TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA No. 3
Maracaibo, 03 de marzo del 2004
193° y 145°

DECISION Nº 061-04
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. LUISA ROJAS DE ISEA.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación Interpuesto por el ciudadano Abogado en ejercicio y de este domicilio ALEXANDER AGUILAR, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos imputados JORGE ENRIQUE GOMEZ DIAZ, ANA GRISELDA FERRER CHACON y EBERTH ANTONIO SALCEDO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 07 de febrero de 2004, en el Acto de Presentación de Imputados, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al primero de los nombrados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a los últimos mencionados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 34 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los ordinal 2° y 3° del artículo 84 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO,
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por decisión de auto de fecha 27 de febrero de 2004, se ADMITIO el Recurso de Apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y llegada la oportunidad de resolver, esta Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídico procesales:

I. ARGUMENTOS DEL RECURSO APELACION INTERPUESTO:

El recurrente fundamenta su recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 447 en sus ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
1. Por cuanto no está claro en actas qué persona tenía en su poder la droga incautada, ya que los mismos se desplazaban en un vehículo marca Malibú, de color Blanco, y se le dio la orden de que se estacionara al lado derecho y así lo hicieron, no teniendo ninguno de los tripulantes del vehículo sustancia alguna en su poder.
2. El procedimiento está viciado de nulidad absoluta, ya que en el mismo se practicó una detención ilegítima en contra del ciudadano EBERTH ANTONIO SALCEDO SUAREZ, en virtud de que el referido ciudadano no se encontraba presente al momento de revisar a los tripulantes del vehículo, lo cual nos indica que nada tiene que ver en este asunto; debido a que se le han violentado sus garantías constitucionales, tal y como lo prevé los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el primero que se refiere a la manera cómo se debe realizar una detención y el segundo que establece el Debido Proceso, en concordancia este último con lo estipulado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
3. Refiere el accionante, que al darse la violación de los artículos antes mencionados, se da la Nulidad Absoluta, establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no valoró la Juez de la recurrida, al tomar la decisión:”ya que lo que dice que las autoridades actuarón (sic) sobre aviso por lo cual se debe omitir la orden de allanamiento y la de Registro”, justificando de esta manera lo de la omisión de la Orden de Aprehensión, lo cual resulta insólito que suceda esto por parte de un Juez de Control, ya que está claro en actas que se violentó una Garantía Constitucional, y es aquí que debe actuar el órgano de control, ejerciendo la autoridad y respectando el artículo 19 ejusdem.
PETITORIO:
Solicita la defensa se declare Con Lugar el Recurso de Apelación y se le conceda al ciudadano EBERTH ANTONIO SALCEDO SUAREZ, la libertad plena y a los ciudadanos JORGE ENRIQUE GOMEZ y ANA GRISELDA FERRER, Medida Cautelar sustitutiva de libertad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR.
Al revisar las actas que conforman la causa seguida en contra de los ciudadanos imputados JORGE ENRIQUE GOMEZ DIAZ, ANA GRISELDA FERRER CHACON y EBERTH ANTONIO SALCEDO, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es pertinente observar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no si antes indicar que la Sala considera que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
En relación con lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado examina la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de la apelación formulada por la defensa, en atención a los aspectos denunciados.
En cuanto al primer motivo de la apelación, donde el recurrente aduce que “no está claro en actas que persona tenía en su poder la droga incautada”, lo cual a su decir hace nulo el procedimiento.
Los integrantes de esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observan que no le asiste la razón al recurrente en este particular, por cuanto del Acta Policial N° 196, de fecha 05 de febrero del 2004, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento de Frontera N° 36, Primera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional, expresamente establece que:
“…SE PUDO OBSERVAR QUE EL HOMBRE QUE IBA AL LADO DEL CONDUCTOR LLEVABA ENTRE SUS PIERNAS UN BOLSO DE TELA DE COLOR AZUL, CON UN DIBUJO DE COLOR NEGRO, EN EL CUAL EL C/2 CASTILLO VASQUEZ RAFAEL, LES PIDIÓ A LAS PERSONAS PRESENTES QUE SE COLOCARAN EN LA PARTE DELANTERA DEL VEHÍCULO MALIBU, ESPECIFICAMENTE AL FRENTE DEL MALIBU, SE PROCEDIO REVISAR (sic) EN PRESENCIA DE LOS TESTIGOS EL CUAL AL REVISARLO SE CONSIGUIO EN SU INTERIOR UNA BOLSA DE PLASTICO DE COLOR NEGRO Y EN SU INTERIOR CINCO(05) EMBOLTORIOS (sic) DE COLOR MARRON, FORRADOS CON TIRAJE DE COLOR MARRON, POSTERIORMENTE EL C/2 CASTILLO RAFAEL PROCEDIO CON UNA NAVAJA A CORTAR CADA UNO DE LOS ENVOLTORIOS…”

