Causa N° 1Aa.1943-04
LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL TANIA MENDEZ DE ALEMAN
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho DRA. FRANCE BEATRIZ HIDALGO USECHE, procediendo en su carácter de de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y sede en el Estado Zulia, en contra del auto de fecha 16 de febrero del año 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por medio del cual declara la libertad plena e inmediata de los ciudadanos NERIO CASTILLO GONZALEZ y RAÚL GOMEZ DE MOLINA, plenamente identificados en autos, en atención a la declaratoria sin lugar de la solicitud presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público por no estar la misma ajustada a derecho, en virtud de no llenar los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal..
Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma en fecha 27 de febrero de 2004, designándose Ponente a la Juez Profesional TANIA MENDEZ DE ALEMAN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo en fecha 01 de marzo de 2004 por cuanto cumple con todos los requisitos de ley y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dictar decisión en los siguientes términos:
NULIDAD DE OFICIO
En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala ha revisado las actuaciones que conforman la presente causa y advierte la presencia de un error esencial de procedimiento, que se traduce en violación a la garantía del debido proceso, prevista en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la cual se produce el siguiente análisis:
En el presente caso, se ha violentado el derecho a la libertad a la libertad personal y a la inviolabilidad del domicilio por inobservancia de normas de rango constitucional y legal, circunstancia que no puede ser inobservada por este superior despacho y que privan sobre cualquier otra consideración respecto de los argumentos esgrimidos por el recurrente en su escrito de apelación.
Dicha infracción se haya contenida en la actuación policial distinguida NRO. CR3-EM-DI-025, de fecha 13 de febrero del año 2004, la cual riela de los folios cuarenta y siete (47) al cuarenta y nueve (49) ambos inclusive, según la cual, efectivos militares adscritos a la División de Inteligencia del Comando Regional Nro.3 de la Guardia Nacional de Venezuela, siendo las 9:30 horas de la noche del mencionado día, encontrándose en el parcelamiento el Rosario, vía los bucares Municipio Maracaibo del Estado Zulia, efectuando labores de inteligencia a la altura de sector el membrillo del mismo parcelamiento, procedieron a la detención de los ciudadanos ANOTNIO ELIAS TARRAB BAEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.722.221, NERIO JAVIER GONZALEZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.973.748, FRANCISO JESÚS PARTIDA MORONTA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.446.260, y el ciudadano RAUL GOMEZ DE MOLINA, de nacionalidad norteamericana, quien no portaba pasaporte, así como a la retención de tres vehículos y una pistola, los cuales están suficientemente objetos descritos en la mencionada actuación policial, ubicando en el interior de uno de los vehículos, la cantidad de diez mil dólares norteamericanos y nueve millones de bolívares, en billetes de diferentes denominaciones y de curso legal en los distintos países de origen.
En este sentido, ha sido criterio reiterado de esta Sala, que el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce de manera expresa el derecho de toda persona imputada de ser juzgada en libertad salvo las excepciones previstas en la ley, incorporando nuestra carta política conforme al artículo 23 constitucional, la normativa supraconstitucional que en similares términos protege esta garantía. El Código Orgánico Procesal Penal desarrolla el postulado constitucional antes señalado en los artículos 9 y 243 de nuestro texto adjetivo penal los cuales establecen el principio de afirmación de libertad y la garantía de ser juzgado en libertad como regla general, siendo por tal motivo las disposiciones que restringen la libertad del imputado de interpretación restrictiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.
En opinión del tratadista José Cafferata Nores, “…tal derecho es permanente pues acompaña al procesado en todos los momentos de su existencia, incluso mientras se desarrolla el juicio previo…” Esto es así en virtud de otra garantía que de forma inseparable acompaña a la primera referida, cual es la presunción de inocencia, máxima concreción de la realización de los derechos humanos dentro del proceso penal, desarrollado por el numeral 3º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos internacionales con rango constitucional que reconocen al imputado ser tratado en amparo de esa presunción que le asiste, lo que implica no solo la prohibición de restringirlo en sus derechos a título explicito de pena antes de la sentencia de condena, sino también la prohibición de pretender castigarlo informal o anticipadamente con medidas de coerción personal antes de dictado el fallo.
Como limitaciones a este fundamental garantía de ser juzgado en libertad, el sistema acusatorio venezolano consagra dos formas de intervenir el mismo: una de ellas al verificarse la comisión in fraganti de un hecho punible y la segunda a través de requerimiento judicial mediante orden de aprehensión debidamente fundada. El artículo 250 procesal, indica las circunstancias en las que procede el decreto de una medida de privación judicial de libertad y exige como requisitos acumulativos la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe y una presunción razonable, atendiendo a las circunstancias del caso, de peligro de fuga o de obstaculización.
En el caso de autos, verifican estos Juzgadores que los ciudadanos ANOTNIO ELIAS TARRAB BAEZ, NERIO JAVIER GONZALEZ CASTILLO, FRANCISO JESÚS PARTIDA MORONTA, y el ciudadano RAUL GOMEZ DE MOLINA, arriba identificados, fueron detenidos en fecha 13 de febrero del año 2004, sin la existencia de una orden judicial que autorizara su detención, o bien por que los mismos hayan sido sorprendidos en la comisión de un delito de forma flagrante, puesto que, de la mencionada actuación policial, no se observa la comisión de algún hecho punible perseguible de oficio, motivo por el cual, a juicio de esta Sala, dicha aprehensión es violatoria del derecho a la libertad personal de los mencionados ciudadanos por inobservancia e incumplimiento del dispositivo constitucional referido, el cual establece:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Subrayado de la Sala)
La mencionada disposición no resulta del capricho del legislador, ni mucho menos responde a simples exigencias internacionales en materia de derechos humanos. La evolución del pensamiento penal moderno y por ende, la justificación del discurso legitimante del derecho a castigar, se orientan en la actualidad sobre un postulado de derecho penal mínimo, que permita la máxima concreción de los derechos humanos ejerciendo el Estado la menor represión posible, motivo por el cual, la inobservancia de la disposición constitucional ut-supra referida acarrea, en el presente caso, la nulidad de lo actuado a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 de Código Orgánico Procesal Penal.
De igual forma observa esta Sala no con menor preocupación, que la referida comisión policial según se evidencia del acta cuestionada, deja constancia que posterior a la detención, se efectúo el allanamiento de una vivienda ubicada en el parcelamiento “El Rosario”, sector “El Membrillo”, lugar de residencia del ciudadano NERIO JAVIER GONZALEZ CASTILLO, uno de los sujetos detenidos y que al momento de llegar al referido inmueble, la comisión policial fue recibida por la ciudadana RITA ELENA PARRA FERRER, titular de la cédula de identidad Nº V-7.891.840, quien manifestó ser cónyuge del ciudadano NERIO GONZALEZ, procediendo los efectivos militares a identificarse como funcionarios de inteligencia acompañados por guardias nacionales uniformados, realizando una revisión al mencionado inmueble por cuanto habían observado la entrada de varias cajas de cartón, observando una vez en el interior de la vivienda en cuestión, la existencia de varias cajas de cartón contentiva de objetos personales y otros artefactos eléctricos.
El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, exige fundamentalmente para que sea posible el registro de una morada, establecimiento comercial o recinto habitado, la orden escrita del Juez, salvo las excepciones previstas en el mismo dispositivo, caso en los cuales, la circunstancia que motivó el registro sin orden deberá contar detalladamente en el acta. De igual forma, requiere el mencionado artículo, que el registro se realice en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, y por último que en caso de estar presente el imputado y no se encuentre su defensor, se le pedirá a otra persona lo asista.
Así las cosas, constató esta Alzada de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia, que la comisión actuante no dio cumplimiento a estas exigencia al momento de realizar el allanamiento en la residencia del ciudadano NERIO JAVIER GONZALEZ CASTILLO, por cuanto se procedió sin que previamente fuera requerida una orden judicial, o bien, sin tener la misma, no fueron plasmada en el acta las razones por las cuales se omitió el cumplimiento de esa formalidad, considerando esta Sala, que si bien es cierto la ciudadana RITA ELENA PARRA FERRER como ocupante del inmueble, consintió en el registro del mismo, tal circunstancia pese a que no puede ser corroborada puesto que el acta no fue suscrita por la ciudadana en mención como interviniente en el procedimiento, no es óbice que justifique la inobservancia del resto de las formalidades que se exigen, como por ejemplo, no se constató la asistencia de dos testigos hábiles que debieron suscribir conjuntamente el acta conforme lo indica el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé en su primer aparte “…el acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho…”, deviniendo en consecuencia la nulidad de la mencionada actuación policial por cuanto afecta gravemente disposiciones de rango constitucional, específicamente la inviolabilidad del hogar doméstico, garantía prevista en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevista de la siguiente manera:
Artículo 47.Inviolabilidad del Hogar:
El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. (Subrayado de la Sala)
Apoya este Tribunal Colegiado su criterio, en sentencia Nº 122 de fecha 8 de Abril del año 2003, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció los supuestos de legalidad de dicha institución, señalando al respecto lo siguiente:
La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.
La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo.
La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal).
Por tal razón, es objeto de censura la decisión de la primera instancia, en tanto, el Juez a quo, no advierte la violación al debido proceso originada por la ilegitima intervención del derecho a la libertad personal, al infringir la comisión actuante las disposiciones constitucionales antes referida, practicando una detención que no se ajustaba a las previsiones del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y posteriormente a ello, al realizar un allanamiento completamente injustificado, respecto del cual se evidencia una falta de actividad investigativa y la inobservancia de los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando un allanamiento sin orden judicial, siendo que, en el caso de pretender estar amparados en una de las excepciones contenidas en dicho artículo, no se plasmaron en el acta policial las razones que motivaron la omisión de este requisito, ya que la introducción de cajas de cartón en una residencia no constituyen elementos suficientes a juicio de esta Sala, para proceder a irrumpir en ella y realizar una revisión.
De igual forma la retención de los vehículos resulta insostenible, por cuanto el argumento esgrimido por la comisión policial de pretender verificar su legalidad no es válido, ya que la supuesta ilegalidad no debía ser presunta sino por el contrario, evidente y plenamente establecida con anterioridad para posteriormente procurar su retención, relación de causalidad que no existe en la cuestionada actuación policial, constituyéndose con su proceder una grave violación a los derechos y garantía fundamentales intolerable dentro de nuestro actual sistema de administración de justicia penal.
Siendo así, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala declara de oficio la nulidad absoluta de la actuación policial distinguida NRO. CR3-EM-DI-025, de fecha 13 de febrero del año 2004, la cual riela de los folios cuarenta y siete (47) al cuarenta y nueve (49) ambos inclusive, suscrita por efectivos militares adscritos a la División de Inteligencia del Comando Regional Nro.3 de la Guardia Nacional de Venezuela, en consecuencia de conformidad con el artículo 196 ejusdem se declara la nulidad de todos los actos subsiguientes que dependen de aquel que ha sido anulado, incluyendo la decisión Nº 0218-04 de fecha 16 de febrero del año 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) ANULA DE OFICIO, la actuación policial distinguida NRO. CR3-EM-DI-025, de fecha 13 de febrero del año 2004, la cual riela de los folios cuarenta y siete (47) al cuarenta y nueve (49) ambos inclusive, suscrita por militares adscritos a la División de Inteligencia del Comando Regional Nro.3 de la Guardia Nacional de Venezuela, y en consecuencia de conformidad con el artículo 196 ejusdem se declara la nulidad de todos los actos subsiguientes que dependen de aquel.
2) SE ORDENA al Juzgador a quo remitir la presente compulsa con sus resultas y demás actuaciones complementarias que reposen en ese juzgado relacionadas con la causa seguida en contra de los ciudadanos NERIO CASTILLO GONZALEZ y RAÚL GOMEZ DE MOLINA, a la Fiscalía Trigésimo Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Sede en el Estado Zulia, a los fines que dicho despacho continúe la investigación.
Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de marzo de 2004. Años 193° de la Independencia y 145° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE
CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA
LOS JUECES PROFESIONALES
TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK W. COLINA LUZARDO
Ponente
LA SECRETARIA
ZULMA GARCIA DE STRAUSS
En la misma fecha la anterior decisión quedo registrada bajo el N° 075-04 en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año.
LA SECRETARIA
ZULMA GARCIA DE STRAUSS
Causa: 1Aa.1943-04.
CPA/rd
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