TSJ Regiones - Decisión

EXP: 04758

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en los autos juicio de DIVORCIO ORDINARIO seguido por la ciudadana MASSIEL AIME COLMENARES ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.300.365, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistida en este acto por el abogado Melquíades Peley, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 37885; en contra del ciudadano PEDRO PABLO AFKERIAN EL HATEK, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.770.365, y domiciliado en este Municipio.-

En fecha 02 de Marzo de 2004, se admitió la presente demanda de Divorcio Ordinario.

En fecha 03 de Marzo de 2004, por medio de escrito la ciudadana MASSIEL AIME COLMENARES ROJAS, asistida por el abogado Melquíades Peley, solicito:
1. Restitución Inmediato de sus hijos los niños ESTEFANY MADELEINE y JONATHAN PAUL AFKERIAN COLMENARES, quienes estan bajo la Guarda y Custodia Provisional del ciudadano PEDRO PABLO AFKERIAN EL HATEK, quien la detenta de hecho mas no de derecho, ya que por ante esta misma Sala cursa expediente contentivo de Privación de Guarda y Custodia propuesto por el ciudadano PEDRO PABLO AFKERIAN EL HATEK, en contra de la ciudadana MASSIEL AIME COLMENARES ROJAS, pidiendo que se tome en cuenta lo establecido en el articulo 360 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-
2. Expuso que por cuanto la ciudadana MASSIEL AIME COLMENARES ROJAS y el ciudadano PEDRO PABLO AFKERIAN EL HATEK, son propietarios de un bien inmueble, constituido por un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial Isla Dorada, Edificio Claudia, Apartamento 6B, sexto piso, en jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo, del Estado Zulia, solicto la ciudadana MASSIEL AIME COLMENARES ROJAS, autorización para ocupar el mencionado inmueble de conformidad con el articulo 191 ordinal 1° del Código Civil, en concordancia con el articulo 30 y 8 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
3. Solicito Medidas de Embargo Preventivo sobre:
1. El Cincuenta por ciento (50%) del Sueldo Integral que le pueda corresponder al demandado ciudadano PEDRO PABLO AFKERIAN EL HATEK, al Servicio de la Empresa DESCA, donde presta sus servicios como Gerente de Servicios Profesionales, de conformidad con el articulo 191 del Código Civil Venezolano.-
2. El Cincuenta Por Ciento (50%) de los Bonos Vacacionales, Vacaciones, Utilidades, Fideicomiso, Prestaciones Sociales, Bonos Presidenciales, y cualquier otro que le pueda corresponder al referido ciudadano.-

Con esos antecedentes, esté Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:

PARTE MOTIVA

I

En cuanto a la Restitución de Guarda, en beneficio de los niños ESTEFANY MADELEINE y JONATHAN PAUL AFKERIAN COLMENARES, este Juzgador considera conveniente antes de resolver lo solicitado, que se debe impulsar la citación del demandado de autos, con la finalidad de que el Juez pueda entrevistar a las partes para llegar a un acuerdo con relación a la guarda y custodia de los referidos niños.-

II

En cuanto a la Medida de Permanecía en el Hogar, este Juzgador, insta a la parte solicitante a consignar documento de propiedad del inmueble referido, de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil; el cual establece:

“ Cuando el tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandara a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretara la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”

III

Examinadas las actas procesales, observa este Juzgador que en el juicio de Divorcio Ordinario la parte demandante ha solicitado Medidas Preventivas de Embargo sobre el Cincuenta Por Ciento (50%) del sueldo, Bonos Vacacionales, Vacaciones, Utilidades, Fideicomiso, Prestaciones Sociales, Bonos Presidenciales y otros beneficios que le puedan corresponder al demandado ciudadano PEDRO PABLO AFKERIAN EL HATEK, para garantizar los Derechos Gananciales, de la ciudadana MASSIEL AIME COLMENARES ROJAS.-

Las Medidas Preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el artículo 585 y siguiente del Código de Procedimiento Civil. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.

Estas medidas corresponden al tipo de procedimientos cautelares, siendo sus características:

• Jurisdiccionalidad. Vale decir, que sólo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

• Periculum in mora. Esto es, que precisamente debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal.

• Provisoriedad. Que la medida sólo pude durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente.

• Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

• Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.

• Se tramitan y deciden en cuaderno separado.

• Constituyen una incidencia dentro del proceso. Esto quiere decir que al instaurarse una demanda se da inicio al proceso que a través del procedimiento respectivo dará lugar a la solución del conflicto de intereses, a través de una sentencia; sin embargo, en dicho proceso pueden surgir incidencias para cuya solución se requiere dentro de aquél proceso, un procedimiento específico y determinado. Tal es el caso de las Medidas Preventivas que al surgir como una incidencia se desarrollan con un procedimiento específico determinado de la Ley.
En este orden de ideas, como afirma Fenech, los rieles del tren constituyen el proceso, y los vagones del tren, constituirían los actos jurídicos que forman el procedimiento, es así como entonces en un proceso podrían haber varios trenes (procedimientos), como en este caso sería el del procedimiento respectivo del juicio y el de la incidencia, todo con la finalidad del debido proceso.

• Constituyen decisiones judiciales. Considera este Juzgador que el decreto donde se acuerda la medida Preventiva, constituye una Sentencia Interlocutoria, y la decisión que resuelve la oposición, constituye una Sentencia Interlocutoria con fuerza de definitiva, ésta última apelable.
A este respecto, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintidós de marzo del 2000, donde se estableció el siguiente criterio:

“Las sentencias sobre medidas preventivas son decisiones interlocutorias que tienen claramente fuerza de sentencias definitivas en cuanto al fundamento que resuelven, como lo evidencia la circunstancia que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados y con cierta autonomía, pues las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado en estas incidencias; por tanto es procedente la admisibilidad inmediata del recurso de casación para las sentencias que decidan en forma definitiva las medidas preventivas, acordándolas, revocándolas o suspendiéndolas y pongan fin a la incidencia cautelar.”

• Siguiendo el criterio de Couture, las decisiones judiciales de Medidas Preventivas no producen Cosa Juzgada material, sino formal, todo como consecuencia de su mutabilidad o provisionalidad.

El articulo 191 del Código Civil Venezolano establece en su ordinal 3° :
“Ordenar que se haga inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes”

El artículo 148 del Código Civil establece:
“ Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes,
de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”

Al respecto el Código Civil Venezolano, define como Bienes Comunes : 1 Los frutos naturales y civiles de los bienes propios y también los obtenidos de los bienes comunes; 2 Los ingresos percibidos por cualquiera de los cónyuges, provenientes de su profesión, trabajo, industria, jubilación, cesantía, durante la vigencia del matrimonio, 3 Los ingresos extraordinarios obtenidos en Loterías u otros juegos permitidos por la Ley, 4 El tesoro descubierto, aunque fuera encontrado en predio de uno de los cónyuges. Todos estos bienes, tienen originalmente el carácter de comunes; pero los que vamos a seguir enumerado, asumen este carácter por subrogación o sustitución, 5 Los bienes adquiridos a titulo oneroso, a costa del caudal común, aunque se hicieren a nombre de uno solo de los esposo, 6 Las mejoras útiles hechas en bienes propios a costa del caudal común o por la industria del marido o de la mujer y 7 Los edificios construidos en suelo propio de uno de los cónyuges a costa del caudal social. -