De lo antes transcrito se puede evidenciar en el Acta Policial cuestionada, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en el cual se incautó la droga, y es menester señalar que el planteamiento hecho por el recurrente en relación al poseedor de esta, es asunto que debe ser debatido en Juicio Oral y Público, estándole vedado a este Tribunal de Alzada establecer responsabilidades, y lo que es peor aun en una etapa en la cual el proceso se encuentra en prima facie, sin que la investigación haya terminado. En consecuencia, se desestima este motivo de apelación. Así se decide
En cuanto al segundo motivo de la apelación, al analizar las actas que conforman la presente causa, quienes aquí deciden observan que la parte recurrente solicita la Nulidad del Acta Policial, de fecha 5 de febrero de 2004, emitida por el Comando Regional N°3, Destacamento de Fronteras Número 36, Primera Compañía, Tercer Pelotón y suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional: RAFAEL CASTILLO VASQUEZ, FERMIN GONZALEZ PALMAR Y ANDRIS VILLALOBOS AVILA, aduciendo que la misma fue levantada en violación a los derechos Constitucionales, consagrados en los artículos 44 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Ante el argumento esgrimido por el recurrente esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala que el mismo incide directamente al fondo del asunto.
Toda investigación criminal se inicia porque ha habido un hecho que produjo lesión a un bien jurídico y la conducta es subsumible en algunos de los tipos contenidos en la Ley Penal, es decir, que el Órgano Policial en la presente causa dirigió su esfuerzo en la búsqueda de pruebas que le permitieran establecer fehacientemente tal hecho punible. Esta función instructora de fijación de elementos no puede pretender jamás bastarse a sí misma, deberá observar las reglas procedimentales, a fin de resguardar los intereses del Estado contra quien presuntamente se ha cometido un hecho que reviste responsabilidad penal.
Así, la labor a realizar en esta primera fase es la de efectuar el primer contacto con la materialidad física del delito, esto es, ubicar el teatro del hecho, recoger todo lo necesario y conservarlo, para que sobre el material obtenido se puedan realizar las pruebas pertinentes. Es de señalar que si el trabajo indagatorio lo comienza la Guardia Nacional, es obvio que tienen que tomar las previsiones pertinentes para asegurar y custodiar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produce el hecho punible y así individualizar y asegurar para el proceso, los distintos aspectos que posibiliten determinar los hechos o el hecho a que se refiere la imputación, teniendo en cuenta como norte de su actuación profesional preservar los derechos y garantías que el Estado ha impuesto en aras de resguardar a sus ciudadanos dentro de un Estado Social de Derecho.
En este orden de ideas, es preciso recordar lo establecido en los Artículos 19 y 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que a la letra dice:
Artículo19:El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, comprobará mediante inspecciones el estado de los lugares públicos, cosas, rastros, y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, así como garantizar la identificación de las personas, que pudieran brindar información que contribuya con la investigación.
Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que participaron en la inspección, elaborarán un informe contentivo de lo actuado, donde describirán los elementos tomados en cuenta a los efectos de la investigación. El referido informe será remitido a la brevedad al Ministerio Público.
La realización de inspecciones por parte de los funcionarios que componen el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se regirá de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el presente decreto Ley y su Reglamento.

Artículo 21: Las informaciones que obtengan los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acerca de la perpetración del hechos delictivos y de la identidad de sus autores, como demás partícipes, deberán constar en actas que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado. En dicha acta debe señalarse las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometió el hecho, así como los demás elementos que pudieran ser de utilidad para la investigación.

