximo Tribunal de la República en sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche, dejó sentado lo siguiente:

…
“Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se hayan acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Asi lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, ni el juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.”.

- En sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, de fecha 09 de octubre de 1997, cuyo ponente fue el Magistrado Dr. César Bustamante Pulido, se dejó sentado en caso de las incidencias sobre medidas preventivas, lo siguiente:
(…)
“Cuando la incidencia se plantea por haber negado el juez la medida, además del escrito donde se solicitó la medida (que según el caso será el libelo de demanda o el escrito solicitando la medida), será relevante también el escrito de informes en segunda instancia, pues debe tenerse presente que no en todos los casos es necesario explicar en la solicitud las razones que justifican la medida.

En consecuencia, el tema sometido a la consideración del sentenciador de alzada cuando se trata de incidencias sobre medidas cautelares suscitadas por las partes, se encuentra conformado por los alegatos expresados por la parte afectada por la medida en su escrito de oposición; por los alegatos contenidos en los escritos de informes presentados ante el juez de alzada por la parte que solicitó la medida, cuando haya sido declarada con lugar la oposición o cuando se niegue la medida solicitada y, en algunos casos, por las razones expresadas en el escrito el cual contiene la solicitud de la medida…”.

Luego de estas oportunas citas jurisprudenciales, las cuales de importante manera van a servir de fundamento al dispositivo del presente fallo incidental, se pasa a la identificación de los requisitos de procedencia generales de las medidas preventivas, los cuales son:

A. La presunción grave del derecho reclamado (fomus boni iuris).
B. El riesgo manifiesto de que “quede ilusoria la ejecución del fallo” (periculum in mora).
C. El “fundado temor de que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, esto para los casos de medidas innominadas conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (periculum in dagni).
D. Conforme a lo dispuesto en el artículo 586 eiusdem, las medidas comprendidas en el título I (de las medidas preventivas), deben estar limitadas a los bienes que sean de manera estricta necesarios para garantir las resultas del juicio.
E. De conformidad con lo previsto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, las medidas de que trata el título antes citado, sólo podrán ejecutarse sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien obren o se libren, con excepción a lo establecido en el artículo 599 eiusdem; y,
F. De conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debe existir suficiente adecuación de la medida acordada respecto a la pretensión del solicitante.

Este último requisito de adecuación no sólo está reservado a las llamadas medidas innominadas, sino a las medidas en general, pues debe existir absoluta proporcionalidad y concordancia en lo que se pretende y la cautelar solicitada para garantizar la ejecución de la sentencia proferida por el Tribunal con ocasión al ejercicio de la acción que contiene la referida pretensión.

Este requisito de la adecuación de la medida, se puede apreciar con mas diafanidad en el texto del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil:

“Se decretará el secuestro:
1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyugue administrador, que sean suficientes para cubrir aquéllas, cuando el cónyugue administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que éste obligado según el Contrato.”.
…omissis…

La doctrina y la jurisprudencia han coincidido de forma pacífica que las causales de procedencia de las medidas de secuestro previstas en el ya citado artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, son taxativas y no enunciativas, es decir, sólo son esas y solamente esas. Se tiene pues de este modo un expreso establecimiento por parte del legislador de la idoneidad de la cautelar con los supuestos de la pretensión. Esta taxación del legislador debe ser entendida no sólo en el contexto de las causales de procedencia del secuestro, sino además en el sentido que dados esos supuestos de pretensión previstos en la norma anteriormente citada, debe corresponder como precautelar adecuada, idónea y proporcional, solo la medida de secuestro.

Visto lo anterior, se continúan éstas consideraciones, en los términos siguientes:

En el libelo de la demanda que corre inserto a los folios desde el 98 al 102, consta que el actor pretende en el punto 1 de petitum de demanda, que la accionada convenga o sea condenada a pagar “PAGAR LOS CANONES de arrendamiento vencidos y por vencerse. Como se observa, los fundamentos de la pretensión del actor se subsumen en lo contemplado en el ordinal 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, anteriormente transcrito. Por lo cual, y atendiendo el análisis hasta ahora efectuado, de solicitarse y acordarse medida precautelativa, la cautelar adecuada, es decir la que por mandato del legislador posee las suficientes cualidades de idoneidad y proporcionalidad, es la medida de secuestro prevista en dicha norma. Al respecto señala el referido artículo en su parte in fine, lo siguiente:

“En este caso (ordinal 7º) el propietario, así como el vendedor en el caso del ordinal 5º, podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello.”.

Por consiguiente, esta Superioridad, debe de manera inpretermitible declarar la carencia de adecuación de la medida de embargo solicitada respecto al petitum pretendido por el solicitante, pues el legislador de manera taxativa ha reservado, en los supuestos del petitum pretendido antes señalado, un adecuado, idóneo y proporcional tipo de medida precautelativa. Es decir, conforme a lo dispuesto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en el caso subiudice se ha debido solicitar el Secuestro y no el embargo de bienes. Razón por la cual, se deberá declarar en el dispositivo sin lugar la apelación formulada y, aunque por considerando distintos, confirmar la decisión del aquo recurrida. Asi se decide.

Dispositivo.

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara en el juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO seguido por HASIBEH KARMAN DE EL ALI, conocida también como HASIBEH DARGHAM DE EL ALI contra la SOCIEDAD MERCANTIL AUTOMERCADO EL PATIO DE SANTA SOFIA, C.A.

• SIN LUGAR la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte demandante, profesional del derecho SERGIO ANTONIO FERMIN PARRA.

• Se confirma la sentencia recurrida, aunque por considerandos distintos a los expuestos en el cuerpo de dicho fallo.

• Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada. Dado. Sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil cuatro (2004). Año: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. JOSE GREGORIO NAVA.
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZALEZ

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 426-04-45, siendo las 1 y 55 minutos de la tarde.
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZALEZ