TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.1949-04

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL TANIA MENDEZ DE ALEMAN

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abogados HELBERT LUIS HERNANDEZ y MELVIN ALEXANDER ROJAS CONTRERAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.963 y 35.315, procediendo en su carácter de defensores del ciudadano AURELIO JOSÉ ORTEGA SÁNCHEZ, plenamente identificado en autos, en contra del auto de fecha 12 de febrero del año 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por medio del cual decreta la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad al ciudadano AURELIO JOSÉ ORTEGA SANCHEZ, de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma en fecha 4 de marzo de 2004, designándose Ponente a la Juez Profesional TANIA MENDEZ DE ALEMAN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha 4 de marzo de 2004 por cuanto cumple con todos los requisitos de ley y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dictar decisión en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Refieren los impugnantes con apoyo en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que la decisión de instancia le causa un gravamen irreparable a su defendido “…al ser dictada por la Juez, de manera inmotivada e ignorando la alegada violación por parte de la defensa, de los derechos y garantías Constitucionales del ciudadano AURELIO JOSÉ ORTEGA SANCHEZ, en el procedimiento policial, realizado el pasado diez (10) de febrero del presente año, por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Previsión (DISIP) en el cual fue arbitrariamente detenido AURELIO JOSÉ ORTEGA SANCHEZ…”

Señala la defensa, luego de hacer un breve resumen de los hechos de la presente causa que “…En efecto, la ciudadana Juez solo se limitó a señalar que el imputado lo estaban presentando ante su autoridad, en el término establecido en la Constitución y la Ley, pero nada dijo en torno a la violación del artículo 44 de la Constitución, en razón de que nuestro defendido fue detenido sin una orden judicial; a la violación del artículo 49 ordinal 1º al ser violado el derecho a la defensa en todo grado y estado del proceso, cuando la DISIP incomunica al ciudadano: AURELIO JOSÉ ORTEGA SÁNCHEZ, sin permitirle la presencia de un abogado, desde el momento mismo de la detención. No se pronunció tampoco sobre la violación del domicilio de nuestro defendido y de la empresa que representa (Art. 47 C.R.B.V.), queriéndose justificar tal allanamiento con un acta de Registro de Morada sin orden, realizada según el acta policial, de conformidad en el artículo 210 del C.O.P.P. (numerales 1 y 2), disposición esta También violada, por cuanto en el domicilio allanado, no se impidió la perpetración de un delito (porque no se estaba cometiendo) y tampoco se estaba persiguiendo a nuestro defendido para su aprehensión…”

Solicitan finalmente de la Corte de Apelaciones declare la nulidad absoluta de la decisión apelada de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal , alegando que no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las normas constitucionales.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis y revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala, actuación policial de fecha 10 de febrero del año 2004, suscrita por funcionarios adscritos a la sección de investigaciones de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en la cual se deja constancia que siendo aproximadamente las nueve treinta horas de la mañana de ese día, se constituyó una comisión en la avenida Milagro Norte específicamente en el sector rincón de mangle, adyacente a la playa san benito cuando avistaron a un sujeto en actitud sospechosa y que para el momento de interceptarlo emprendió veloz huída introduciéndose en una residencia del sector, procediendo la comisión actuante a iniciar una persecución e introducirse en la mencionada vivienda sin orden judicial alegando para ello encontrarse amparados en las excepciones contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibidos en el interior de dicha vivienda y así lo infiere esta Sala, por el ciudadano AURELIO JOSÉ ORTEGA SÁNCHEZ, quien manifestó ser propietario de la vivienda en cuestión quedando plenamente identificado en el acta, localizándose en el interior de la vivienda varias armas de fuego sin su debido porte de arma.

Ahora bien, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, exige fundamentalmente para que sea posible el registro de una morada, establecimiento comercial o recinto habitado, la orden escrita del Juez, salvo las excepciones previstas en el mismo dispositivo, caso en los cuales, la circunstancia que motivó el registro sin orden deberá constar detalladamente en el acta. De igual forma, requiere el mencionado artículo, que el registro se realice en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, y por último que en caso de estar presente el imputado y no se encuentre su defensor, se le pedirá a otra persona lo asista.

Así las cosas, constató esta Alzada en el presente caso, que la comisión actuante no dio cumplimiento a estas exigencia al momento de realizar el allanamiento en la residencia del ciudadano AURELIO JOSÉ ORTEGA SANCHEZ, por cuanto se procedió sin que previamente fuera requerida una orden judicial, señalándose en el acta en cuestión que el motivo por el cual se omitió el cumplimiento de esa formalidad, lo constituía el hecho de perseguir a un ciudadano quien se observó en actitud sospechosa al momento de ser interceptado por la comisión policial, lo cual resulta incompatible e insuficiente para justificar el ingreso a la mencionada vivienda sin la necesaria orden judicial, puesto que, no existió la actividad investigativa necesaria que permitiera verificar a los funcionarios actuantes el primer supuesto de excepción de la norma in comento, referido a la comisión de un hecho punible del cual se pretende impedir se siga cometiendo, y en segundo lugar, considera esta Sala que no se estaba en presencia del otro supuesto también alegado por la comisión actuante, referido a cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

A esta conclusión han llegado estos Juzgadores, ya que no existen elementos de convicción para considerar al propietario de la vivienda previamente al allanamiento como imputado, o bien que dicho ciudadano por motivo alguno se haya visto perseguido por la comisión policial, circunstancia que develan, como bien lo indican los apelantes, la ilegalidad del allanamiento en cuestión, resultado inverosímil la presencia de un sujeto cuyas características se indican “…que para el momento bestia (sic) un pantalón de color negro, camisa de color blanca, de tes.trigueño (sic)…” ya que una vez en el interior de la mencionada vivienda, se procede a la detención del ciudadano ORTEGA SANCHEZ quien manifestó ser propietario de la misma, y nada se dice respecto del sujeto que se venía persiguiendo para su aprehensión, circunstancia que no guarda la correspondencia necesaria que permita crear en el ánimo de estos sentenciadores, la certeza del contenido del acta policial suscrita.

Por ende, resulta cuestionable para esta Alzada la referida actuación policial, en tanto la misma, violenta flagrantemente disposiciones de rango constitucional, específicamente la inviolabilidad del hogar doméstico, garantía prevista en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevista de la siguiente manera:

Artículo 47.Inviolabilidad del Hogar:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. (Subrayado de la Sala)

Apoya este Tribunal Colegiado su criterio, en sentencia Nº 122 de fecha 8 de Abril del año 2003, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció los supuestos de legalidad de dicha institución, señalando al respecto lo siguiente:

La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo.

La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal).

Cabe destacar, en cuanto al hallazgo de las armas de fuego y municiones en el interior de la tantas veces mencionada vivienda, y que la actuación policial describe como “…una pistola marca Smith wesson, modelo sw9f, serial pal8654, 9mm, una pistola larcin, marca larcin, modelo 380, serial 391315, una escopeta modelo j.j sarasqueta, calibre 12, serial 61022, una covavenca, calibre 12, serial 20228, y la cantidad de trece (13) cartuchos calibre 12, cuarenta y ocho (48) proyectiles 9mm, 03 (tres) proyectiles 380, 01 (uno) proyectil 762x30..”, que de conformidad con le artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, la mencionada evidencia por haber sido obtenida durante la realización de un procedimiento, que como quedó establecido con anterioridad, resultó ilegal por violación de derechos y garantías fundamentales, impide a esta Sala valorar dichos elementos de convicción por cuanto persiste en el presente caso una prohibición de valoración que deviene de la ilicitud en su obtención.

En este sentido, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito” (Subrayado de la Sala)

El destacado jurista Eduardo Cabrera Romero en relación a las prohibiciones de valoración probatoria reguladas en el Código Orgánico Procesal Penal señala que “el medio ilícito o ilegitimo es aquel que se obtiene o se crea por cualquiera de las partes, a través de un acto prohibido por la ley y agrega el artículo 214 (hoy artículo 197 del COPP) que lo es también el que se incorpora infringiendo las disposiciones del Código”, por ello considera la Sala, no constituyen elementos de prueba que puedan ser utilizados en contra del ciudadano AURELIO JOSÉ ORTEGA SÁNCHEZ o de cualquier otra persona.

De igual forma, alegan los recurrentes en su escrito recursivo que en el presente caso, se violentó el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en perjuicio de su defendido ya que el mismo fue detenido sin orden judicial, conllevando con ello una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

En tal sentido es oportuno recordar, lo cual ha sido criterio reiterado de esta Sala, que el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce de manera expresa el derecho de toda persona imputada de ser juzgada en libertad salvo las excepciones previstas en la ley, incorporando nuestra carta política conforme al artículo 23 constitucional, la normativa supraconstitucional que en similares términos protege esta garantía. El Código Orgánico Procesal Penal desarrolla el postulado constitucional antes señalado en los artículos 9 y 243 de nuestro texto adjetivo penal los cuales establecen el principio de afirmación de libertad y la garantía de ser juzgado en libertad como regla general, siendo por tal motivo las disposiciones que restringen la libertad del imputado de interpretación restrictiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.
En opinión del tratadista José Cafferata Nores, “…tal derecho es permanente pues acompaña al procesado en todos los momentos de su existencia, incluso mientras se desarrolla el juicio previo…” Esto es así en virtud de otra garantía que de forma inseparable acompaña a la primera referida, cual es la presunción de inocencia, máxima concreción de la realización de los derechos humanos dentro del proceso penal, desarrollado por el numeral 3º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos internacionales con rango constitucional que reconocen al imputado ser tratado en amparo de esa presunción que le asiste, lo que implica no solo la prohibición de restringirlo en sus derechos a título explicito de pena antes de la sentencia de condena, sino también la prohibición de pretender castigarlo informal o anticipadamente con medidas de coerción personal antes de dictado el fallo.

Como excepción a este fundamental garantía de ser juzgado en libertad, el sistema acusatorio venezolano consagra dos formas válidas de intervenir el mismo: una de ellas al verificarse la comisión in fraganti de un hecho punible y la segunda a través de requerimiento judicial mediante orden de aprehensión debidamente fundada. El artículo 250 procesal, indica las circunstancias en las que procede el decreto de una medida de privación judicial de libertad y exige como requisitos acumulativos la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe y una presunción razonable, atendiendo a las circunstancias del caso, de peligro de fuga o de obstaculización.

En el caso de autos, verifican estos Juzgadores que el ciudadano AURELIO JOSÉ ORTEGA SANCHEZ, plenamente identificado, fue detenido en fecha 10 de febrero del año 2004, sin la existencia de una orden judicial que autorizara su detención, o bien que el mismo hayan sido sorprendido en la comisión de un delito de forma in fraganti, puesto que, de la mencionada actuación policial se observa que el referido ciudadano, se acercó a la comisión actuante manifestando ser el propietario de la residencia que se estaba allanando sin que se indiquen elementos de convicción que permitan estimar que es autor o responsables de algún delito que justificara un procedimiento por flagrancia, motivo por el cual, a juicio de esta Sala, dicha aprehensión es violatoria del derecho a la libertad personal del mencionado ciudadano por inobservancia e incumplimiento del dispositivo constitucional referido, el cual establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Subrayado de la Sala)

La mencionada disposición no constituye una norma aislada dentro de nuestro ordenamiento jurídico que resulte de simples exigencias internacionales en materia de derechos humanos, por el contrario, la misma es el reflejo de la evolución del pensamiento penal moderno, corriente de pensamiento que se orienta en la actualidad sobre un postulado de derecho penal mínimo, que permita la máxima concreción de los derechos humanos ejerciendo el Estado la menor represión posible, motivo por el cual, al intervenir tan fundamental derecho sin el cumplimiento de los requisitos previamente exigidos, a saber la presentación de una orden judicial o la comprobación del estado de flagrancia, la aprehensión del ciudadano AURELIO JOSÉ ORTEGA SÁNCHEZ constituye una evidente violación del debido proceso lo cual acarra la nulidad de lo actuado a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 de Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo expuesto resulta procedente en derecho declarar con lugar el presente recurso de apelación y con base a las denuncias alegadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la nulidad de la actuación policial de fecha 10 de febrero del año 2004, la cual riela a los folios dos y tres de la presente causa, la cual se haya suscrita por funcionarios adscritos a la sección de investigaciones de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), por cuanto dicha con actuación se originó la infracción de las garantías y derechos fundamentales señaladas en el presente fallo, lo cual produce, por vía de consecuencia, la nulidad de todos los actos subsiguientes que dependen del acto anulado, incluyendo la decisión Nº 153-04 de fecha 12 de febrero del año 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

ADVERTENCIA AL JUEZ DE INSTANCIA

No obstante la anterior decisión, esta Sala observa con gran preocupación que en el presente caso, la tutela judicial ejercida por la primera instancia resultó insuficiente, al no prevenir el Juez a quo las graves circunstancias que han quedado anotadas en el presente fallo, las cuales acarreaban la nulidad de la actuación policial cuestionada y así debió ser declarado en su oportunidad por el órgano jurisdiccional, traduciéndose dicha omisión, en la violación de garantías de rango constitucional, respecto de las cuales, conforme a lo establecido en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 19 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez está obligado a garantizar. En consecuencia se le recuerda que la correcta administración de justicia depende, no solo, de la oportuna respuesta sino, fundamentalmente, que la decisión de mérito no menoscabe derechos o garantías fundamentales, lo cual sería contrario al ideal de justicia y a los valores propuestos por nuestra carta política.

Asimismo, se insta al Ministerio Público, ya que de conformidad con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son atribuciones de dicho ministerio “…garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos suscritos por la República…”, y prevenga a los órganos de policía, como director de la investigación, sobre el cumplimiento de la normativa constitucional en la realización de los procedimientos.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abogados HELBERT LUIS HERNANDEZ y MELVIN ALEXANDER ROJAS CONTRERAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.963 y 35.315, procediendo en su carácter de defensores del ciudadano AURELIO JOSÉ ORTEGA SÁNCHEZ, plenamente identificado en autos, y se ANULA de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la actuación policial de fecha 10 de febrero del año 2004, la cual riela a los folios dos y tres de la presente causa, la cual se haya suscrita por funcionarios adscritos a la sección de investigaciones de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), por cuanto dicha actuación originó la infracción de las garantías y derechos fundamentales señaladas en el presente fallo, lo cual produce, por vía de consecuencia, la nulidad de todos los actos subsiguientes que dependen del acto anulado, incluyendo la decisión Nº 153-04 de fecha 12 de febrero del año 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

2) SE ORDENA al Juzgador a quo remitir la presente compulsa con sus resultas y demás actuaciones complementarias que reposen en ese juzgado relacionadas con la causa seguida en contra del ciudadano AURELIO JOSÉ ORTEGA SÁNCHEZ, a la Fiscalía Trigésimo Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de marzo de 2004. Años 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA

LOS JUECES PROFESIONALES

TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK W. COLINA LUZARDO
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA GARCIA DE STRAUSS

En la misma fecha la anterior decisión quedo registrada bajo el N° 079-04 en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año.

LA SECRETARIA

ZULMA GARCIA DE STRAUSS

Causa: 1Aa.1949-04.
CPA/rd