TSJ Regiones - Decisión

-REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA No. 3
Maracaibo; 15 de junio del 2004
193° y 145°

DECISION N° 195-04
PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR.
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana abogada IRENE MENDEZ STURUP, en su carácter de Defensora Pública Duodécima Penal de la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de abril del 2004, mediante la cual ordenó la Aprehensión e Ingreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo, de los ciudadanos YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra, por la comisión del delito de ROBO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 457, en concordancia con el artículo 80 y 82 todos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la ciudadana AYLEEN NAZARETH VALENCIA BRACHO.
Recibida la causa, se le dio entrada, y se designó como Ponente al Juez Presidente que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, mediante auto de fecha 08 de junio de 2004, se ADMITIO el recurso de apelación interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA:
La recurrente fundamenta el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y esgrime los siguientes argumentos:
1. En fecha 31 de octubre de 2003, en el Acto de Audiencia Preliminar, efectuado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, previa Admisión de Hechos realizada por los ciudadanos YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL ANTONIO DELGADO, fueron condenados a cumplir la pena de dos (02) años y ocho (08) meses de presidio, al haber admitido los hechos que se le imputaron, por la comisión del delito de ROBO EN GRADO DE FRUTRACION, previsto y sancionado en el artículo 457, en concordancia con los artículos 80 y 82 , todos del Código Penal Venezolano; sustituyendo la Medida Privativa de Libertad, por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con presentaciones periódicas cada ocho días por ante el referido Juzgado de Control.

