REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 3
Maracaibo, 1º de marzo de 2004
193º y 145º
DECISIÓN Nº 058-04
PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado DIXON YBARRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.652, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar efectuada el día 22 de enero de 2004, por ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, se admitió la acusación fiscal, se decretó la apertura a juicio oral, e igualmente se ordenó mantener la Medida Cautelar de Privación de Libertad en contra de su defendido, a quien se le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de RAINIER FUENMAYOR DÍAZ. Dicha apelación fue fundamentada en los numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma; designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 26 de febrero de 2004, se admitió parcialmente el recurso interpuesto solo en lo que corresponde al numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA:
El recurrente en su escrito de apelación, señala que la decisión tomada en la audiencia preliminar, le causa un gravamen irreparable a su defendido por cuanto se vulnera el derecho a la libertad, y se violenta además el principio de inocencia y el estado de libertad, establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando de los hechos y de las actuaciones que conforman esta causa no se ha determinado de ninguna manera algún elemento de convicción que responsabilice al ciudadano NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA, en el hecho punible que se le imputa; por lo que al ordenar mantener la medida cautelar de privación de libertad, no se toma en cuenta lo establecido en los artículos 1, 8, 9, 243, 327, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo indica el apelante:
"Esta defensa señala lo siguiente como punto especial: Como se puede observar en el acta de audiencia preliminar de fecha 22 de enero de 2004, la ciudadana Imelda Perozo, abogada asistente de los padres de la víctima (sic), no siendo parte en el proceso como se puede evidenciar en las actas que conforman la presente causa, participo (sic) en el acto de audiencia preliminar exponiendo sus alegatos, aun (sic) cuando la defensa se opuso, la ciudadana juez permitió dicha exposición, causándole a mi defendido un estado de indefensión por cuanto la defensa desconocía totalmente de los alegatos que iba a plantear la abogada asistente de los padres del occiso hoy victimas (sic) en la presente causa, así mismo (sic) se violento (sic) el debido proceso por cuanto la ciudadana Imelda Perozo no es parte en el proceso, no se había querellado ni siquiera se había adherido a la acusación fiscal, entonces también se está violentando los artículos 12 y 330 del código orgánico procesal penal (sic) y el articulo (sic) 21 de la constitución (sic) bolivariana (sic) de Venezuela. Por cuanto al permitir el ciudadano juez quinto de control que la abogada asistente de la víctima (sic) expusiera y posteriormente suscribiera el acta de la audiencia preliminar antes nombrada le estaba dando el carácter de parte en el proceso sin tener dicha cualidad. Es por lo que solicito la nulidad absoluta del acto de audiencia preliminar de fecha 22 de enero de 2004, ya que se ha violado el debido proceso, fundamentando lo antes planteado en los artículos 190,192 (sic) y siguientes del código orgánico procesal penal (sic) vigente".
Del mismo modo, solicita el reclamante a este Tribunal Colegiado:
"…se declare la nulidad de la audiencia preliminar o el sobreseimiento de la causa según lo establece el articulo (sic) 318 numeral 1° del código orgánico procesal penal o que cambie la calificación dada por el ministerio publico (sic) por una que se ajuste a derecho, o que a todo evento sustituya la Medida Cautelar de la Privación preventiva de Libertad, de conformidad con lo pautado en el último aparte del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por una medida cautelar menos gravosa por cuanto de lo contrario se estaría vulnerando los derechos que le asisten a mi defendido, en este mismo orden de ideas, reitero por ante la Corte de Apelaciones que le corresponda el conocimiento de presente escrito de apelación, los (sic) argumentado por esta defensa
II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión impugnada, fue dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la Audiencia Preliminar efectuada el día 22 de enero de 2004, en la cual se declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, haciendo además los siguientes pronunciamientos:
