República Bolivariana de Venezuela Tribunal Supremo de Justicia Dirección Ejecutiva de la Magistratura Tribunal Tercero de Juicio Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta La Asunción - JUEZ UNIPERSONAL: DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO, Juez Titular del Tribunal Tercero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. SECRETARIA DE SALA: ABG. LORENA KARINA LISTA. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: DR. ROGER NATERA RUIZ, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. ACUSADO: ALCIDES JOSÉ QUIJADA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Casanay, Estado Sucre, nacido el 15 de septiembre de 1956, de 47 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.221.831, de profesión u oficio Albañil, domiciliado en la calle Santa Cecilia, casa sin número, Sector La Cruz del Pastel (Conuco Viejo) Municipio García del Estado Nueva Esparta. DEFENSA PÚBLICA: A cargo del DR. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Penal de éste Circuito Judicial Penal. DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. VÍCTIMA: Menor de 10 años, representantes legales ciudadanos ZULIA COROMOTO VARELA BECERRA titular de la cédula de identidad N° V-10.481.726 y JESÚS AGUSTÍN JAIMES RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 6.193.876 (padres del niño) Se omite la identidad del menor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 parágrafo segundo, de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. A tal efecto este Tribunal Unipersonal Tercero de Juicio, después de la celebración del debate oral y público, llevado a cabo los días 1 y 9 de marzo de 2004, y estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal y 364 ejusdem, pasa a sentenciar con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho PUNTO PREVIO El presente proceso se sigue contra un menor de 10 años, que en la actualidad, cuenta con 14 años de edad, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, tipificado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el bien jurídico tutelado por el Estado, está representada principalmente en el interés o valor social atinente a las buenas costumbres, recae significativamente, en el pudor, honor, buen nombre, reputación y la dignidad humana, no solo del menor sino también de su grupo familiar. Venezuela se proclama como un Estado democrático, Social de derecho y de Justicia, que tiene como uno de sus fines la preeminencia de los derechos humanos, los cuales reconoce la Constitución en forma avanzada y completa en el catálogo que sobre derechos fundamentales están obligados a garantizar los órganos del Estado, en obsequio de la paz social y la armonía ciudadana, es así como, el artículo 76 de la Constitución expresa de manera integrar los derechos fundamentales del niño, siendo el parámetro de las decisiones el interés superior de estos. En atención al respeto de la dignidad humana del menor, el Sistema Acusatorio, dispuso supuestos de excepciones al principio de publicidad con el fin de garantizar y proteger su honor, vida privada, confidencialidad y dignidad, tal como lo expresa el artículo 333 ordinales 1° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido este Tribunal considera inconveniente la publicidad en el presente debate oral y público, pues como ha de observarse el objeto del debate está referido de manera directa al pudor y vida privada de la víctima siendo ésta menor de edad, por lo tanto este Tribunal Tercero de Juicio, ORDENA REALIZAR EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO A PUERTAS CERRADAS. En tal sentido, la Juez cedió oportunidad al Fiscal y a la defensa a fin de que opinaran al respecto, afirmando ambas partes, su total adherencia a la decisión del Tribunal, siendo prudente celebrar el debate oral prescindiendo totalmente de la publicidad. Se deja expresa constancia que en la sala sólo estuvieron presentes la madre, el padre y la abuela de la victima. Posteriormente la madre y el menor por voluntad propia decidieron retirarse de la sala. PRIMERO DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO El 01 de marzo de 2004, el Fiscal del Ministerio Público Dr. ROGER NATERA RUIZ, presentó de manera oral acusación en contra del ciudadano ALCIDES JOSÉ QUIJADA, atribuyéndole el siguiente hecho: que el día 03 de julio de 1999, el acusado abusó sexualmente del menor, en el sector Santa Cecilia, Conuco Viejo, calle El Galpón, casa sin número, cuando posteriormente después de haberle mandado a comprar unos cigarrillos y cervezas, agarrándolo a la fuerza lo introdujo en su residencia, cerrando la puerta con llaves, quitándole el short al niño y tirandolo a la cama se le encimó penetrándolo por el ano, y cuando el menor comenzó a gritar le tapó la boca, lo soltó y salió, posteriormente el menor se lo comunicó a su madrastra y a la señora Ángela Adela Pérez.. Arguyó el Fiscal que el hecho descrito configura el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en cuanto esta figura es la que más favorece al acusado, a pesar de haberse imputado a la fecha de la presentación de la acusación el delito de Violación, previsto en el artículo 375 del Código Penal. Como fundamento de su imputación el fiscal ofreció los siguientes medios de prueba: Declaración de los expertos Carlos José Ríos y Rafael Jesús Mata Berbín, de los médicos forense Dr. Ildefonso Fernández y Miguel Sánchez Jiménez y del Psiquiatra Forense Dr. Nicolás Malandria Flamminia, declaraciones de los testigos Mireya Cecilia Montiel Pérez, del menor de 10 años, Agapito Galvis, Ely Isabel Campos Angulo, Angela Adela Pérez, Félix Bautista Valdivieso, exhibición y lectura de la Inspección Ocular del sitio del suceso y del reconocimiento médico legal.. Indicó una a una la pertinencia y necesidad de estas pruebas. Y por último, solicitó el enjuiciamiento del acusado y la recepción de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, la defensa representada por el DR. JUAN PAULO MOLINA, indicó en su inicio, que la hipótesis ofrecida por el Fiscal, de la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, la cual, desea probar en esta audiencia, a través de las pruebas ofrecidas, no podrá ser demostrada en este juicio. Cierto que la imputación fiscal constituye uno de los delitos más abominables, indicando que tal situación no prevalezca al momento de dictar la respectiva sentencia. Alcides José Quijada tuvo la oportunidad de admitir los hechos, para obtener una rebaja de pena, y no lo hizo puesto que no cometió delito alguno, vale decir, que en ningún momento abusó sexualmente del niño. Es necesario advertir, que el acusado presentó una denuncia contra el padre del menor ante la antigua P.T.J. por hurto de un dinero, y por maquinaciones del padre señala como autor del hecho a su defendido, siendo tal situación un acto de venganza. En cuanto a la calificación jurídica advierte al Tribunal, que podría cambiar la misma a la figura de Actos Lascivos en caso que no se demuestre la penetración, siendo pues entonces la ley más favorable para el acusado, la contenida en el artículo 377 del Código Penal. Ratificó la prueba ofrecida y admitida en la etapa preliminar, recaída en los testigos Abraham del Jesús Herrera, Levi Antonio Tovar y Oswaldo Enrique Virche, además de agregar como prueba complementaria la testimonial del ciudadano Jacinto Rafael Betancourt Díaz, y como prueba documental la denuncia del acusado en contra del padre del menor. Respecto a estas pruebas el Fiscal no objetó las mismas, el Tribunal las admitió y ordenó recabar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la denuncia ofrecida, a través de oficio. Al acusado ciudadano ALCIDES JOSÉ QUIJADA, se les impuso de sus derechos y garantías constitucionales, y del contenido del artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acusado expresó a viva voz, que se acoge al precepto constitucional. Al final del debate, el acusado manifestó: que ese día él se encontró con Levi Tovar en el Club, a eso de las 3:00 de la tarde fue a su casa porque tenía hambre, y fue a la residencia del niño, Agapito le vendió 10 cervezas, allí se encontraba Rosa, la señora mayor Ángela Adela no la conoce, que Agapito mandó al niño a su casa a buscar los vacíos de cerveza, que el niño le llegó a su casa y él le sacó los vacíos de cervezas por la ventana, el niño no entró a la habitación, y se fue, que eso fue en cosa de 5 minutos, después de allí él no sabe a donde agarró el niño, y a las 7:00 de la noche su familia lo andaba buscando y a esa hora fue que apareció, que en ningún momento mandó al niño a comprar cigarrillos,, que luego llegó otro testigo que no aparece, que él le debía unos espejos y lo invitó a tomarse las 10 cervezas, luego él se va en su moto y él se quedó cerrando la puerta, que en eso llega Levis y se saludaron y le dijo que luego se veían en el Club y el acusado se fue, cuando iba vio el alboroto en la casa de ellos, pero no sabía que estaba pasando, con todo y eso fue a comprar dos cervezas más a esa casa y Agapito se las vende y no le dice nada, y las cervezas eran una para él y otra para Abraham, y es cuando Abraham le dice “ que si estoy loco que esa gente me acusaba de violación al niño”, que en ese momento se arrodilló y le dijo a todos ellos que juraba que no había sido, que si el niño tiene pruebas que lo violaron a él no le consta, en la preliminar tuvo la oportunidad de admitir los hechos y no lo hizo, porque es inocente, en caso de haber sido culpable ya estuviera en la calle, es inocente de todo eso. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se oyeron los argumentos de ambas partes en el acto de las conclusiones, las cuales forman parte del objeto del debate, al igual que el ejercicio de la réplica. El Fiscal concluyó así: Que sin lugar a dudas hubo un hecho no controvertido la víctima fue objeto de una violencia anal, según el informe médico y la propia declaración del médico forense, así el experto indicó con certeza que resulta poco probable que la violencia anal se produjera con un objeto rígido, entonces se refirió al pene, así como que quedó plenamente fijado aparte de la declaración de la víctima, que fue objeto de violación el día 3 de julio de 1999, y que el niño aproximadamente a las 3:00 horas de la tarde acompañó al acusado al Galpón. Se percibe de la declaración de la ciudadana ÁNGELA ADELA PÉREZ, que acusado llegó a la casa, como a las 3:00 de la tarde y agregó que no le gustó el señor porque tenía cara de sádico, que se encontraba ingiriendo licor y eso pudo haber afectado su conciencia, que se llevó al niño al galpón y le ofreció 5 mil bolívares que le dijo que le mamara el pene, y el niño no quiso, y luego abusó de él. Sin embargo el hecho de que el acusado se acogiera al precepto constitucional no es obstáculo, pues las pruebas demuestran que tuvo participación en el hecho. Mientras que el testigo de la defensa Levi Tovar, afirmó que el acusado se encontraba saliendo del Galpón, pero no vio al niño, pues seguramente ya había salido, y cuando se regresa consigue la noticia de la violación del niño, este testigo sólo lo vio salir, luego no le consta si el acusado se encontraba con otra persona, o si el niño salió primero que Alcides, corriendo a su casa. ADELA PÉREZ, observó el semen en el interior del niño, respaldado con las otras declaraciones son determinantes e inequívocas del abuso sexual al niño, toda vez, que hubo penetración anal, en el presente caso, no hubo actos lascivos sino penetración anal, y en consecuencia solicitó su condenatoria por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, y de igual forma, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, que si la condena es de 5 años o más se le revoque la medida cautelar y se ordene su inmediata privación judicial. La defensa representada por el DR. JUAN PAULO MOLINA, concluyó del siguiente modo: El delito que nos ocupa atenta contra la moral y las buenas costumbres y no por ello, puede inferir en la memoria para hacerse una errada decisión de lo que realmente sucedió. Basta entonces con concatenar cada una de las pruebas, para verificar circunstancias contradictorias que determinen que el autor del hecho no es su defendido, en tal sentido, existen innumerables dudas. Si bien es cierto, que el informe médico legal, el cual fue ratificado por el médico forense determinó que hubo violación por órgano genital y no a través de un objeto, no es menos exacto que ambas pruebas no determinaron quien es el autor del hecho, si tomamos además en consideración que pareciera que la ciudadana Mireya Montiel observó el momento en que el acusado se llevó el niño, y también cuando el niño regresó a la casa y expresa además que fue abusado, este testimonio se encuentra en contradicción con el de Ángela Pérez, cuando señala que el niño se fue a las 4:00 y llegó a las 5:00 de la tarde, tanto Rosa como Ángela indicaron que Mireya no se encontraba en la casa cuando el niño salió y regresó a ésta, concluyendo entonces que Mireya no estuvo presente en ambos momentos, del suceso. Estos dos testigos vieron cuando el acusado se llevaba el niño y también cuando éste regresa a la casa, pero no observaron si el niño entró a la residencia del acusado, no hay certeza que el niño estuvo con Alcides durante una hora de ausencia, no aportan el nexo causal para atribuir el abuso sexual a su defendido. Según el dicho del testigo Levi Tovar, éste no observó al menor salir de la residencia del acusado, sino que por el contrario vio a Alcides solo en la residencia y en estado normal, lo cual contrasta con la actitud de una persona que hubiera cometido un hecho punible abominable, por otra parte Agapito cuando habla de los hechos contrasta con la hora . Respecto a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, consideró que la misma no puede acordarse pues está seguro que su defendido es inocente de los hechos, y en caso de una condena, ha cumplido casi la totalidad de la misma. Y por último, agregó que debe declarase no culpable a su defendido. El Fiscal replicó de esta forma: En cuanto a las contradicciones y dudas respecto al nexo de causalidad, en el debate se demostró que el acusado salió con el menor de su residencia hasta el galpón sitio donde él reside. Es importante establecer la siguiente interrogante: 1) ¿ Qué persona se lleva 10 cervezas, y va a llevar al niño para que entregue el vacío, o es que se iba a tomar las cervezas en 10 minutos? 2) Ningún violador se va a llevar al público para que lo vean. 3) Que el acusado se encuentra tranquilo durante todo esos sucesos, es importante resaltar que durante este debate tampoco se le ve nervioso. Insistió en su réplica que está probado que el niño tenía semen en su interior, pues la señora Ángela Adela de 72 años de edad, y casada 2 veces, afirmó de manera determinante, conocer el olor característico del semen y por último ratificó la solicitud de privación de libertad. En cambio la defensa hizo uso de la réplica alegando: Si bien varios testigos vieron al acusado en compañía del menor al salir de la casa, n es menos cierto que ninguna de estas personas pudieron asegurar que estuvieron en compañía del niño y menor lo vieron entrar a la residencia del acusado. El Juez debe apoyarse en las pruebas y éstas son contradictorias, aunado a que no existe una prueba de semen para determinar que el semen encontrado en el cuerpo del menor es el de Alcides, o si en la ropa de la víctima se encuentran partículas de ADN del acusado, esas si serían pruebas de certeza y a falta de éstas las restantes son confusas. El representante legal de la víctima ciudadano JESÚS AGUSTÍN JAIMES RODRÍGUEZ, afirmó que el señor se dio a la fuga, se desapareció de su residencia, por lo cual, resultó imposible realizar las pruebas técnicas que habla el defensor y apareció después de 6 meses, antes no quiso dar la cara. SEGUNDO DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De las pruebas recibidas en el debate se pudo acredita la existencia del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, así como la culpabilidad del acusado en el hecho acreditado. El hecho acreditado, descrito en el artículo 259 señalado, es precisamente que el día 3 de julio de 1999, aproximadamente entre 4:00 y 5:00 de la tarde, el acusado ALCIDES JOSÉ QUIJADA, visitó la residencia del menor, compró 10 cervezas y bajo engaño se llevó al menor de su residencia hasta el Galpón ubicado en la calle Santa Cecilia, casa sin número, sector Conuco Viejo de la Cruz del Pastel del Municipio García de este Estado, lo conminó a que tuviera sexo oral, y como el menor se negó lo tomó a la fuerza, lo desnudó, lo tiró en la cama, le tapó la boca con sus manos, mientras sostenía con el menor a través de su órgano genital sexo anal, en contra de su voluntad, tal como se acredita con los medios de prueba, recepcionados en el debate oral y que de seguida se analizan: A) DE LA EXISTENCIA MATERIAL DEL DELITO: 1) Declaraciones de los testigos ELY ISABEL CAMPOS ANGULO, ANGELA ADELA PÉREZ y AGAPITO GALVIS. La primera, ELY ISABEL CAMPOS ANGULO, llamada por los testigos como “ROSA”, indicó: que es la madrastra del menor, y se encontraba en la casa cuando el señor Alcides se llevó al niño y el niño llegó ese día y le contó lo que había pasado, que él abusó de él. En el interrogatorio del Fiscal, agregó: que el acusado estuvo bebiendo cerveza todo el día, que el niño le indicó que Alcides “Lo cogió en pocas palabras”, que Alcides le dijo que se llevaba al niño para que trajera las cervezas, que Alcides le compró las cervezas a Agapito y le dijo que se iba a llevar al niño para que trajera las botellas vacías, que el niño regresó desesperado llorando, que lo recibió Ángela y ella y Mireya llegó después, que le vio en el interior las cosas que el hombre bota, que el niño estuvo fuera como una hora u hora y media desde que el acusado se lo llevó, que el niño le dijo que fue Alcides, que más nadie sacó al niño de la casa más que Alcides. A la defensa le respondió lo siguiente: que es la madrastra del niño, que en la casa se encontraban el niño, Ángela Adela, Agapito y Alcides, que Mireya llegó después que el niño había llegado, que Mireya no había llegado cuando el niño se lo llevó Alcides, que el niño regresó solo, y al llegar le cuenta a la señora Adela y a ella lo que Alcides le había hecho, que no observó lo que le hicieron al niño durante esa hora en que estuvo ausente, que Alcides es un señor de confianza de la casa, y no pensaron que iba a hacer lo que hizo, que el niño tenía en su interior lo que bota el hombre, que su papá llevó al niño al médico. La segunda, ÁNGELA ADELA PÉREZ, en viva voz, indicó: tener 72 años, vivir en la residencia del menor, sobre los hechos dijo: que ese día el niño llegó llorando y dijo “ abuelita, abuelita me violaron, Alcides me violó”, desde temprano Alcides estaba en la casa tomando cervezas, que se llevó al niño y regresó más o menos como a las 5 de la tarde, que lo violó con la boca tapada para que no gritara. El Fiscal examinó a la testigo, quien le respondió así: que ella estaba en el jardín de atrás de la casa con la madrastra del niño, que desde que Alcides llegó a la casa, estaba mirando mal al niño, que ella pensó que tenía mirada de sádico, y era la primera vez que lo veía, que Alcides se llevó al niño entre las 3:30 ó 4:00 de la tarde y el niño regresó como a las 5:00 de la tarde, que el niño le dijo que tenía ganas de ir al baño pero que no podía porque le dolía , que cuando lo revisó estaba lleno de porquería del hombre ese, que en los interiores tenía sangre y semen, que sabe que es semen por el olor, que ella es casada 2 veces y tiene varios hijos, que cuando el niño llegó al rato llegó Mireya, que Alcides tuvo el descaro de volver a la casa. A la defensa le contestó lo siguiente: Que no ha sufrido de memoria, ni toma pastillas para la memoria, que calcula que eran como las 4: de la tarde cuando Alcides se llevó al niño, ya que eso hace tanto tiempo, que cuando eso sucedió en la casa estaban Rosa y ella, que si observó cuando Alcides se llevó al niño y también cuando le dijo al niño que lo acompañara y le ofreció 5 mil bolívares para que se trajera las botellas, que el niño regresó entre las 5:00 y 5:15 llorando, que cuando Mireya su hija llegó a la casa ya el niño había llegado y se había revisado, que Mireya llegó como a las 6:30 de la tarde, que si le consta que Alcides se llevó el niño al Galpón porque existe un señor que vio cuando se lo llevó hasta allá. El tercer testigo, AGAPITO GALVIS, indicó que Alcides llegó en la tarde y le pidió unos cervezas, y se sentó a tomárselas, que mandó al niño a comprar cigarrillos, luego él le vendió 10 cervezas para llevárselas porque tenía una movida con una jeva. Al Fiscal le contestó: que Alcides le dijo que el niño va a ir para que se traiga los envases, y se lo llevó a la casa de él, que cuando el niño regresó él se encontraba en la panadería. A la defensa le contestó entre otras cosas de importancia, lo siguiente: que él vio a Alcides salir con el niño, casi inmediatamente cuando él se dirige a la panadería, y los vio a ambos llegando a la autopista. 2) DECLARACIÓN DEL MENOR , quien afirmó tener 14 años de edad, y sobre los hechos indicó: que el señor le dio 5 mil bolívares y se lo llevó hasta su casa para que trajera los vacíos de las botellas de cerveza, que llegaron a su casa, metieron las cervezas en la nevera y al rato, le dijo que le mamara el pene, que como no quiso hacerlo le pegó por la cabeza, luego le tapó la boca, lo tiró en la cama y lo violó, que cuando llegó a su casa les dijo que lo habían violado, que fue un señor llamado ALCIDES, y que antes vivía alquilado en su casa. Durante el interrogatorio del Fiscal, señaló a viva voz, al acusado como la persona que lo violó ese día. En el interrogatorio de la defensa agregó: que su padre no le dijo lo que iba a declarar, nada más que dijera lo que el señor le había hecho, que el señor cerró la puerta y le tapó la boca, y luego le hizo eso. 3) Declaración del médico forense IDEFONZO RAFAEL FERNÁNDEZ, quien explicó el resultado del informe médico legal, indicando que hubo desgarro en la parte superior hora 12 según la esfera del reloj, con orificio anal amplio permitiendo el paso del dedo, diagnosticando dolor en el orificio anal, y lesiones en mucosa anal con enrojecimiento marcado. Al ser puesto de manifiesto el informe lo reconoció en su firma y contenido. En el interrogatorio del Fiscal, aclaró lo siguiente: Que el anillo del ano es duro, cuya característica no permite el paso fácil, que cuando es violentado cede a la presión del dedo, que existen lesiones a nivel del ano, el cual se encontraba roto, y hubo violencia anal, que si hubo penetración, cuando el paso es de un dedo por ejemplo no hay ruptura de las fibras musculares que forman el músculo anal, que desgarro significa ruptura del músculo anal. Durante el interrogatorio de la defensa agregó: que tiene bastantes años trabajando en la medicatura forense y ya está jubilado, que ha tratado más de 10 casos de abuso sexual de diversos tipos, que las lesiones anales ocasionadas con el dedo no dejan esos rastros, que se evidencia una penetración completa, que la penetración completa depende de la cantidad de glúteos, y es completa cuando pasa gran parte del pene, lo cual se evidencia generalmente en homosexuales, cuando atraviesa el ano, que rompió en la parte de arriba del músculo anal a las 12 según el reloj por la proporción del pene, que si hubiera sido con un objeto distinto al pene rompe más y por cuestiones de la naturaleza el pene rompe menos. 4) Exhibición y lectura del reconocimiento médico legal N° 1319 de fecha 6 de julio de 1999, suscrito por los médicos forenses ILDEFONSO R. FERNÁNDEZ y MIGUEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ, al menor de edad, quienes concluyen: Examen Ano-Rectal: Desgarro parte superior hora 12 según la esfera del reloj. Orificio anal amplio permite el paso del dedo; hay dolor en el orificio anal Signos de lesión en mucosa anal con enrojecimiento marcado. Conclusión: Signos de Violencia Anal. El convencimiento de la comisión de hecho punible nace, al entrelazar de manera libre, razonada y conjunta, en primer lugar la declaración de la víctima (menor de 14 años), cuando afirmó que fue objeto de violencia física y bajo amenaza recibió golpes y fue violado, en segundo lugar se concatenan conjuntamente con las declaraciones de las ciudadanas Ely Isabel Campos Angulo, Ángela Adela Pérez y Agapito Galvis, quienes a pesar de ser testigos referenciales del hecho, la referencia fue afirmada por la víctima, cuando al llegar a su casa indicó que le contó a Ángela Adela Pérez y Ely Isabel Campos Angulo, que fue violado, hecho del cual, se percatan ambas ciudadanas al revisar el cuerpo del menor y observar en la prenda intima rastros de semen, aunado a ello el examen médico legal que verifica la violencia anal y desgarro a las 12 según las agujas del reloj, y la explicación verbal dada por el Dr. Ildefonso Fernández, guardan contenticidad entre sí. Estas pruebas son suficientes para dar por demostrado el hecho atribuido por el Fiscal, vale decir, ABUSO SEXUAL A NIÑO, con penetración genital, estas se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para establecer con certeza la plena prueba de la existencia del delito. B) La culpabilidad del acusado ALCIDES JOSÉ QUIJADA, está acreditada de igual manera con los siguientes medios probatorios y argumentos de hecho y de derecho: La víctima indicó en la sala con lágrimas en sus ojos que además le corrían por su rostro, que el ciudadano ALCIDES JOSÉ QUIJADA es el señor que ese día abusara sexualmente de él, que le indicó que le mamara el pene, que al negarse lo golpeó por la cabeza, que cerró la puerta de su residencia, y que luego le tapó la boca con sus manos y lo echó en la cama violándolo. Así quedó determinado que este hecho ocurrió el día 3 de julio de 1999, en la residencia del acusado, ubicada en el galpón calle Santa Cecilia, sector Conuco Viejo del Municipio García y cerca de la residencia del menor. Así las cosas, es importante resaltar, que el menor en todo momento indicó que luego de ser sujeto pasivo del delito, se fue a su casa, y se lo contó a la ciudadana Ángela Adela Pérez y a su madrastra Ely Isabel Campos Angulo, que ambas ciudadanas dieron fe en la sala que observaron cuando el menor llegó a su residencia llorando y dijo que Alcides lo había violado, que al revisarlo pudieron darse cuenta que efectivamente, tenía sucio el interior de semen y que el niño, quería ir al baño pero que no podía porque le dolía. De igual forma, la ciudadana Ángela Adela Pérez, indicó que le consta por sus sentidos que la sustancia presente en el interior del niño es semen, pues su olor es característico y único. Aunado a ello es importante destacar, que Ángela Adela Pérez, Ely Isabel Campos Angulo y Agapito Galvis, son testigos coherentes respecto a que los tres, observaron personalmente cuando el acusado se llevó al niño de la casa, con la excusa que trajera de vuelta el vacío de las 10 cervezas compradas y que le fueron vendidas por Agapito, quien evidentemente afirmó que las iba a llevar a su residencia, en tal sentido, no queda más que asegurar que si el menor lo acompañó con la bolsa que contenía las 10 cervezas, no pudo más que dirigirse hasta su residencia. Este hecho cierto, permite establecer que concatenado con la declaración del menor cuando afirmó a viva voz, que fue el acusado ALCIDES JOSE QUIJADA, la persona con quien salió de su residencia y que aún cuando los tres testigos anteriores no les consta que paso posteriormente a la salida del niño de la casa, el suceso entre las 4:00 y 5:00 de la tarde es perfectamente aclarado por la víctima, quien indicó que efectivamente Alcides José Quijada lo llevó a su residencia y abusó sexualmente de él. No cabe duda para este Tribunal, que ALCIDES JOSÉ QUIJADA, se llevó al niño de su residencia aproximadamente a las 4:00 de la tarde trasladándolo hasta su lugar de habitación, lo tomó a la fuerza y abusó sexualmente de él, hecho que ocurrió entre las 4:00 y 5:00 de la tarde hora ésta última en que el menor regresa a su casa, y explica lo que le ocurrió, acusándolo directamente, en tal sentido este Tribunal DECLARA CULPABLE al identificado acusado, de la comisión del delito de Abuso Sexual contra un menor de 10 años. Así se declara. TERCERO PRUEBAS NO APRECIADAS El Tribunal considera que de las pruebas recepcionadas como las testimoniales de los ciudadanos MIREYA CECILIA MONTIEL PÉREZ, JESÚS AGUSTÍN JAIMES RODRÍGUEZ y LEVI ANTONIO TOVAR, no son estimadas por las siguientes razones: En cuanto al testimonio de MIREYA CECILIA MONTIEL PÉREZ, quedó demostrado que no estuvo en el sitio de los hechos, vale decir, llegó a la residencia del menor después que el menor había contado lo sucedido, por lo cual, mal podría afirmar que cuando llegó a la residencia vio salir al acusado con el menor agarrado de la mano y mucho menos haber observado el momento cuando el menor llegó a la casa, pues se demostró que cuando el menor retornó a su residencia en ésta, sólo se encontraba Ángela Adela Pérez, Ely Isabel Campos Angulo y Agapito Galvis quien estaba saliendo a la Panadería y pudo observarlos salir de la casa. La declaración del padre del menor JESÚS AGUSTÍN JAIMES RODRÍGUEZ, no es testigo presencial de los hechos, ya que se encontraba trabajando y al ser preguntado en el juicio indicó que no quiso preguntarle a su hijo lo que le había pasado, por no hacerlo recordar los hechos y que el conocimiento que de éstos hecho tiene, es lo referencial, aun cuando le ha tocado vivir el daño psicológico de su hijo. La declaración del ciudadano LEVI ANTONIO TOVAR, quien es testigo de la defensa, el cual afirmó que se encontraba en el Club con Alcides, tomando cervezas, que Alcides se marchó a su residencia, y como no regresa él decidió ir a la residencia a comer, y cuando estaba llegando a la residencia de Alcides ésta venía saliendo, que no había ningún niño por el sector, ni en el interior de la casa, tal situación no es capaz de invalidar los demás testimonios, para lo cual, el Juez tomó en consideración, que la residencia del menor y del acusado, se encuentran relativamente cerca, y se puede llegar hasta allá caminando en muy poco tiempo, resulta entonces probable que el menor haya abandonado la residencia del acusado, sin ser visto por este testigo. CUARTO PENALIDAD Demostradas ambas hipótesis: la comisión de un hecho punible así como la culpabilidad, del acusado en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, tal tipo penal establece una pena de prisión de cinco (5) a diez (10) años, pero la pena normalmente aplicable, es la contemplada en el artículo 37 del Código Penal, sumando y dividiendo ambos extremos, se tiene una pena de siete (7) años y seis (6) meses de prisión. Teniendo en consideración jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de julio de 2000, con ponencia del DR. JORGE ROSELL, la cual sirve de orientación para el caso específico, en la cual se dispone: “ …Lo ordinario es que se aplique el término medio, esta es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el Juez las pesará, las comparará para establecer el justo medio de la condena. La disposición comentada autoriza al Juez para subir o para bajar en el escalafón de la pena desde el término medio hasta el máximo, o hasta el mínimo, si a su juicio las circunstancias agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la mitad de la pena señalada, si las atenuantes son de mayor entidad que las agravantes rebaja, y si son iguales pone el término medio. Esto es prudencial y queda sometido a recto criterio del Juez, para que aumente o disminuya la pena, sin incurrir en injustificación y con la proporción debida…” En base a estos parámetros, esta Juzgadora, considera que si bien el acusado no registra antecedentes penales, siendo esta una situación atenuante, se observa que el daño causado al menor de 10 años afectó de manera irrelevante y permanente su dignidad humana, honor , vida privada, no solo para el momento del delito sino pudiera afectar a futuro el desenvolvimiento de su personalidad, en consecuencia, considera que debe aplicarse el justo medio de la pena, quedando esta en SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, pena ésta que en definitiva deberá cumplir el acusado más las penas accesorias de ley. QUINTO REVOCATORIA DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA. Este Tribunal debe pronunciarse respecto al alegato del Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, se observa que la pena impuesta al acusado es mayor a cinco (5) años, por lo cual, la citada norma establece que si el acusado se encontrare en libertad, y fuere condenado a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco (5) años, el Juez decretará su inmediata detención, a tal efecto este Tribunal, ORDENA LA RECLUSIÓN INMEDIATA DEL ACUSADO EN EL CENTRO PENINTENCIARIO DE LA REGIÓN INSULAR, SAN ANTONIO, y se revoca la medida cautelar sustitutiva. Así se declara. DISPOSITIVA Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Unipersonal de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CULPABLE Al ciudadano acusado ALCIDES JOSÉ QUIJADA, identificado en esta sentencia, y en consecuencia LOS CONDENA a cumplir la pena de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN por ser responsables del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, más las penas accesorias de ley contempladas en el artículo 16 del Código Penal, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, y por haber sido condenado a una pena mayor de cinco años ORDENA SU INMEDIATA DETENCIÓN, en el Centro Penitenciario de la Región Insular. Regístrese, publíquese y déjese asentado en el libro diario. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia sede del Tribunal Unipersonal Tercero de Juicio de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, siendo las 9:30 a.m, del día VEINTITRÉS (23) DE MARZO DEL AÑO DOS MIL CUATRO (2004) LA JUEZ UNIPERSONAL TERCERO DE JUICIO. DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO. LA SECRETARIA DE SALA, ABG. LORENA KARINA LISTA, En esta misma fecha y hora se publicó la anterior sentencia. Lo certifico. LA SECRETARIA DE SALA, ABG. LORENA KARINA LISTA Causa Nº 3U94/00