2. Alega la recurrente que sus defendidos desde el momento en que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, decretó la Medida Sustitutiva de Libertad los mismos cumplieron con las presentaciones. Además, cuando la causa fue remitida al Tribunal Quinto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, el mismo mantuvo la medida e incluso les abren páginas en el libro de presentaciones llevado ante ese Juzgado, consintiendo de forma esta particularidad, que es una libertad limitada o condicionada, igualmente el Tribunal ordena la realización de los Informes Técnicos, los cuales resultaron favorables.
3. Por otra parte, si bien es cierto que la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal , en su artículo 493 exceptúa el delito de Robo en todas sus modalidades, para obtener el Beneficio de Suspensión Condicional de la Pena, hasta que el penado no cumpla la mitad de la pena impuesta, también es cierto, que este artículo es Inconstitucional en virtud de que nuestra Carta Magna establece en su artículo 272 lo siguiente: “En todo caso las formulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”; la supremacía de la Constitución como norma suprema está establecida en el artículo 7 de la misma en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo la obligatoriedad que tienen los jueces de velar por la incolumidad Constitucional, aplicar con preferencia cuando otra ley colidiere con esta, como lo es el Control difuso, dispuesto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4. La accionante manifiesta que el Tribunal de Ejecución al decretar la orden de aprehensión en contra de sus defendidos, para ingresarlos a la Cárcel Nacional de Maracaibo, después de estos estar cumpliendo con todas las condiciones impuestas por el mismo, viola no sólo la norma Constitucional, colocando en el olvido los criterios de política criminal, en donde no es novedoso para los operadores de justicia el hecho de que en las penas cortas puedan haber una rehabilitación para el penado, por lo que dicho ingreso resultaría demasiado violento para sus defendidos.
PETITORIO: Solicita sea admitido el Recurso de Apelación y declarado con lugar por ser procedente en derecho dejando sin efecto la orden de aprehensión para el ingreso a la Cárcel, librada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en contra de sus defendidos.
II. CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana abogada ELEONOR HERNANDEZ G. PERNALETE, en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Publico del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente:
“… Los penados JOEL JESUS ORTEGA y ANGEL DELGADO ORTEGA, fueron condenados en fecha 15-10-03, por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de Dos (02) Años y Ocho (8) Meses de Presidio, por la comisión del delito de ROBO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 457 del Código Penal en concordancia con los Artículos 80 y 82 Ejusdem, al haber admitido los hechos que se le imputaron, ocurriendo el hecho por los cuales fue (sic) condenado el 03-07-03 luego de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndole otorgado el Juzgado Quinto de Control, en fecha 15-10-03, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
Ahora bien, en fecha 01-12-03, el tribunal Quinto de Ejecución pasa a ejecutar la sentencia impuesta a los penados JOEL JESUS ORTEGA y ANGEL DELGADO ORTEGA.
En fecha 05-12-03, la Defensa de los penados, solicitó al Juzgado Quinto de Ejecución, que por cuanto sus defendidos están bajo Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, se les mantenga la misma hasta tanto se les otorgue la suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, la cual fue solicitada en esa misma fecha.
En fecha 29-04-04, dicta Resolución No. 122-04, a través de la cual ordena la aprehensión e ingreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo de los mencionados, por considerar que a dichos penados no les procede la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
En fecha 07-05-04, la defensa (sic) de los citados penados interpuso Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Ejecución en fecha 29-04-04.
Sobre el particular planteado es propio resaltar, que el Artículo (sic) 64 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Tribunal de Control tendrá como competencia por la materia, hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueran pertinentes y el tribunal (sic) de ejecución velar por la ejecución de la pena o medidas de seguridad impuestas, lo cual es ratificado por el Artículo (sic) 479 Ejusdem, que explica lo relacionado con la competencia del tribunal de Ejecución sobre la ejecución de la penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firma, delimitando sus funciones, al señalar: “...Competencia. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de: 1.- Todo lo concerniente a la libertad del penado, las formulas alternativas del cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio…”
Al respecto considera esta Representación, que las medidas cautelares sustitutivas son propias de otra fase del proceso penal…y no de la fase de ejecución, por lo que no es procedente mantener esta medida cautelar una vez que la persona ha sido condenada, ya que pierde su validez y efecto, más aun, si se toma en cuenta que a los citado penados no les procede la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena hasta tanto no cumpla la mitad de la pena impuesta, en razón del delito por el cual fueron condenados, por tal motivo, la Juez quinto de Ejecución indica en su decisión las limitaciones previstas en el Artículo 493 del citado Código Orgánico para optar a la suspensión condicional de la pena y a cualquiera de las formulas de cumplimiento de pena… (Omissis).
Asimismo en este orden de ideas es conveniente citar el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé: “…procedimiento. El tribunal de control o el de juicio, según sea el caso, definitivamente firma la sentencia, enviara el expediente junto al auto respectivo al Tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado privado de su libertad.
Si estuviera en libertad y no fuera procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario y, una vez aprehendido procederá conforme a este regla…”. Al respecto es propicio referir, que el Juez Quinto de Ejecución en fecha 01-12-03, pasó a ejecutar la sentencia impuesta, pero como se señaló antes, los penados JOEL JESUS ORTEGA y ANGEL DELGADO ORTEGA, se encuentran en libertad, por lo que posteriormente, en fecha 29-04-04, a través de la referida Resolución No. 122-04, el Juzgado de Ejecución ordena la aprehensión e ingreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo, de los mencionados penados, por cuanto se encuentran en libertad, y no le es procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, hasta tanto los mismos cumplan efectivamente privados de su libertad con la mitad de la pena impuesta.
Por tal razón, en el caso que nos ocupa, los penados JOEL ORTEGA y ANGEL DELGADO ORTEGA, para acceder a determinada medida de prelibertad, necesariamente tiene que estar privado de su libertad por un periodo no inferior a la mitad de la pena debido a que los mismos fueron condenados precisamente por el delito de ROBO EN GRADO DE FRUSTRACION, tal y como lo prevé dicha normativa (Artículo 493 del C.O.P.P.) el delito de ROBO EN TODAS SUS MODALIDADES, constituyen una de esas limitaciones, sin determinar o diferenciar el legislador el grado de participación del sujeto activo del delito en la comisión del hecho punible, debiendo considerar asimismo, que dichos penados no han estado privado de su libertad la mitad de la pena que les fue impuesta, al respecto cabe resaltar, que si bien es cierto los penados en cuestión ha (sic) estado bajo medida cautelar sustitutiva y se han presentado ante el Tribunal respectivo, no es menos cierto, que con fundamento a lo establecido en el último aparte del Artículo (sic) 484 del Código Orgánico Procesal Penal, no corresponde tomárseles en cuenta como parte de la pena cumplida el tiempo que han estado sometidos a la citada medida cautelar, ya que dicha normativa expresamente prevé: “…Para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomaran en cuenta las medidas restrictivas de libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta la persona a la medida de privación preventiva de libertad o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia solo se tomara en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad…”

