REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo Maracaibo, 03 de Marzo de 2.004 193º y 145º DECISIÓN N° 062-04 CAUSA N° 2Aa.2088-04 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana AMALIA JOSEFINA RODRÍGUEZ, en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Enero de 2004, en la cual se DECLARA CON LUGAR la solicitud presentada por el acusado GONZALO GONZÁLEZ COLINA en su propio nombre y con fundamento en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA NULA y sin efecto procesal la aceptación del cargo de Defensor recaída en la ABOG. HAYDEE GOMEZ GONZÁLEZ, formalizada írritamente en Acta del 22 de Enero de 2002 ante el Juzgado Cuarto del Control de este Circuito Judicial Penal, sin que hubiere prestado el juramento de ley en la forma que expresamente lo preceptúa el artículo 139 ejusdem y con infracción de las Garantías Constitucionales y Legales al Debido Proceso y Derecho a la Defensa consagradas en los artículos 49.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 12 y 12.5 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos procesales subsiguientes al referido hasta la fecha; y por tanto, REPONE la presente causa al estado de que nombre nuevo defensor que, notificado por el Tribunal, manifieste su aceptación o excusa al cargo, preste el correspondiente juramento de ley y se reanude el proceso en Fase Intermedia por el trámite del procedimiento ordinario, fundamentando el recurso de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aspecto este ya dilucidado en la decisión de admisibilidad, dictada por esta Sala en fecha 16 de Febrero este año, cuando revisadas las formalidades exigidas esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones lo declaró ADMISIBLE, para decidir este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones: DEL RECURSO INTERPUESTO Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al ordinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio, de fecha 14-01-2004, ya que la misma “…causa gravamen irreparable a la victima y al Estado”, basada en los siguientes argumentos: Considera la apelante que, los operadores de justicia deben darle respuesta oportuna a los ciudadanos administrados que acuden a ellos, que el principio del interés superior del niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que el mandato constitucional previsto en el artículo 2, consagra el estado social de derecho y de justicia, en el cual los jueces deben estar atentos a la conexión que existe entre la realidad social, el derecho y la justicia, no pudiendo olvidar que la colectividad clama por justicia, la cual debe ser oportuna, sin dilaciones y reposiciones inútiles o inoficiosas; estimando la fiscal que el juez olvidó, al momento de resolver la solicitud del abogado acusado, todos esos principios y garantías constitucionales y procesales, haciéndose imperante la consideración de los mismos a los fines de su restablecimiento. Afirma la recurrente que el Juez A quo al dictar la decisión que se apela, incurrió en varios errores de derecho, a saber: a) De modo indirecto revisó una decisión dictada por un juez de su misma jerarquía, en tanto y en cuanto, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control, primero, había celebrado audiencia preliminar el 13-03-02, donde fue acordada la Suspensión Condicional del Proceso solicitada por el acusado en escrito presentado el día 08-02-02; y posteriormente, ordenó la apertura a juicio, previa celebración de la audiencia oral ordenada efectuar por la Corte de Apelaciones Sala N° 1, una vez que el acusado ejerció el recurso de apelación asistido por su defensor del momento, contra la decisión del Tribunal de Control, al ordenar la remisión de la causa directamente al Tribunal de Juicio, sin la celebración de la mencionada audiencia oral, dada la aplicación retroactiva de la ley, toda vez que el hecho había ocurrido bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal reformado; apertura a juicio que dictaminó el Tribunal, dado que el acusado incumplió con la obligación adquirida por él, en la audiencia preliminar efectuada el día 13-03-02, la cual era cancelar nueve millones de bolívares, cantidad apropiada indebidamente más la respectiva indemnización a la victima; b) La nulidad acordada y su consecuente reposición, es violatoria del debido proceso, al cual no solo tiene derecho el imputado sino también la victima, quien hasta la presente fecha se ha visto burlada por el acusado, y afectada por propio (sic) sistema de justicia penal, con tantos diferimientos de los actos propios del proceso y los provocados por el abogado acusado, los cuales hasta la presente fecha le han lesionado a la víctima y su representante legal, en tanto no ha sido posible que se les restituya la situación jurídica infringida, no obstante haber presentado el escrito acusatorio en fecha 20-12-2001; cuyo único pecado, de la victima, ha sido ejercer un derecho que la ley le confiere, para tratar de recuperar lo que le pertenece, toda vez que el abogado acusado haciendo uso indebido del poder que le fue conferido por la progenitora del niña (sic), en el mes de septiembre de 1999 comenzó a apropiarse indebidamente de las pensiones alimenticias de la niña LAURA VIRGINIA PEROZO BADILLO, de 8 años de edad, amén, de que cuando logre hacerse justicia, el proceso le ha generado gastos y molestias que sobrepasan lo apropiado por el acusado, quien por demás, admitió el hecho en la audiencia preliminar que ahora pretende invalidar, luego de haber incluso ejercido recursos ordinarios contra las decisiones que le han dado respuesta a su actuación, luego de la fecha que invoca en su escrito (22-01-2002) que le fue violentado su derecho a la defensa, el cual nunca ha dejado de ejercer, aunque dilatando a más no poder el proceso, ya que cada vez que estaba en la víspera de la celebración de un acto o audiencia, el acusado cambiaba de defensor, haciendo uso y abuso de tal derecho; c) El Juez incurrió en error, por cuanto ha debido subsanar, si realmente consideró que el error existía, todo vez que el propósito o fin último de todos los formalismos para la asunción de la defensa, es en bienestar de esa noble institución (que algunos abogados desmerecen), y a los fines de garantizarle al imputado o acusado una defensa técnica en el proceso, pues, tal y como lo establece la sentencia N° 1760 de la Sala Constitucional del 02-07-2003, ya que en ningún momento se le negó la oportunidad de ser oído y exponer las defensas que estimara pertinentes y, además no se le impidió la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos; amén que el propio acusado en un escrito interpuesto en fecha 08-02.02, ante el Tribunal Cuarto de Control, mediante el cual solicitó se le concediera la Suspensión Condicional del Proceso, previa admisión de los hechos que se le atribuyen, en el cual indicó textualmente: “…le significo al Tribunal que soy abogado de la República…”. Continua exponiendo que, se evidencia igualmente de la solicitud resuelta en la decisión apelada, que el abogado acusado ha interpuesto su solicitud en nombre propio; y de la causa se desprende que hasta la fecha el abogado acusado, ha cambiado innumerables veces de abogado defensor, y para demostrarlo le SOLICITÓ AL TRIBUNAL A QUO, elaborar una relación de las veces que ha cambiado el acusado de abogado que lo asista en la defensa, y remitirla a la corte de apelaciones, junto con la incidencia que contenga la presente apelación, toda vez que tales actos cursan en la causa registrada en ese tribunal bajo el N° 1M-31-03. Agrega la accionante que es menester develar las intenciones del acusado, ventilada incluso una de ellas ante el Juez del Tribunal de Juicio, donde el acusado y su defensor han manifestado, que con esa solicitud de nulidad, persiguen la celebración de una nueva audiencia preliminar donde supuestamente, el acusado abogado GONZALO GONZÁLES COLINA, admitirá nuevamente el hecho, pero esta vez no ofrecerá el pago de dinero que se apropió indebidamente, lo cual hizo voluntariamente el día 13-03-02 en la audiencia preliminar y que el Juez de Juicio condescendientemente anuló, causándole gravamen irreparable a la victima y al Estado Venezolano, desconociendo de esta manera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, pues el Juez de Juicio ha debido subsanar y no acordar reposiciones inútiles e inoficiosas. Otro motivo a develar, es el juego que ha hecho el abogado acusado para que transcurra el tiempo a los fines de alcanzar la prescripción de la acción penal, por lo que la representación fiscal, ha dejado expuesto en el Tribunal, incluso en actos de diferimientos, ha dejado constancia de que ha transcurrido un tiempo prolongado, y que en buena parte es imputable al imputado, a los fines de que se considere la fijación del acto que esta difiriendo el Tribunal. En el aparte referido al petitorio, solicita primero que se declare con lugar el presente recurso de apelación y segundo revocar la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de fecha 14-01-03, y ordenar la continuación del proceso, subsanando si lo considera procedente, en virtud de lo invocado por el abogado acusado GONZALO GONZÁLEZ COLINA en su solicitud, toda vez que el mismo desde esa fecha ha cambiado en varias ocasiones de abogado, y la doctora Haydee Gómez, ya no ejerce la defensa del acusado. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO El Abogado GONZALO GONZÁLEZ COLINA, alega que antes de dar contestación al supuesto, negado, inexistente y consecuencialmente inadmisible recurso de apelación, era necesario realizar reflexiones relativas al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa, al Principio de Igualdad y muy especialmente a la Protección de la Ley. Posteriormente expresa que la conducta de juzgar como acto soberano de Estado a través de los jueces, éstos deben hacerlo cumpliendo cabalmente con los términos, fines y propósitos, prefijados por la Ley. Ello como garantía para la persona que se vea envuelta en una averiguación penal, que está ante un juez, que además de cumplir con lo establecido con la Ley, la cual deberá aplicar, preservándole a todas las partes sus derechos, sin parcialidad, pero además demostrando ser equitativo, probo y además de que actúa de buena fe y con lealtad. Afirma el acusado que el comportamiento por parte de la fiscal AMALIA JOSEFINA RODRIGUEZ, no ha sido el más consono (sic) con el cargo que ostenta y con sus verdaderas funciones, demostrando además que no actúa de buena fe y mucho menos de manera imparcial se repite pese a este desvalioso e ilegal comportamiento de la nombrada fiscal. El abogado GONZALO GONZÁLEZ COLINA, alega que en ningún momento ha sido conformista, negligente, omisivo, connivente y mucho menos que haya convalidado todas y cada una de las múltiples violaciones tanto legales como de sus derechos constitucionales de las que ha sido objeto por parte de la fiscal actuante, como por la Juez Cuarta de Control que omitió u obvió un debido y conforme a derecho pronunciamiento en relación a la violación de su derecho a la defensa técnica, de la que fue objeto hasta la decisión ajustada y conforme a derecho dictada por el Juez Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal. En el aparte referido a los FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN, hace referencia, en primer término al artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y al artículo 447 ejusdem, luego plantea que esta última norma citada, establece siete motivos o tipos de inconformidad con la decisión recurrida, lo cual no hizo la fiscal, y consecuencialmente determina que debe ser declarado el recurso IMPROCEDENTE, dado que el mismo por ser de derecho está revestido de extrema formalidad y en consecuencia el cumplimiento de dicha formalidad determina la IMPROCEDENCIA del recurso, sin que pueda analizar el fondo del abstracto recurso interpuesto, y cuando afirma que el recurso interpuesto debe ser declarado IMPROCEDENTE, NO Inadmisible, por cuanto la falta de fundamentación no está prevista como causal de inadmisibilidad en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto a lo alegado por el acusado en el aparte de su escrito relativo al RECURSO INTERPUESTO, copia el segmento segundo II, página 2 de la apelación fiscal, para posteriormente realizar el siguiente análisis: Tal como la fiscal comienza este contradictorio segmento: “AB INITIO ES MENESTER”. Afirmar que el Juez Primero de Juicio dio respuesta oportuna y conforme a derecho a mi solicitud de restitución de mi derecho a la defensa técnica que me otorga la Constitución Nacional en el numeral 1 del artículo 49, numeral 1°, en vista de que la defensora por mi nombrada HAYDEE GÓMEZ, si bien es cierto aceptó dicha defensa, (sic) como es la prestación del juramento que de manera imperativa le impone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto al defensor nombrado, como al juez que está conociendo la causa. Así como también expone que la fiscal finaliza afirmando un supuesto negado e inexistente mandato establecido, aún cuando expresa “Previsto”, en el artículo 2, además haciendo un errado y confuso análisis del texto constitucional, pese a la claridad del mismo, por cuanto dicha norma solo expresa como se constituye Venezuela, tal es, como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, y fue en esta última en la que el Juez Primero de Juicio, estuvo atento, y en consecuencia, impartió justicia a través de ella, y le devolvió su violada defensa técnica en la cual se hizo connivente en la violación denunciada a través de su omisión de pronunciamiento al respecto, además violando la fiscal actuante, los derechos y atribuciones que le imponen los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio público y los numerales 2°, 6° y 20° del artículo 34 ejusdem. Posteriormente, transcribe el segmento III, paginas 2, 3 y 4 del recurso interpuesto por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, continuando el acusado con su análisis, alegando que este segmento en el literal a), que la fiscal afirma de manera falsa, además incongruente, que el Juez Primero de Juicio revisó una decisión dictada por un juez de su misma jerarquía, obviamente esta afirmación es falsa, por cuanto el juez no hizo referencia a la decisión de la Juez Cuarta de Control, ya que lo único que hizo fue revisar lo denunciado, en relación a la defensa que nombré, antes de la audiencia preliminar, que si bien es cierto que había aceptado defenderme, NO PRESTÓ EL JURAMENTO de Ley, ni por si, así como tampoco, había sido juramentada por la Juez Cuarta de Control tal como lo establece de manera imperativa el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. En el literal b), afirma la fiscal que la nulidad acordada y la reposición es violatoria del debido proceso, alegando el acusado que será acaso que dicha fiscal no sabe que la inexistencia de una verdadera y legal defensa técnica, es violatoria del debido proceso y del derecho a la defensa. En el literal c), afirma que el juez incurrió en error, por cuanto ha debido subsanar, sobre esta afirmación, expone el abogado GONZALO GONZÁLEZ COLINA, que habría que indagar a la fiscal, que cree ella lo que es ERROR, y que es SUBSANAR, y es por ello expresa que el Juez no incurrió en error alguno, y en relación a que ha debido subsanar le responde que el juez real, efectiva y legalmente subsanó, y en consecuencia ordenó la restitución de su derecho a la defensa técnica que le otorga el artículo 49, numeral 1° de la Constitución Nacional, previo cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. En el aparte referido a las conclusiones el acusado alega que a través del escrito presentado por la Fiscal del Ministerio Público sólo trató de descalificarlo como persona y como profesional del derecho, además atenta contra su dignidad y honor, haciendo alegatos mentales personalísimos. Además expresa que lo manifestado por la Fiscal en el segmento IV de su escrito, evidencia suficientemente que la fiscal AMALIA JOSEFINA RODRIGUEZ, sólo tiene como único fin y propósito descalificarlo en todos los sentidos, como persona, como hombre, como profesional y atentando contra su dignidad y honor, pero además ese actuar desvalioso e ilícito, ya que la Representante de la Vindicta Pública, está incursa en el Delito establecido en el Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo el delito de difamación e injuria, cometido en su contra y de su defensora, delito este establecido en el artículo 444 ejusdem. Igualmente arremete contra el honor, reputación, decoro y dignidad del Juez Primero de Juicio en el escrito de apelación, cuando afirma que perseguía, junto con su defensora la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante el “Juez del Tribunal de Juicio”, donde admitiera nuevamente el hecho y no ofrecería el pago del dinero apropiado indebidamente. Continua alegando que esta gravísima acusación por parte de la fiscal AMALIA JOSEFINA RODRIGUEZ, pone no solo en tela de juicio la honestidad del acusado, ya que afirma que él y su defensora, manifestaron ante el Juez Primero de Juicio, lo aseverado por ella y que anteriormente mencionado, que la supuesta manifestación al momento de interponer la solicitud de nulidad y obviamente antes que se produjera la decisión por ella apelada. Es decir, que el Juez de Juicio, decidió a favor del ciudadano GONZALO GONZÁLES COLINA, a sabiendas de su intención. Es por ello solicita se cite al Juez Primero de Juicio, Ciudadano Doctor Carlos Castellano, para que corrobore o niegue la aseveración de la fiscal AMALIA JOSEFINA RODRIGUEZ, dada la gravedad de lo denunciado por la nombrada Fiscal. Por todo lo anterior más otras consideraciones solicita a la Corte de Apelaciones, se sirva dictar una decisión conforme a Derecho, por lo que es imperioso, según su criterio, un pronunciamiento sobre la IMPROCEDENCIA del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal apelante, tomando en cuenta y realizando una verdadera interpretación a los artículos 432 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal promueve como prueba, para la verificación del alegato hecho por la Fiscal AMALIA JOSEFINA RODRIGUEZ, sobre el conocimiento que tenía el Juez Primero de Juicio de la intención del acusado, al consignar la nulidad solicitada antes de que se produjera la decisión apelada, por lo que solicita su citación. DE LA DECISION DE LA SALA Esta Sala analizando detenidamente el recurso interpuesto y los alegatos planteados por el acusado GONZALO GONZÁLEZ COLINA, hace las siguientes consideraciones: En relación al particular a) de la apelación que indica que el Juez A-quo al dictar la decisión que se apela, de modo indirecto revisó una decisión dictada por un juez de su misma jerarquía, en tanto y en cuanto, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, había celebrado audiencia preliminar el 13-03-02, donde fue acordada la Suspensión Condicional del Proceso solicitada por el acusado en escrito presentado el día 08-02-02. La Sala al respecto observa que en fecha 07 de Enero de 2004, el acusado Abogado GONZALO GONZÁLEZ COLINA, interpuso escrito ante el Juez Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde expone que en la presente causa se le ha violado el debido proceso, y solicita la restitución de su derecho a la defensa, fundamentando su solicitud en la falta de juramentación por parte de la defensa, Abogada HAYDEE GÓMEZ GONZÁLEZ, juramentación que considera indispensable y esencial por que la sola aceptación por parte del defensor no la exonera del juramento; es la opinión del solicitante que la falta de este requisito trae consigo que desaparezca el carácter de defensor designado, y por ende la nulidad absoluta de dicho nombramiento. En fecha 14 de Enero de 2004 el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se pronuncia y declara nula y sin ningún efecto procesal la aceptación del cargo de defensor recaída en la Abogada HAYDEE GÓMEZ GONZÁLEZ, formalizada írritamente el 22 de Enero de 2002, ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal y repone la causa al estado de que nombre nuevo defensor. Los Jueces Profesionales integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, consideran como consecuencia de lo anteriormente expuesto y al hacer la Sala un estudio de las actuaciones que conforman la presente causa, que el escrito presentado por el Abogado Acusado GONZALO GONZALEZ COLINA, no debió ser decidido por el Juzgado Primero de Juicio, por cuanto no era otro juzgado de primera instancia el competente para conocer dicha solicitud, sino uno de alzada, ya que si bien es cierto que existe el criterio jurisprudencial sobre la deducibilidad de las nulidades, también lo es que en virtud de lo decidido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control y por la naturaleza de lo solicitado por el citado ciudadano quien debía resolver era un juzgado de superior jerarquía y no de uno primera instancia. Con respecto al particular b) del escrito de apelación fiscal relativo a la nulidad acordada y la consecuente reposición de la causa decretada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal de Alzada considera que la razón no asiste al Abogado acusado cuando afirma que el Tribunal de Control omitió o inobservó el cumplimiento de una formalidad necesaria y esencial para la asistencia de su defensa, esto es la juramentación del defensor, por cuanto la Profesional del Derecho HAYDEE GOMEZ GONZÁLES, manifestó en la diligencia de fecha 22 de Enero de 2002, que aceptaba y se comprometía a cumplir fielmente con las obligaciones inherentes a su cargo, textualmente dijo lo siguiente: …“Procedo en este acto a aceptar formalmente el nombramiento como Defensor del cual fui designada por el ciudadano GONZALEZ GONZÁLEZ COLINA, venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad N° 2.770.668, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. En tal sentido, manifiesto expresamente mi voluntad de dar cumplimiento conforme a la Ley con todas las responsabilidades inherentes al cargo señalado”… (Las negrillas son de la Sala). De tal expresión se desprende que la referida defensora “si” prestó juramento, toda vez que manifiesta de forma expresa su voluntad de cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al cargo de defensor recaído en ella, ya que juramento según el Diccionario Jurídico Espasa es: “Afirmación o negación de una cosa poniendo por testigo a Dios, o en su palabra y honorabilidad. Tras la entrada en vigor de la Constitución puede ser reemplazado por la promesa de decir la verdad”. El Diccionario Larousse expone que juramento es: “Promesa, compromiso, palabra, fe, voto, testimonio”. (Larousse. Diccionario Práctico de Sinónimos y Antónimos. Fernando Corripio. Pag.238). En tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Artículo 26.-Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” “Artículo 257.-El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional respecto a lo que debe ser considerado como una formalidad esencial o no a la validez del acto: “No todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograrse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión. Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio del pro actione.” En el caso de autos la abogada HAYDEE GOMEZ GONZALEZ, previamente asistía al acusado y ello se evidencia en las siguientes actuaciones: en fecha 08 de Enero de 2002, solicitan copias simples de la acusación fiscal, posteriormente en fecha 16 de Enero de 2002, el citado acusado renuncia a los abogados Nilson Vergara y Morly Uzcátegui, por cuanto se encontraba según su criterio totalmente indefenso, todo ello a los fines de seleccionar un abogado especialista en derecho penal que asuma su representación en juicio y en fecha 17 de Enero de 2002, piden oficiar a la División de Antecedentes Penales del Ministerio de Justicia, y en la misma fecha, mediante diligencia, el acusado la nombra su defensora, designación que es ratificada con su actuación en la audiencia preliminar de fecha 13 de Marzo de 2002, por lo que la Sala estima que amen de haber manifestado asertivamente su voluntad de cumplir fielmente las funciones del cargo para el que fue designada, el ciudadano GONZALO GONZÁLEZ COLINA, la consideró como la especialista idónea para llevar a cabo su defensa técnica. También es conveniente destacar que la abogada cuestionada actuó en dicha audiencia, donde realizó una ardua defensa del acusado, ratificó el escrito consignado por ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 08-02-02, solicitó la aplicación del artículo 553 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal y por tal motivo solicitó la aplicación del artículo 37 del anterior Código, y solicita la aplicación de la solicitud de admisión de los hechos y Suspensión Condicional del Proceso y que se escuche a su defendido, es decir, su legitimidad para actuar no está en duda, y ello es considerado así por el Juzgado Cuarto de Control, cuando acuerda declarar con lugar la solicitud hecha por el defensor privado del imputado en cuanto a la Suspensión Condicional del Proceso, una vez admitidos los hechos por el imputado. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2003, dejó establecido que: “(Omissis)…constata la Sala, de las actas que cursan en el expediente, que efectivamente la defensora ad litem, aceptó el cargo y prestó juramento ante el Secretario del Tribunal y no ante el Juez, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Juramento, en concordancia con el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo anterior, se observa, que aun y cuando dicho incumplimiento genera una irregularidad formal, que trae como consecuencia la nulidad e invalidez de todo lo actuado por la mencionada funcionaria en la demanda laboral, esta Sala estima, que de anularse todas las actuaciones, ello conduciría a una reposición inútil, prohibida expresamente por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que de autos se observa que en el referido juicio fueron ejercidos tanto por la defensora ad litem como por el demandante todos los medios de defensa que el ordenamiento prevé, por lo que su reposición no modificaría el fallo dictado por el Juzgado de primera instancia…(Omissis)”. Por lo que este Tribunal colegiado concluye que dada la exposición de la propia abogada, la misma cumple con los requisitos esenciales exigidos por la ley para el ejercicio de su función, al contener el compromiso ético con el ejercicio del cargo y se adecua a los fines de la justicia, pues el juramento no se encuentra únicamente en el término “JURO”, sino en la disposición de la profesional del derecho a cumplir con sus obligaciones de defensora como efectivamente lo expreso al aceptar el cargo la defensa cuestionada, en la audiencia preliminar. Por lo que en consecuencia la apelación realizada por la Fiscal en relación a este particular debe ser declarada CON LUGAR. ASÍ SE DECIDE. Con respecto al particular c) alega la representante de la Vindicta Pública, en su escrito de apelación que el Juez incurrió en error, por cuanto ha debido subsanar, si realmente consideró que el error existía, la Sala observa que al abogado acusado jamás se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto de las actas se evidencia que en numerosas oportunidades actuó en nombre propio, ha ejercido los recurso que la ley le confiere, y en otras ocasiones nombró infinidad de defensores para que practicaran su defensa técnica, lo que contribuyó a la dilación del proceso y por supuesto para que aun en la presente fecha no se le haya reparado el daño causado a la victima, que el abogado acusado se comprometió a solventar en fecha 13 de marzo de 2002, mediante la figura de la Suspensión Condicional del Proceso, por lo que tal subsanación no correspondía en el caso de autos. Por lo que esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscal AMALIA JOSEFINA RODRIGUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Trigésima Quinta Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia, al observar que en la presente causa se han resguardado las garantías que establece la Constitución Nacional en el artículo 26 que instituye el debido proceso, así como también lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 257 del texto constitucional, por cuanto el proceso es un instrumento que tiene por finalidad la búsqueda de la verdad y no debe sacrificarse la justicia por formalidades no esenciales, por tanto le asiste la razón a la recurrente cuando solicita revocar la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de fecha 14-01-03, y se ordena la continuación del proceso. ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscal Trigésima Quinta Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia, Dra. AMALIA JOSEFINA RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Enero de 2004, en la cual se declara nula y sin ningún efecto procesal la aceptación del cargo de defensor recaída en la abogada HAYDEE GOMEZ GONZÁLEZ, y se repone la causa, al estado que se nombre nuevo defensor, todo ello en virtud de la solicitud presentada en nombre propio por el acusado GONZALO GONZALEZ COLINA, de fecha 07 de Enero de 2004, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 en concordancia con el artículo 470 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña LAURA VIRGINIA PEROZO, y en consecuencia se REVOCA la decisión apelada y se ORDENA la continuación del proceso.- Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Juicio, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN, DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Presidente y Ponente DRA SELENE MORAN RODRIGUEZ DR JUAN JOSE BARRIOS LEON Juez de Apelaciones (E) Juez de Apelaciones ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 062-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.