Igualmente, los artículos 202 y 207 ambos del Código Orgánico Procesal Penal establecen:
Artículo 202. Mediante la Inspección de la Policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos
Artículo 207. Inspección de vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.
Según Eric L. Pérez Sarmiento, en su obra COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, Caracas, Vadell Hermanos Editores, Cuarta Edición, 2002: p.p 225, 226 y 228, expresa:
“La inspección de personas para la localización de objetos ocultos, también llamada requisición o <>, tiene desde el punto de vista de la técnica policial, dos connotaciones claramente diferenciadas. Por una parte, se realiza como medida preventiva de orden público, para detectar armas entre los asistentes a mítines, actos públicos, espectáculos, usuarios de medios masivos de transporte, etc.; así como para evitar la sustracción de efectos en determinados lugares, tales como galerías de arte, museos y otros. Pero, por otra parte, la inspección de persona puede ser usada para la búsqueda de objetos ya previamente relacionados con la comisión de delitos, ante la desaparición constatada de estos o la sospecha fundada de que la persona registrada es portadora de dicho tipo de objeto.
La inspección de personas es una de las formas mas delicadas de diligencia de investigación que pueda suponerse. Si se la somete a estrictos requisitos de control, como la exigencia de orden judicial y la existencia de testigos instrumentales imparciales que presencien la revisión, entonces una serie de actividades delictivas relacionadas con el transporte y ocultamiento de pequeños objetos valiosos, provenientes de la actividad delictiva, serían muy difíciles de operar. Pero si, en cambio, se la aceptare pura y simplemente podrían dar lugar a numerosas injusticias.
El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que puedan dar los agentes del por qué la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado. En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor. Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o inspección de personas, donde solo intervengan funcionarios judiciales y el inspeccionado, solo pueden ser tenidos como válidos siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias de lo contrario deben ser desechados.”(Subrayado de la Sala).

“…El vehículo es una extensión de la esfera privada de las personas, algo así como la prolongación de su hogar doméstico, y por ello resulta muy difícil admitir que puedan registrarse los automóviles sin mas ni mas, por la autoridad policial. El autorizarlo sin cortapisas significa, como en el caso del registro de personas, un serio peligro de desmadre policial, pero el rodearlo de rígidas garantías haría prácticamente imposible la persecución de ciertos delitos, sobre todo en condiciones de tan baja operatividad como la que experimentan nuestros cuerpos policiales. Por eso, la necesidad de una orden y de seguir las pautas del allanamiento, o la simple intervención directa hay que manejarlas y valorarlas conforme a las necesidades a características de cada caso. Así si se trata de inspeccionar un vehículo que se encuentra en un estacionamiento de un domicilio privado, o el automóvil que usa habitualmente el imputado, a los efectos de determinar si presenta los rastros de un delito (manchas de sangre, impregnaciones por contacto con objetos de la escena del crimen, totales por sus partes, etc.), con toda seguridad se necesitará una orden judicial, pues allí hay que asegurar la absoluta legalidad del proceso. Pero cuando se trate simplemente de revisión del vehículo, en alcabalas (sin las que no pueden sobrevivir nuestros cuerpos policiales), puntos de control, etc., entonces no hará falta orden judicial, pero se tendrán que observar las mismas prevenciones graves y concordantes de que hablamos respecto a la inspección de personas…”(el subrayado es nuestro).

Observan quienes aquí deciden, que los Órganos Policiales al realizar el procedimiento que dio origen al hecho punible por el cual se lleva la presente causa, lo hicieron ajustado a derecho, en resguardo del articulando 202 del Código Penal Adjetivo, y puede evidenciarse que en el acta policial se expresa:
“…El DÍA 05FEB04 A LAS 3:00 DE LA TARDE, EL SERVICIO DE DÍA DE ESTE COMANDO, RECIBIO LLAMADA VIA TELEFONICA POR PARTE DE UN SUJETO QUE NO QUISO IDENTIFICARSE POR RAZONES DE SEGURIDAD QUIEN INFORMO QUE EL POR EL SECTOR CAMPO UNO DE LA CARRETERA NACIONAL MACHIQUES-COLON, SE DESPLAZABA UN VEHICULO TIPO MALIBU DE COLOR BLANCO, EN FORMA SOSPECHOSA Y QUE PRESUNTAMENTE TRANSPORTABA DROGAS. A TAL EFECTO SE CONSTITUYO COMISION ORDENADA POR EL COMANDANTE DE CONTROL FIJO ARICUAIZA, ASI MISMO NOS TRASLADAMOS EN VEHICULO PARTICULAR AL SECTOR CAMPO UNO, EN LA CARRETERA MACHIQUES-COLON, CON LA FINALIDAD DE PROCESAR INFORMACION EN RELACION A LA LLAMADA RECIBIDA POR EL SERVICIO DE DÍA DE ESTE COMANDO. SEGUIDAMENTE PUDIMOS AVISTAR UN VEHICULO MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, DE COLOR BLANCO, DE LA LINEA DE CONDUCTORES TAXI JALISCO DE LA VILLA DEL ROSARIO, AL CUAL SE LE DIO LA VOZ DE ALTO Y QUE SE ESTACIONARA AL LADO DERECHO DE LA CARRETERA, DE IGUAL FORMA SE LE DIO LA VOZ DE ALTO A UN VEHICULO MARCA CHEVROLET, TIPO CAMION 350, DE COLOR ROJO MULTICOLOR, DONDE SE TRANSPORTABAN TRES (03) CIUDADANOS, A QUIENES LE INFORMAMOS QUE IBA A SER TESTIGOS DE UNA REVISION QUE LE EFECTUARIA AL VEHICULO MALIBU ANTES MENCIONADO, MANIFESTANDO ESTOS NO TENER NINGUN TIPO DE PROBLEMAS PARA ESTAR PRESENTES EN LA REVISION, LOS MISMOS FUERON IDENTIFICADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: JICXI ENRIQUE BASTIDAS C.I- V 18.429.402, ARGENIS JOSÉ BETANCOURT, CI V- 7.887.494, ENDER ALEXANDER PAZ CI V 11.299.813 …”