PETITORIO: Solicita la Vindicta Pública sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa y ratifique la resolución N° 122-04, de fecha 29-04-04, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual ordenó la Aprehensión e Ingreso en la Cárcel Nacional de Maracaibo de los penados YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL DELGADO ORTEGA.
III. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL A QUO PARA DECIDIR
En fecha 29 de abril de 2004, la ciudadana Juez del Juzgado Quinto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fundamentó la decisión N° 5E-102-03, en la causa seguida en contra de los penados YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL DELGADO ORTEGA, de la siguiente manera:
“…Ahora bien, se evidencia en el folio (47) que se ha puesto en Estado de Ejecución el fallo dictado por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y no se evidencia que los penados YOEL JESUS ORTEGA Y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA, se encuentren privados de su libertad, por cuanto el tribunal Quinto de Control en al Audiencia Preliminar ; “le declara con lugar lo solicitado por la defensa; en relación a la Sustitución de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad” y los hechos ocurrieron el día 03-07-03, fecha posterior a la última Reforma realizada a nuestro Código Orgánico Procesal Penal Vigente, publicada en Gaceta Extraordinaria N° 5.558 de fecha 14-11-04, el cual dispone en su artículo 493, las limitaciones en el sentido que:”Los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto, en este último caso, cuando el delito no exceda de tres años en su límite superior, sólo podrán optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto”
Esta Juzgadora cumpliendo con lo establecido en el artículo 493, en relación a los delitos indicados en las limitaciones se encuentran el Robo en todas sus modalidades y para optar a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y a cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena; estas procederán luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto.
En tal sentido, este tribunal (sic) observa, que los penados YOEL JESUS ORTEGA Y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA,…no han estado privados de libertad, por el tiempo que indica el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Pena.
Si bien es cierto; que los penados antes mencionados se encuentran en libertad bajo una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, está perdió sus efectos y naturaleza; cuando la decisión que da (sic) definitivamente firme, en el caso que nos ocupa, esta quedo firme desde la fecha en que admitieron los hechos reconociendo su responsabilidad en el hecho (sic) que le fueron imputados.
En esta fase de ejecución queda sin efecto la Medida Cautelar Sustitutiva y pasa a ser ejecutada la pena correspondiente, que en este caso es de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, es por lo que este Tribunal ordena su Aprehensión a fin de que los penados antes descritos cumplan con lo ordenado en el artículo 493 ejusdem…
ORDENA LA APREHENSION E INGRESO A LA CARCEL NACIONAL DE MARACAIBO a los ciudadanos YOEL JESUS ORTEGA…y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA…”.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados los argumentos de la recurrente, así como los fundamentos del Tribunal a quo y la contestación de la Fiscal del Ministerio Público, esta Sala hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: En la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de octubre de 2003 por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, los ciudadanos penados YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA, admitieron los hechos que le fueron imputados por la Fiscal del Ministerio Público, por la comisión del delito de ROBO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 457, en concordancia con los artículo 80 y 82, todos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la adolescente AYLEEN NAZARETH VALENCIA BRACHO y fueron condenados a sufrir la pena de Dos (02) años y Ocho (08) Meses de Presidio. En el mismo acto se declaró con lugar la solicitud realizada por la defensa, en relación a la Sustitución de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo contemplado en los ordinales 3°, 4° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente en fecha 31 de octubre del 2003, el referido Juzgado de Control, dictó sentencia condenatoria bajo el N° 039-03, en contra de los referidos penados, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
Pasada la a estado de ejecución de la sentencia condenatoria dictada en contra de los penados YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA, en fecha 01 de octubre del 2003, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por medio de auto deja firme el fallo dictado por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 05 de diciembre del 2003, por medio de diligencia la defensa de los penados de autos, solicitó al Juzgado a quo, que por cuanto sus defendidos están bajo Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, se les mantuviera la misma hasta tanto les fuera otorgada una de las alternativas a la prosecución del proceso, tal como la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, la cual fue solicitada en esa misma fecha.
En fecha 29 de abril del presente año, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedió a ordenar la Aprehensión e Ingreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo de los penados YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA, a través de los organismos policiales, a fin de que los referidos penados cumplan con lo ordenado en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: La Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, es una medida alternativa al cumplimiento de la pena privativa de libertad, que implica el acatamiento a ciertas condiciones que se le imponen al penado previo el cumplimiento de ciertos requisitos contenidos en el artículo 494 del señalado código penal adjetivo, además de no haber sido condenado por la comisión de ninguno de los delitos señalados en el artículo 493 ejusdem, pues dicha norma establece limitaciones legales al otorgamiento a tal medida en razón del delito cometido. Dicha norma prevé lo siguiente:
“Limitaciones. Los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto en este último caso, cuando el delito no exceda de tres años en su límite superior, sólo podrán optar a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimientos de pena, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le halla impuesto” (Subrayado nuestro).

Pues bien, se puede evidenciar que los condenados por los delitos de robo en todas sus modalidades sólo podrán optar por la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, después de haber cumplido un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto, cuestión ésta que se sustenta en la naturaleza pluriofensiva de tal delito. Como se indicó, la suspensión condicional de la ejecución de la pena es una fórmula alternativa al cumplimiento de pena que por definición implica libertad restringida, o lo que es lo mismo, el penado no estará privado de libertad desde el momento en que se le otorgue el beneficio, la misma quedará restringida o supeditada al cumplimiento de las condiciones que el Tribunal y el Delegado de Prueba le imponga.
Igualmente el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Procedimiento. El tribunal de control o juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviará el expediente junto al auto respectivo, al tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado privado de libertad.
Si estuviera en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario, y una vez aprehendido procederá conforme a esta regla...”. (Subrayado de la Sala)

Del transcrito artículo se evidencia que el conocimiento por parte del Juez de Ejecución comienza cuando el Juzgado de Juicio o el Juzgado de Control en el caso que el imputado haya admitido los hechos por los cuales se le acusa, envíe la causa con la respectiva sentencia firme al Juzgado de Ejecución. A partir de ese momento, si la sentencia es absolutoria y procediera la indemnización o restitución monetaria o de cosas, el juez de ejecución ordenará lo concerniente. Pero en el caso de que la sentencia definitivamente firme sea condenatoria, el juez de ejecución procederá a practicar el cómputo y determinara con exactitud la fecha en que finalizará la condena y, en su caso, la fecha a partir de la cual el penado podrá solicitar las distintas fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad. Asimismo, se descontará de la pena a ejecutar el tiempo que estuvo privado de su libertad durante el proceso, en un establecimiento penitenciario del Estado. En caso que se hayan realizado los cómputos, si el condenado se hallare en libertad deberá ordenarse su encarcelación, en caso de haber sido condenado por un delito que por su naturaleza no le procede de inmediato la Suspensión Condicional de la ejecución de la Pena
Consideran los Jueces integrantes de esta Sala, que en el presente caso se encuentra limitado el otorgamiento del beneficio en análisis, puesto que los ciudadanos YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA fueron condenados por el delito de ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 457, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de octubre de 2003, a cumplir la pena de Dos (02) Años y Ocho (08) Meses de Presidio, en virtud de la aplicación del procedimiento por Admisión de Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 493 del Código Penal Adjetivo no le es procedente ninguna de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, hasta tanto no haya cumplido por lo menos la mitad de la pena que le haya sido impuesta, que conforme a la revisión realizada de la causa por esta Sala no ha cumplido aún, ya que los hechos por los cuales fueron acusados los penados de autos sucedieron en fecha 03 de julio de 2003, y el Acto de la Audiencia Preliminar se efectuó el día 15 de octubre de 2003, fecha en la cual le fue otorgada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en los numerales 3°, 4° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se evidencia que estuvo privado de su libertad por el tiempo de tres (03) meses y doce (12) días, es decir, menos de la mitad de la pena que debe cumplir, para que sean merecedores de algunas de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena privativa de libertad.
TERCERO: En relación a lo alegado por la recurrente, que al acordar el Tribunal de Ejecución la aprehensión de sus defendidos YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA, sólo le ha creado un gravamen irreparable, el cual sería estar detenidos después de habérsele acordado una medida cautelar que venían cumpliendo a cabalidad, siendo de una gran magnitud el daño que se le causaría si ingresa a la Cárcel Nacional de Maracaibo, trayendo como consecuencia la violación del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que es violatorio de los Principios de No Discriminación; Igualdad y Legalidad.
Es importante destacar que el artículo 272 del Constitución Nacional estipula “…En general, deberá preferirse en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…..”, lo cual no significa que deben desaplicarse las penas privativas de libertad impuestas a fin de aplicar solamente las medidas alternativas a aquellas, pues su empleo está sujeto al cumplimento de las normas legales que las regulan, debiendo entenderse entonces que sólo cuando los extremos de ley estén dados el juez de ejecución estará obligado a convertir la pena privativa de libertad impuesta en una de las fórmulas de prelibertad contenida en nuestra legislación procesal referida a la ejecución de sentencias penales, pues la Carta Magna explana de manera general esta materia recogida en las leyes dictadas a tales efectos, por lo cual no se constata violación alguna del artículo in commento.
Ahora bien, es pertinente citar la opinión de la doctrina en cuanto a que debe entenderse por la igualdad ante la ley y en la ley, citada en decisión de esta Sala, seguida con el N° 468-03 de fecha 29-08-2003 al respecto tenemos:
“…Es necesario señalar aquí, que las diferentes formulaciones jurídicas de la noción de igualdad están fundamentadas en los principios jurídicos de la igualdad ante la ley y de la igualdad en la ley (o no discriminación).
El primero de ellos lo definimos como el deber de aplicar las normas jurídicas generales a los casos concretos, de acuerdo a lo que ellas mismas disponen, aunque esto sea discriminatorio; y el segundo, como la exigencia de que en una norma o un conjunto de normas jurídicas generales no haya distinciones fundadas en criterios de relevancia, cuya utilización esté prohibida por normas constitucionales, legales, reglamentarias, consuetudinarias, o bien por principios jurídicos suprapositivos (principios generales del derecho, tradición de cultura, principios de derecho natural inherente a un cierto estadio de la evolución de la humanidad y a una determinada región del mundo…” (PETZOLD-PERNIA, Herman; “La Igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana”, LEX, Revista del Colegio de Abogados del Estado Zulia, Maracaibo, Octubre-Diciembre1990, p. 51).

Se entiende entonces, que la igualdad ante la ley implica que lo que no es igual no puede tener igual trato, pues esto constituiría situaciones que pudieran conllevar a actos o actuaciones ilegítimas o ilegales. Por ello, es preciso que lo igual sea tratado de igual manera y tratar en forma desigual lo que tiene ese aspecto o carácter. Coincidiremos entonces, con la cita formulada por Carmelo BORREGO, cuando expone: “Por lo tanto, la paridad habría que entenderla, conforme a la propuesta de QUINTERO OLIVARES, cual mandato constitucional que va en busca o dirección a que se aplique la ley y se reconozca el derecho de un modo uniforme, sin vacilaciones ni variaciones perjudiciales, cuando existan casos sustancialmente análogos,…” (La Constitución y el Proceso Penal, Caracas, Livrosca, 2002, p.71).”

Aplicando la idea al caso sub-examine, no se hace procedente el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, no por ser víctima de un trato discriminatorio, sino que su conducta fueron objeto de reproche por la consumación de un tipo penal específico, como lo es el delito de Robo, el cual ofende varios bienes jurídicos, por ser un delito complejo o pluriofensivo, entendiéndose entonces que las distintas categorías de hechos punibles determinan no sólo la proporcionalidad de la pena sino también de los beneficios a los que pueden optar en caso de ser penado. Es decir, los penados de autos ha sido tratados conforme a la conducta por ellos desarrollada, que es precisamente lo que la ley procesal toma en cuenta para establecer los requisitos de procedencia de las medidas alternativas al cumplimiento de penas privativas de libertad, no constituyendo trato desigual alguno. Por lo que en virtud de las anteriores consideraciones, los penados YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA no son acreedores en estos momentos de la aplicación de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.Y así se decide.
Por las razones que anteceden, es que los Jueces de este Tribunal Colegiado consideran que en el presente caso no le procede el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, antes de haber cumplido la mitad de pena impuesta, por mandato del artículo 493 del Código Penal Adjetivo, en consecuencia lo ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana abogada IRENE MENDEZ STURUP, Defensora Pública Duodécima del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de los penados YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión de fecha 29 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual ordena la Aprehensión e Ingreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo de los referidos penados, a los fines de ejecutar la sentencia y de la realización de los cómputos respectivos, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de ROBO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 457, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente AYLEEN NAZARETH VALENCIA BRACHO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 493 y 480 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana abogada IRENE MENDEZ STURUP, Defensora Pública Duodécima del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de los penados YOEL JESUS ORTEGA y ANGEL ANTONIO DELGADO ORTEGA, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 29 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual ordena la Aprehensión e Ingreso a la Cárcel Nacional de Maracaibo de los referidos penados, a los fines de ejecutar la sentencia y de la realización de los cómputos respectivo, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de ROBO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 457 en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente AYLEEN NAZARETH VALENCIA BRACHO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 493 y 480 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Regístrese, Publíquese y remítase.
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ Dra. SELENE MORAN RODRIGUEZ

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la anterior resolución bajo el Nº 195-04.-

LA SECRETARIA

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa2322/04
RCO/as.-