TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa-1945-04

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DICK COLINA LUZARDO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abg. OSCAR ANTONIO BRICEÑO y RUBIA JOSEFINA GALLARDO, procediendo con el carácter de defensores del ciudadano NOLBERTO GALLARDO FUENMAYOR; en contra del auto de fecha Dieciséis de Enero del año dos mil cuatro dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictado luego de concluir la audiencia preliminar.

Recibido el expediente en esta Sala, se da cuenta a la presidenta de la misma, designándose Ponente al Juez Profesional DICK COLINA LUZARDO; quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el Dieciséis de Marzo del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, procediendo este Tribunal Colegiado a hacer las siguientes consideraciones:

II
AUTO RECURRIDO

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la recurrida procedió a admitir totalmente la acusación presentada por el Fiscal Sexto del ministerio Público en contra del acusado NOLBERTO JOSE GALLARDO, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano ARGENIS RODRIGUEZ FUENMAYOR; en virtud de haber encontrado plenamente acreditados en las actuaciones que conforman la presente causa suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del acusado. Asimismo, de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió las pruebas presentadas por la partes para ser evacuadas en la audiencia oral y pública; mantuvo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recaía sobre el acusado y conservo la calificación jurídica de los hechos imputados que fuere realizada por la vindicta pública, para posteriormente ordenar el enjuiciamiento oral y público del ciudadano NOLBERTO JOSE GALLARDO.

III
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La defensa del acusado NOLBERTO JOSE GALLARDO, basándose en los ordinales 2°, 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha Dieciséis de Enero del año dos mil cuatro, la cual quedo signada bajo el N° 058-04; los mismos luego de transcribir parte de los pronunciamientos dictados por el Juzgado A–Quo, fundamentan el recurso interpuesto en los artículos 12, 13, literal I del artículo 28, 102,ordinales 2° y 3° del artículo 108, el ordinal 5° del artículo 125 y 282, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 1° y 3° del artículo 49 de la Constitución Nacional, alegando en un primer motivo del recurso, que la Fiscalía 6° del Ministerio Público no respeto el derecho a la defensa, en virtud de no haber realizado la inspección ocular solicitada y por cuanto no fueron oídas las declaraciones de los ciudadanos Maria Medina, Maybelin Fernández y Andis Pérez, argumentando que de haberse realizado las mismas, la calificación jurídica hubiese sido otra.

Posteriormente en una segunda denuncia, fundamentada en los artículos 280, 281 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, expresan que el representante del Ministerio Público, no dio cumplimiento a sus peticiones dejando en estado de indefensión al acusado, por lo que en fecha Veintisiete de Noviembre del año dos mil tres se solicito el diferimiento de la audiencia preliminar, hasta tanto no se les diera cumplimiento a las solicitudes interpuestas por ante la fiscalía; procediendo a enunciar una serie de hechos que se suscitaron en el desarrollo de la presente investigación penal, donde señalan en una primera oportunidad que la audiencia preliminar no fue diferida según su pedimento por retardo en el Tribunal; en segundo lugar advierten la violación al debido proceso por parte del representante del Ministerio Público, la cual dejaron plasmada en el escrito presentado en fecha Veintitrés de Diciembre del año dos mil tres, donde solicitaron que el juez de control se pronunciara con respecto a la actuación del Ministerio Público, y asimismo en el referido escrito, instaron al Tribunal a la revisión de la medida de coerción personal que recaía sobre su defendido, procediendo la defensa a establecer que el juez primero de control no resolvió el pedimento realizado, violentado así el artículo 51 de la Constitución Nacional y el artículo 264 y el ordinal 2° del artículo 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; para luego finalizar solicitándole a la Corte de Apelaciones que la decisión tomada en el audiencia preliminar por el Juzgado Primero en Funciones de Control, sea declara nula de toda nulidad.
IV
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa contentiva del recurso de apelación interpuesto por los Abg. OSCAR ANTONIO BRICEÑO y RUBIA JOSEFINA GALLARDO, actuando con el carácter de defensores del ciudadano NOLBERTO GALLARDO FUENMAYOR, donde se evidencia con meridiana claridad la falta de técnica jurídica por parte de los recurrentes en su escrito recursivo; se procede en atención al principio Iura novit curia y en acato a la sentencia N° 197 de fecha Ocho de Febrero del año dos mil dos cuyo ponente es el Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, la cual expreso:
“...En este sentido esa Sala señalo en sentencia de fecha 17 de Enero de 2.001, quedó establecido lo siguiente: No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...Omissis...”,

a verificar los fundamentos de derecho para la interposición del presente recurso de apelación y en tal sentido pasa este Tribunal Colegiado a emitir los siguientes pronunciamientos:

Al analizar minuciosamente las actas que reposan en el cuaderno recursivo, se comprueba que los recurrentes fundamentan su recurso de apelación en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo pautado en el auto de admisibilidad del mismo; procediendo esta Sala a verificar lo alegado por la defensa con respecto al ordinal 4° del referido artículo, en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad, mantenida por el Juzgado A-Quo.

Procediendo esta Sala a percatarse que del contenido del escrito no se infieren los hechos o planteamientos que permitan sustentar los alegatos jurídicos que conlleven a la interposición del recurso por la causal prevista en el ordinal 4° del artículo 447 Ejusdem; tal y como se evidencia de la ultima parte de la segunda denuncia del recurso, donde solo hacen alusión al hecho de que el juez de control, no les dio oportuna respuesta a la solicitud de revisión de medida interpuesta en fecha Veintitrés de Diciembre del año dos mil tres; a pesar de que los mismos, ratificaron los diversos escritos que interpusieron, en el acto de la audiencia preliminar y el juez A-Quo se pronuncio al final de la referida audiencia, en pro de mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al acusado, no explanando ninguna otra circunstancia que permita crear una convicción a este Tribunal Colegiado de la pretensión relacionada con el referido ordinal 4°.

En tal sentido, se observa que el hecho punible imputado por la vindicta pública, establece una pena privativa de libertad que oscila entre los Quince (15) y Veinticinco (25) años de presidio, pese a su inacabada forma de ejecución; excediendo notoriamente el limite establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado de autos; aunado esto, al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 ibidem por parte de los argumentos presentados por el Ministerio Público, que al ser revisados por el Juzgador A-Quo, sirvieron de pleno derecho como fundamento para decretar en contra del ciudadano NOLBERTO GALLARDO FUENMAYOR, una medida de privación judicial preventiva de libertad; siendo la misma conservada por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, en virtud de no haber variado los hechos imputados por la Fiscalía 6° del Ministerio Público y en consecuencia, se declara sin lugar la apelación de la defensa referida al ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, una vez dilucidado lo anterior y en atención a los planteamientos que la defensa argumenta, en relación a la actuación de la Fiscalía del Ministerio Público durante la fase de investigación, observa este Tribunal Colegiado que el Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acta levantada y suscrita luego de finalizada la audiencia preliminar, admitió todas y cada una de las pruebas ofrecidas por las partes, incluyendo las testimoniales de los ciudadanos Maria Medina, Maybelin Fernández y Andis Pérez, quienes a criterio de los apelantes, al no ser oídos por la fiscalía, originó que la acusación fuera presentada por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, aun cuando la misma pudo haber sido la de LESIONES CULPOSAS, según sus pretensiones.

En tal sentido, cabe señalar lo planteado por la doctrina patria, citando al procesalista ERIC PEREZ, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, en relación a la calificación jurídica otorgada en la acusación, lo que a continuación se trascribe:
“Los errores de calificación son aquellos en que incurre los acusadores al determinar cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados. El error en la calificación se aprecia con toda nitidez en el juicio oral, una vez cumplida la evacuación de toda la prueba, cuando se hace evidente que los hechos han sido probados tal y como han sido imputados, pero la calificación que les fue conferida por la acusación no corresponden en modo alguno a la realidad...
Para prevenir las incidencias que sobre el juzgamiento pudieran tener los errores de la calificación, el COPP establece que si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que se refiera a ella...Omissis...”,

Asimismo, con respecto a la posibilidad del cambio de la calificación jurídica por parte del Juez, señala el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, lo siguiente:
“Cabe observar, no obstante, que la posibilidad de una nueva calificación jurídica no implica de manera alguna alteración de los hechos materia del juicio; por el contrario, como ya tuvimos oportunidad de señalar, se trata de una facultad propia del juez de dar a los hechos comprobados la adecuada correspondencia con determinado tipo descrito en la ley...Omissis...”

Por lo que en estricta consonancia con lo explanado anteriormente, observa esta Sala que una vez admitida la acusación por un delito en especifico al concluir la audiencia preliminar, se crea la posibilidad jurídica de que la misma sea modificada, según el sano criterio del Tribunal de Juicio, sea unipersonal o constituido de forma mixta; estableciendo como único requisito para que el cambio de calificación proceda, la realización de una advertencia previa al acusado y a las partes; la cual se puede materializar en una primera oportunidad al inicio del debate o luego de concluida la evacuación de las pruebas; en razón de la apreciación a la que pudiera llegar el Tribunal, luego de que las pruebas le han sido presentadas para resolver el caso en concreto, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Artículo 350. Nueva Calificación Jurídica.
Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de las pruebas, si antes no la hubiere hecho...Omissis...”,