En relación al procedimiento efectuado por los funcionario en el Sector Campo Uno de la Carretera Nacional Machiques Colón, este Tribunal de Alzada observa que el procedimiento fue hecho a tenor del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en aras de preservar el Debido Proceso y para dar absoluta legitimidad a la actuación desplegada detuvieron un vehículo que transitaba por el lugar, y pidieron la colaboración como testigos a los ciudadanos que abordaban el automóvil, siendo que estos manifestaron no tener ningún tipo de problemas para presenciar la revisión que se realizaría. Esto le imprime absoluta legitimidad al procedimiento, ya que la norma refiere que debe el procedimiento de revisión estar testificado por lo menos de dos (02) personas que habiten o se encuentren en el lugar donde se efectúa, para que presencie la inspección por resguardo de la normativa precitada y por no estar ajustado a derecho los alegatos del recurrente en cuanto a la Violación del derecho a la Defensa y del Debido Proceso, determina este Tribunal de Colegiado que no ha habido quebrantamiento de las normas procesales rectoras de la actuación de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
En la presente causa observan quienes a aquí deciden, que la ley establece un procedimiento para aplicarlo a la situación donde debe realizarse la Inspección de Vehículos, personas y cosas por los organismos policiales; en consecuencia no es factible permitir la omisión de su aplicación, y mucho menos pretender una Orden de Allanamiento cuando en razón de evitar o frustrar la comisión del delito, en este tipo de casos lo procedente en derecho es el procedimiento de inspección, tanto de personas como de vehículos en procura de incautar la presunta droga, y aún más es de recordar que el procedimiento de allanamiento a tenor de lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procede cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, y es de advertir que en la presente causa el registro operó sobre un vehículo y sobre las personas presuntamente vinculadas al delito cometido.
Es preciso observar lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales el legislador patrio estampó la prohibición de dar valor alguno a aquellas pruebas o evidencias que hayan sido obtenidas a través de un procedimiento violatorio de los Derechos Constitucionales, de las normas del Código Orgánico Procesal Penal, demás leyes de la República y Acuerdos Internacionales, suscritos y ratificados por el Estado Venezolano, y al no haber violación legal en lo actuado, y en atención a que el procedimiento empleado fue el idóneo, es decir el de inspección, no da lugar a la declaración de nulidad, por contrario imperio se reafirma la validez de dicha actuación. Así se declara.
En relación al tercer motivo de recurrir, que plantea el apelante en cuanto a que en el procedimiento cuestionado se practicó la detención ilegítima en contra del ciudadano EBERTH ANTONIO SALCEDO SUAREZ, aduciendo que este no se encontraba presente al momento de revisar a los tripulantes del vehículo lo cual indica que nada tiene que ver en ese asunto.
Al analizar las actas que conforman la presente causa, se observa que el Acta Policial referida establece que:
“…LA CIUDADANA ANA GRISELDA FERRER CHACON, NOS MANIFESTO QUE EL CIUDADANO QUE SE ENCONTRABA PARADO EN LA VIA, VESTIDO CON UNA FRANELA DE COLOR AZUL OSCURO, FUE LA PERSONA QUE LE ENTREGO A SUS ESPOSO EL BOLSO DE TELA DE COLOR AZUL, EN EL CUAL SE ENCONTRO(sic) LOS ENVOLTORIOS CON PRESUNTA DROGA, INMEDIATAMENTE SE PROCEDIO A SU CAPTURA IGUALMENTE SE LE SOLICITO LA IDENTIFICACION MANIFESTANDO NO POSEER CEDULA DE IDENTIDAD, MANIFESTANDO QUE SU NOMBRE ES EBERTH ANTONIO SALCEDO SUAREZ…”