En cuanto a lo solicitado sobre la Medida Cautelar de Embargo para cubrir las Pensiones Alimentarias tanto de los niños ESTEFANY MADELEINE y JONATHAN PAUL AFKERIAN COLMENARES, como de la ciudadana MASSIEL AIME COLMENARES ROJAS, sobre el Cincuenta Por Ciento (50%) de los sueldos y salarios, bono vacacional, vacaciones, utilidades, caja de ahorro o fideicomiso, prestaciones sociales y demás beneficios laborales que percibiera el ciudadano PEDRO PABLO AFKERIAN EL HATEK, en su condición de Gerente de Servicios Profesionales para la Empresa DESCA, en Proporción de Un Veinte Por Ciento (20%), para los niños de autos y Un Cincuenta por Ciento (50%) a favor de la demandante ciudadana MASSIEL AIME COLMENARES ROJAS; estas Medidas proceden pero en un Veinte Por Ciento (20%) correspondiente a la ciudadana MASSIEL AIME COLMENARES ROJAS, como comunidad conyugal; así mismo Treinta Por Ciento (30%) de los conceptos antes establecidos, por Prestación Alimentaria para los niños ESTEFANY MADELEINE y JONATHAN PAUL AFKERIAN COLMENARES; que hacen un total del Cincuenta Por Ciento (50%) del Salario del ciudadano demandado y así cuenta este con el Cincuenta Por Ciento (50%) restante, para sustentar los gastos propios; tanto mas que el deber de alimentación obliga a ambos cónyuges y siendo que no esta probado en autos la insolvencia de la cónyuge demandante, se podría aplicar el beneficio de la competencia por el cual debe dejarse al otro cónyuge lo necesario para su subsistencia y su normal producción. Así se establece:
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DE ESTADO
Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala Nº 01, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

• En cuanto a la Medida de Permanencia en el Hogar, este Juzgador, insta a la parte solicitante a consignar documento de propiedad del inmueble referido, de conformidad con lo establecido en el artículo 601del Código de Procedimiento Civil.-
• En cuanto a la Restitución de Guarda, en beneficio de los niños ESTEFANY MADELEINE y JONATHAN PAUL AFKERIAN COLMENARES, este Juzgador considera conveniente ante de resolver lo solicitado, que se debe impulsar la citación del demandado de autos, con la finalidad de que el Juez pueda entrevistar a las partes para llegar a un acuerdo con relación a la guarda y custodia de los referidos niños.-
• Decreta la MEDIDA DE EMBARGO PROVISIONAL sobre:
A. El Cincuenta por ciento (50%) del sueldo, o salario mensual, cesta ticket, utilidades o bono de fin de año, Bono Vacacional, Vacaciones, Presidenciales, Contractuales y cualquier otro bono que perciba el ciudadano PEDRO PABLO AFKERIAN EL HATEK, como trabajador al Servicio de DESCA.-
B. EL Cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, fideicomiso, que le puedan corresponder al ciudadano PEDRO PABLO AFKERIAN EL HATEK, en caso de despido, retiro voluntario o cualquier otra causa que de por terminada su relación laboral; de conformidad con el articulo 191 del Código Civil.-
• Para la ejecución de las Medidas Preventivas de Embargo contenidas en los literales “A” y “B” conforme a lo previsto en al artículo 179 literal (c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas (Especiales) de los Municipios Maracaibo, San Francisco, Jesús Enrique Lossada, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a dirigirse a DESCA. Líbrese Despacho de Comisión y Ofíciese.-
• Las cantidades a retener establecidas en el literal “A”, deberá ser entregada a la demandante de autos, y la cantidad contenida en el literal “B” deben ser remitidas a este Juzgado en cheque de gerencia a nombre del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SALA DE JUICIO-JUEZ UNIPERSONAL Nº 1.
• Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por secretaria.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Nº 1, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Quince (15) días del mes de Marzo del 2.004. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Juez Unipersonal Nº 1

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero

La Secretaria Accidental,

Abog. Angélica María Barrios.

En la misma fecha siendo la una de la tarde, se publicó el presente fallo bajo el Nº 207 en el libro de sentencias interlocutoria llevado por este Tribunal durante el presente año y se ofició bajo el Nº . La Secretaria.-

Exp.: 04758
HRPQ/cem