De igual forma se ha pronunciado el máximo Tribunal de la nación, en reiteradas oportunidades con respecto a esta facultad que posee el Tribunal de Instancia, y en tal sentido la Sala Constitucional en decisión de fecha Quince de Junio del año dos mil uno, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, estableció:
“...Ahora bien, aprecia esta Sala que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, el Ministerio Público en los casos en que, para intentar o proseguir la acción penal, no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca como acto fundamental la celebración de la denominada Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión...
...Al respecto, precisa la Sala que cuando las normas transcritas prevén que el tribunal, si en el curso de la audiencia, observa un error en la calificación jurídica no apreciado por las partes, podrá prevenir al imputado sobre el cambio en la calificación de los hechos de la acusación y, una vez hecha tal observación, podrá incluso modificar, en forma in bonus o in pejus, en la propia sentencia condenatoria la calificación jurídica o la pena originalmente dada en la acusación, obviamente, siempre se están refiriendo a la fase del juicio oral y, por ende, a una de las atribuciones que le han sido conferidas expresamente al Juez de Juicio...Omissis..”

Asimismo, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha Cinco de Diciembre del año dos mil, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, considero lo siguiente, en relación a la calificación jurídica por la cual debe ser juzgado y posteriormente condenado el acusado:
“...el Juez no queda obligado por la calificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público, es decir, el Juez no puede variar los hechos de la acusación, admitidos por el imputado, pero sí puede calificarlos según su prudente arbitrio, y la sentencia puede ser apelada, tanto por el imputado, el fiscal o la víctima.
Ahora bien: la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público da a los hechos en su acusación, sí puede ser cambiada por el Juez de instancia si el hecho controvertido no es congruente con la calificación dada por el Ministerio Público en su acusación y tal como lo dispone el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal (Vigente para la fecha en que se tomo la decisión, ahora artículo 350), el tribunal puede dar una calificación jurídica distinta a la de la acusación...Omissis...”

Reiterando este criterio la Sala antes mencionada en decisión de fecha Once de Febrero del año dos mil cuatro, donde del análisis de la decisión in commento, se infiere la facultad del juez de juicio de modificar la calificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, previo el cumplimiento de la advertencia que debe hacerle a las partes que integran el presente proceso.

En atención a las consideraciones antes esgrimidas, se colige que la facultad del juez de cambiar la calificación jurídica de los hechos imputados, procede en dos oportunidades, la primera durante el desarrollo de la audiencia preliminar y la segunda durante el desarrollo de la audiencia oral y pública, estando obligado el juez a advertir a las partes de la posibilidad de dicho cambio, so pena de incurrir en violación del debido proceso, si realizare la modificación de la calificación sin advertir previamente de la misma.

En consecuencia, lo invocado por la defensa en su escrito recursivo no origina gravamen alguno para con su defendido, ya que las testimoniales de los ciudadanos que alegan no haber sido oídas por la vindicta pública durante la fase de investigación, fueron promovidas como prueba ante el juez de control y este mismo, las admitió en su totalidad para ser evacuadas en la fase de juicio, pudiendo el juez al que le corresponda, observar un cambio en la calificación jurídica de los hechos que se le imputan al ciudadano NOLBERTO GALLARDO FUENMAYOR, lo que conllevaría al arribo de una decisión ajustada a derecho y conforme a los hechos, que fueron demostrados en la audiencia oral y pública, por lo que a criterio de esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto los profesionales del Derecho Abg. OSCAR ANTONIO BRICEÑO y RUBIA JOSEFINA GALLARDO, procediendo con el carácter de defensores del ciudadano NOLBERTO GALLARDO FUENMAYOR; en contra del auto de fecha Dieciséis de Enero del año dos mil cuatro dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictado luego de concluir la audiencia preliminar, mediante la cual admitió totalmente la acusación formulada por la Fiscalía 6° del Ministerio Público, así como los medios de pruebas ofrecidos por las partes y ordeno la apertura del juicio oral y público en contra del referido acusado. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso Ordinario de Apelación que interpusieran los profesionales del Derecho Abg. OSCAR ANTONIO BRICEÑO y RUBIA JOSEFINA GALLARDO, procediendo con el carácter de defensores del ciudadano NOLBERTO GALLARDO FUENMAYOR; en contra del auto de fecha Dieciséis de Enero del año dos mil cuatro dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictado luego de concluir la audiencia preliminar, mediante la cual admitió totalmente la acusación formulada por la Fiscalía 6° del Ministerio Público, así como los medios de pruebas ofrecidos por las partes y ordeno la apertura del juicio oral y público en contra del referido imputado.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Dieciocho días del mes de Marzo del año dos mil cuatro. 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA PADRON ACOSTA
Presidenta de Sala

TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK COLINA LUZARDO
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA GARCIA DE STRAUSS

La anterior decisión quedo registrada bajo el N° 099-04, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA

ZULMA GARCIA DE STRAUSS

DCL/cgr
Causa N° 1Aa-1945-04