En virtud de lo supra transcrito considera este Tribunal Colegiado que el hecho de que el ciudadano EBERTH ANTONIO SALCEDO SUAREZ haya sido señalado por la ciudadana ANA GRISELA FERRER CHACON, quien también iba en el vehículo, tal y como consta en el Acta Policial que no constituye una declaración de la indicada ciudadana así como tampoco fue suscrita por los Imputados de autos y que no fuera confirmado lo presuntamente expuesto por la ciudadana ANA GRISELA FERRER CHACON en la Audiencia de Presentación, lo abstrae de la aplicación del procedimiento ejecutado, pues a nuestro juicio, los elementos de convicción tomados por la Juez de la recurrida no se ajustan a derecho en atención a lo exigido por de nuestro Ordenamiento Procesal Penal, por lo que debe declararse Con Lugar este tercer motivo de apelación y no existiendo elementos de convicción que comprometan la Responsabilidad Penal de dicho ciudadano, debe imponérsele la libertad plena al ciudadano EBERTH ANTONIO SALCEDO SUAREZ.
Observa este Tribunal Colegiado, que aun cuando el Recurso incoado no refiere a la Privación de Libertad de la ciudadana ANA GRISELDA FERRER CHACON, en razón del efecto extensivo de las decisiones contenidos en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también de Oficio es necesario dar cuenta de la violación a las garantías constitucionales que rigen el Debido Proceso y en consecuencia analiza que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de la referida ciudadana, se aparta de lo preceptuado en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, el artículo 49, ordinal 6° de la Carta Magna, establece el principio de legalidad que debe apoyar a todo proceso judicial, señalando textualmente lo siguiente: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previsto como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”; contenido igualmente en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, de esta transcripción podemos constatar, que este principio consagra la garantía criminal (que exige que el delito se halle determinado por la Ley) y la exigencia de la irretroactividad de las leyes que establecen delitos o faltas; en virtud de lo cual es claro, que si efectivamente ninguna persona podrá ser penalizada por actos u omisiones que no fueren previstos por normas preexistentes como delitos o faltas, mucho menos podrán ser sometidos a un proceso cuando no exista manera de adecuar un comportamiento específico, a un tipo penal.
De la revisión hecha al contenido del Acta Policial, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión de la ciudadana ANA GRISELDA FERRER CHACON, no se evidencia la ejecución por su parte de alguna conducta de índole delictivo, que pudiera sugerir o hacer presumir fundadamente su participación o autoría en el delito que se le imputo, lo cual no fue descrita en la misma, por lo que el hecho carecía de tipicidad.
En este mismo orden de ideas, se hace por demás necesario señalar que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o la jueza en cada caso…”
Pues bien, del contenido de la citada garantía constitucional, se desprenden con claridad los momentos procesales en los cuales opera, efectivamente, la detención de una persona; tales momentos son los siguientes:
a) Cuando en virtud de una investigación iniciada por la Vindicta Pública, de la misma se desprendan plurales, fundados e iniciales elementos de convicción, para estimar que una persona se encuentra incursa en la perpetración de un delito; circunstancia bajo la cual, de ser procedente, el Representante del Ministerio Público en uso de las atribuciones legales que le confiere el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal podrá, solicitar antes o, en el mismo momento de presentar la correspondiente acusación, y a los fines de salvaguardar la finalidad del proceso, la imposición de cualesquiera de las medidas de coerción personal previstas en el Código Adjetivo Penal.
Si es el caso que el Fiscal del Ministerio Público, solicitare una medida de Privación Judicial de Libertad, el Juez o la Jueza a quien le corresponda conocer la misma, deberá evaluar concienzudamente todos y cada uno de los elementos que bajo su consideración son puestos de manifiesto, y de estimar que en efecto concurren todas y cada una de las circunstancias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá en consecuencia dictar la correspondiente Orden de Aprehensión si por algún otro medio no fuere posible la comparecencia del requerido ante el Tribunal.
b) Igualmente es procedente la aprehensión de un ciudadano cuando este, ha sido sorprendido de manera flagrante en la ejecución de un delito, bien sea por la autoridad policial, por la víctima, o por el clamor público, siempre y cuando, a tenor de lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, amerite pena privativa de libertad; es decir, no procede la aprehensión cuando se trate de faltas o de delitos menores.