"…En relación a la solicitud de Sobreseimiento de la Causa, a tenor de los (sic) dispuesto en el articulo (sic) 318 Ordinales 1° 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Pena (sic) realizada por la Defensa, por considerar que no existen elementos de convicción para suponer la Coautoria (sic) que comprometan la responsabilidad penal del acusado NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA, en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, esta Juzgadora, considera Improcedente tal solicitud en virtud de que a Juicio de este tribunal existen suficientes elementos de convicción que hacen suponer la COAUTORIA (sic), del hoy Acusado NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA, en la comisión del delito antes señalado (omissis). Admite totalmente la Acusación presentada en tiempo hábil por el Fiscal Primero del Ministerio Público, Dr. GUILLERMO SILVIO, en contra del acusado NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el articulo (sic) Ordinal 1° del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de RAINIER FUENMAYOR, por considerar este Tribunal que se encuentra ajustada a derecho (omissis) Se admite (sic) totalmente las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública y por la defensa del acusado de autos (omissis) DECLARA la Apertura a Juicio Oral y Público en la Causa N° 5C-470-03, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis) Por cuanto considera este tribunal que se encuentran llenos los supuestos establecidos en el (sic) articulo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal se mantiene la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del hoy Acusado NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA, por cuanto el delito que se le imputa excede en su límite máximo de Tres años, quedando excluido de la regla que ampara el principio de Libertad contenido en el articulo (sic) 9 de nuestro ordenamiento Jurídico Procesal y por ende Declara Improcedente la Medida Cautelar Sustativa (sic) de Libertad Solicitada por la Defensa a favor de su Defendido…” (Mayúsculas y negrillas del Tribunal recurrido).
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Al analizar los argumentos explanados por el recurrente, esta Sala de Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Indica el quejoso en su escrito de apelación, que la decisión tomada en la audiencia preliminar, le causa un gravamen irreparable a su defendido por cuanto se vulnera el derecho a la libertad, y se violenta además el principio de inocencia y el estado de libertad de su defendido, establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando de los hechos y de las actuaciones que forma esta causa no se ha determinado de ninguna manera elemento alguno de convicción que responsabilice al ciudadano NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA, en el hecho punible que se le imputa; por lo que al ordenar mantener la medida cautelar de privación de libertad, se está vulnerando el contenido de los artículos 1, 8, 9, 243, 327, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Este planteamiento, corresponde al argumento expuesto por el accionante en el escrito de apelación, como fundamento de la causal contenida en el ordinal 4° del artículo 447 invocado por quien apela, y que fue declarada INADMISIBLE por esta Sala en fecha 26 de febrero de 2004, ya que se determinó que la medida cautelar privativa de libertad acordada al ciudadano NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA, fue impuesta por el Juzgado a quo en fecha 27 de noviembre de 2003 según acta de presentación del imputado ante el Juzgado Quinto de Control, que riela inserta en los folios 14 al 19 ambos inclusive, y no durante la celebración de la Audiencia Preliminar. Por lo tanto, hacer un pronunciamiento al respecto sería decidir sobre una cuestión que no está sujeta al examen de este Tribunal ad quem, por ser inapelable y por haberse declarado INADMISIBLE. Y así se decide.
SEGUNDO: Igualmente señala el accionante, que la abogada Imelda Perozo asistente de los padres del occiso, participó en la Audiencia Preliminar impugnada exponiendo sus alegatos, y al permitir la Juez a quo tal intervención le causó al ciudadano NOLBERTO REYES PEÑA un estado de indefensión, por cuanto la defensa desconocía totalmente de los alegatos que iba a plantear la referida abogada. Por lo tanto, se violentó el debido proceso por cuanto la ciudadana Imelda Perozo, no es parte en el proceso, no se había querellado ni siquiera se había adherido a la acusación fiscal, por lo que también considera el quejoso, que se violentó el contenido de los artículos 12 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El proceso penal venezolano se caracteriza fundamentalmente, por estar concebido para garantizar el respeto a los derechos no sólo de los imputados, sino también de quienes ostentan la condición de víctima, esto en razón de asegurar el principio de igualdad ante la ley y, sobre todo, de garantizar que la víctima de un delito no lo sea también de los órganos de administración de justicia. En virtud de ello, los artículos 119 y 120 del código penal adjetivo, definen a quienes debe considerársele víctimas y cuales son sus derechos dentro del proceso penal, pero más aún, los artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la obligación para los representantes del Estado de proteger esos derechos, y lo hace de la siguiente manera:
"Artículo 23. Protección de las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal…" (Subrayado de la Sala).
De igual modo el artículo 118 señala:
"Artículo 118. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…" (Subrayado de la Sala).
Estas disposiciones reafirman el contenido de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34, de fecha 29 de noviembre de 1985, como se indica en el siguiente extracto:
"6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas.
a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información;
b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente;
c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante el proceso judicial…" (Subrayado de la Sala).
No obstante, esta protección a la víctima no debe entenderse en detrimento de los derechos del imputado, en virtud del principio de igualdad al cual se hizo referencia ut supra, y que está consagrado en el artículo 21 de la Constitución Nacional "Todas las personas son iguales ante la ley…". En atención a ello, considera este Tribunal de Alzada, que la Juzgadora a quo al permitir la exposición de las víctimas y de su representante, aún sin haberse querellado, reafirmó la protección debida a las víctimas, pues la Abogada asistente IMELDA PEROZO, actuó en nombre y representación de ellos, quienes además se encontraban presentes en la audiencia preliminar, siendo además un requisito procesal para determinados actos, como lo señala la sentencia número 1.239 de la Sala de Casación Penal, de fecha 28 de septiembre de 2000:
"Constituye, pues, un requisito procesal de obligatorio cumplimiento para los jueces que han de conocer la causa, en cualquiera de sus instancias, oír a las partes en las oportunidades procesales fijadas por la ley, como garantía del derecho al acceso a la justicia y a la defensa en todo estado y grado de la causa y del debido proceso. "
No obstante, alega el recurrente que esta acción le causó un estado de indefensión al ciudadano NOLBERTO REYES PEÑA, "por cuanto la defensa desconocía totalmente de los alegatos que iba a plantear la abogada asistente de los padres del occiso hoy victimas (sic) en la presente causa"; al respecto, es necesario recalcar que la indefensión se configura toda vez que el imputado se vea afectado por una decisión dictada, sin haber tenido la oportunidad de alegar y probar sus derechos, tal como lo indicó la Sala de Casación Penal, en sentencia número 1.192 de fecha 21 de septiembre de 2000: "No existe lesión del derecho a la defensa, ni al debido proceso, cuando no se ha ejercido un derecho. La indefensión se produce cuando la parte, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve afectados por la decisión dictada en el mismo,..." (Subrayado de la Sala).
La falta de cualidad de querellante por parte de la víctima, no implica la pérdida de sus derechos, mucho menos el derecho a ser oído; esta falta de cualidad se traduce sólo en la imposibilidad de ejercer actuaciones que están reservadas para el querellante, tales como las establecidas en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal:
"1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal."
En este sentido, observan quienes suscriben, que la decisión impugnada no se basó en los argumentos esgrimidos por los padres del occiso, BEATRIZ DÍAZ DE FUENMAYOR y HUGO ENRIQUE FUENMAYOR, o por su abogada asistente IMELDA PEROZO; por el contrario, se centró en argumentos de derecho planteados tanto por el Representante de la Vindicta Pública como POR el defensor, razón por la cual, al tener el imputado por intermedio de su abogado defensor, la posibilidad de alegar para luego probar en un eventual juicio oral y público, la oportunidad para ejercer tales alegatos en la Audiencia Preliminar, y obtener de la Juez a quo una respuesta a los planteamientos de la defensa fundada en el derecho, a juicio de este Tribunal ad quem, no es posible declarar la existencia de un estado de indefensión, por exposiciones verbales que no fueron objeto de ninguna decisión. Y así se decide.
TERCERO: Por otra parte, solicita el accionante a esta Sala, se declare la nulidad de la Audiencia Preliminar o el sobreseimiento de la causa según lo establece el articulo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal o que cambie la calificación dada por el Ministerio Público por una que se ajuste a derecho, o que a todo evento sustituya la Medida Cautelar de la Privación preventiva de Libertad, de conformidad con lo pautado en el último aparte del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por una medida cautelar menos gravosa por cuanto de lo contrario se estaría vulnerando los derechos que le asisten a mi defendido.
Sobre la solicitud de decretar el sobreseimiento de la causa según lo establece el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera que hay una presunción (desvirtuable) de la participación del imputado en los hechos, narrados en la acusación fiscal; por lo tanto, quienes suscriben estiman que es improcedente acordar tal solicitud.
En lo relativo al cambio la calificación solicitada por el apelante, es menester acotar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece los puntos a decidir por el Juez de Control según correspondan y específicamente el ordinal 2°, señala la posibilidad del cambio de calificación jurídica del delito, de la siguiente manera:
"Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación o de la víctima".
A juicio de esta Sala, el cambio de calificación provisional que pudiera hacer el Juez de Control, constituye una facultad sometida al prudente arbitrio del Juez a quo, que debe ser ejercida cuando los elementos y consideraciones de hecho aportados por el Fiscal en su acusación, corresponda a un tipo penal distinto al invocado en el escrito de acusación, o cuando exista diferencia entre la calificación del delito hecha por el Fiscal, y la calificación otorgada por la víctima en la acusación particular propia.
Por lo tanto, el Juez de Control puede cambiar la calificación del delito de modo provisional, utilizando sus facultades de fiscalización y control de las actuaciones, pero cuando lo expuesto en la audiencia preliminar constituye una situación de hecho que no es notoria para el juzgador a quo, como es el caso; al ser comprobadas tales circunstancias de hecho en el debate oral y público, no sólo es competencia del Juez de Juicio valorar los hechos, sino también hacer el respectivo cambio de calificación, de un modo definitivo, tal como lo indica el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal cuando textualmente indica lo siguiente:
"Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa” (Subrayado de la Sala).
El artículo transcrito ut supra, prevé situaciones donde existan reservadamente hechos o actos que por diversas circunstancias no se hayan tomado en cuenta durante el proceso, o cuando se produzcan revelaciones sobrevenidas en la audiencia oral y pública, o donde la actuación de los acusadores no sea óptima, e incurra en errores de calificación al determinar cual es el tipo penal dentro del cual se encuadran las situaciones de hechos; y en este sentido le proporciona al juez de juicio la facultad de cambiar la calificación definitiva del delito y corregir los errores que existieren sobre el tipo penal aplicable, según el caso sobre el cual se debate (Cf.: Código Orgánico Procesal Penal comentado. Mérida - Venezuela. Segunda Edición. 2002; P: 573; y Pérez Sarmiento, Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Venezuela. Cuarta edición. 2002; P: 400). Por lo tanto, salvo en los casos de errores de derecho notables, no es competencia de esta Sala hacer un cambio de calificación del delito, por cuanto este Tribunal de Alzada conoce del derecho y no de los hechos que fundamentan la calificación jurídica del delito, de acuerdo a la doctrina patria (Magaly Vásquez González. NUEVO DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 1999: p. 207). Por ello tampoco es procedente tal solicitud de cambio de calificación. Y así se decide.
Con base a los argumentos anteriormente expuestos, los Jueces integrantes de esta Sala de Alzada consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DIXON YBARRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.652, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA; y CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la Audiencia Preliminar efectuada el día 22 de enero de 2004, en la cual se declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, se admitió la acusación fiscal, se decretó la apertura a juicio oral, e igualmente se ordenó mantener la Medida Cautelar de Privación de Libertad del referido ciudadano. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA, PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DIXON YBARRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.652, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA; y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la Audiencia Preliminar efectuada el día 22 de enero de 2004, en la cual se declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, se admitió la acusación fiscal, se decretó la apertura a juicio oral, e igualmente se ordenó mantener la Medida Cautelar de Privación de Libertad del ciudadano NOLBERTO ANTONIO REYES PEÑA.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.
Publíquese, Regístrese y remítase la presente causa al tribunal de Origen.
EL JUEZ PRESIDENTE,
Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Ponente
LAS JUEZAS PROFESIONALES,
Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
LA SECRETARIA,
Abogada LAURA VILCHEZ RIOS
En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 058-04
LA SECRETARIA,
Abogada LAURA VILCHEZ RÍOS
Causa Nº 3Aa 2195-04
RCO/grh.
La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogada LAURA VILCHEZ RIOS, HACE CONSTAR: que las anteriores copias son fiel y exactas de su original. ASI LO CERTIFICO, en Maracaibo al primer (1°) día del mes de marzo de dos mil cuatro (2004).
LA SECRETARIA,
Abogada LAURA VILCHEZ RÍOS
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