En el supuesto de delitos menores o faltas, la autoridad policial se deberá limitar única y exclusivamente a levantar el acta correspondiente, debiendo dejar constancia en esta, de los datos de identificación que permitan ubicar a quien los cometiere, pasando posteriormente las actuaciones al Ministerio Público.
Motivos por los cuales consideran los integrantes de este Tribunal de Alzada, que no existen elementos de convicción que comprometan su Responsabilidad Penal, y en razón de ello en preciso recordar que sólo puede ser sometida una persona a un proceso penal, cuando existan elementos de convicción que hagan presumir que aquel sujeto ha cometido un acto antijurídico que amerita sanción penal, tal y como afirma PEDRO OSMAN MALDONADO, en su obra Derecho Procesal Penal Venezolano, Paredes Libros Jurídicos, Caracas 2002, pág. 206
…” el proceso debe tener como fin la restitución rápida de la libertad personal del presunto inculpado, cuando falten o no se hayan producido las condiciones legítimas del estado de privación de libertad personal. Fundamentando tal postulado en dos grandes principios tradicionalmente afirmados por la doctrina y que se han servido de fundamento a las Constituciones modernas, como es el favor libertatis y favor pro reo…”
Pues admitir la judicialización de personas ajenas a un delito, es romper el esquema del Estado de Derecho de la administración de justicia y de los fines del proceso en detrimento de la sociedad a la que han de servirles. Ante tal situación es preciso tener en cuenta lo que establece el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal referido al efecto extensivo de los recursos que es una norma de orden público y por tanto de carácter imperativo y apreciable de oficio, mediante la cual los pronunciamientos que se hayan realizado en beneficio del recurrente de la sentencia o auto que resuelve el recurso, debe ser aplicado a todos los coimputados, siempre y cuando los hechos en que hubieran intervenido hayan sido los mismos o guarden entre sí una relación de tipicidad correspectiva, con fundamento de lo antes expuesto quienes aquí deciden le otorgan la Plena Libertad a la ciudadana ANA GRISELDA FERRER CHACON, ya que la misma se encuentra en las mismas circunstancias del ciudadano EBERTH ANTONIO SALCEDO SUAREZ. Y así se decide.
Por lo antes expuesto, los Jueces Integrantes de este Tribunal Colegiado consideran, que lo procedente en el presente caso es, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por el ciudadano Abogado ALEXANDER AGUILAR, en su carácter de Defensor de los ciudadanos JORGE ENRIQUE GOMEZ DIAZ, ANA GRISELDA FERRER CHACON y EBERTH ANTONIO SALCEDO, y por vía de consecuencia CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 089-04, en el asunto principal VP11C-094-04, de fecha 7 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al primero de los nombrados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a los últimos mencionados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 34 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los ordinales 2° y 3° del artículo 84 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se ORDENA la Libertad Plena de los ciudadanos imputados EBERTH ANTONIO SALCEDO y ANA GRISELDA FERRER CHACON, todo de conformidad con los artículos 202, 207 y 250 ejusdem en concordancia con los artículos 44 y 49 ambos de nuestra Carta Magna. Y así se decide.

DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por el ciudadano Abogado ALEXANDER AGUILAR, en su carácter de Defensor de los ciudadanos JORGE ENRIQUE GOMEZ DIAZ, ANA GRISELDA FERRER CHACON y EBERTH ANTONIO SALCEDO, SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 089-04, en el asunto principal VP11C-094-04, de fecha 7 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a Los referidos ciudadanos, y TERCERO: ORDENA la Libertad Plena de los ciudadanos imputados EBERTH ANTONIO SALCEDO y ANA GRISELDA FERRER CHACON, todo de conformidad con los artículos 202, 207 y 250 ejusdem en concordancia con los artículos 44 y 49 ambos de nuestra Carta Magna.
Publíquese, Regístrese, librese boleta de libertad y ofíciese.
QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA PARCIALMENTE LA DECISION APELADA.
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 061-04 y se oficio bajo el N° 073-04.

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS.

Causa Nº 3Aa2198/04.-
La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. LAURA VILCHEZ RIOS. HACE CONSTAR, que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, causa N° 3Aa2198-04. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los tres (03) días del mes de marzo del dos mil cuatro.

LA SECRETARIA

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS