TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2063-04

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES TANIA MENDEZ DE ALEMAN

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho Abg. ABRAHAN SUAREZ MEDINA con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS RODOLFO MACHADO URDANETA, en contra de la decisión N° 340-04, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada con el N° 10C-764-03, de fecha 5 de Abril de 2004, mediante la cual Decretó el Sobreseimiento de la presente causa, a favor de la ciudadana CELINA MARGARITA HOMEZ CONTRERAS, a tenor de lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal por no revestir los hechos denunciados por el ciudadano CARLOS RODOLFO MACHADO URDANETA carácter penal en concordancia con el artículo 323 último aparte Ejusdem.

En fecha 28 de mayo del año 2004, los profesionales del derecho Abg. PEDRO GARCÍA GUIBIANY y Abg. FERNANDO LEON URDANETA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 14.800 y 40.907 respectivamente, quienes obran con el carácter de defensores de la ciudadana CELINA HOMEZ CONTRERAS, encontrándose en tiempo hábil, contestaron el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial. Cumplido dicho trámite se remitió la causa a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a la presidenta de la misma en fecha 03 de junio de 2004, y se designó Ponente a la Juez Profesional TANIA MENDEZ DE ALEMAN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo, el día 09 de junio de 2004 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los motivos contenidos en el escrito recursivo con base en las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Denuncia el recurrente con base en los artículos 120, ordinal 8° y 325, del Código Orgánico Procesal Penal, impugnando el auto que declaró el sobreseimiento a la ciudadana CELINA HOMEZ CONTRERAS, realizando entre otros pronunciamientos los siguientes:

“...La decisión contra la cual recurro en apelación adolece no sólo del error de derecho por falta de aplicación de la norma sustantiva contenida en el artículo 464 del Código Penal y en abierta violación a los artículos 108 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal sino de no ser una decisión precisa del hecho imputado, falseando la enunciación de los hechos y circunstancias que han sido objeto de la denuncia...”

Refiere igualmente el recurrente, el concepto del delito de estafa a la luz de la simple lectura del artículo 464 del Código Penal, en tal sentido aduce, que para que se verifique tal delito, han de darse tres elementos básicos, como lo son: A) el engaño mediante la utilización o fabricación dolosa de algún medio capaz de hacer creer que es verdadero y legítimo lo que se hace, B) que se produzca un daño patrimonial en la esfera de la víctima y C) la obtención de un provecho injusto ya en su favor o a favor de un tercero, que a juicio del mismo se encuentran llenos y probados en el caso de autos, a través de documentos protocolizados en distintas fechas en los cuales se presume la vinculación de la ciudadana CELINA HOMEZ CONTRERAS en tales circunstancias de hecho y de derecho.

Seguidamente fundamenta el recurrente, el primer elemento o denuncia interpuesta, referida al engaño o artificio, aduciendo, que está dado en la operación fraudulenta mediante la cual las coautoras CELINA HOMEZ CONTRERAS e ISABEL TERESA ARRAIZ DE MARTINEZ al momento de pretender anular la cesión de derechos que la primera de las nombradas hizo a la segunda con la complicidad necesaria del Registrador Subalterno ciudadano MIGUEL MARTINEZ DAMIAS, cónyuge de la ciudadana ISABEL TERESA ARRAIZ DE MARTINEZ, quien además fue removido de su cargo.

En cuanto al segundo elemento, es decir, el daño, lo sufre la victima, por cuanto teniendo el derecho al retracto legal de un bien o de una cuota parte de un bien pro-indiviso que debe rescatar por el valor de un millón (Bs. 1.000.000,oo) en lo presente se vio obligado a rescatarlo por el valor que determinase una experticia tal y como lo señala la sentencia del Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San francisco de ésta Circunscripción Judicial, o bien, haber tenido que pagar los sesenta millones (Bs. 60.000.000,oo) fijados como precio en la fraudulenta negociación realizada por la autora del delito Abogada CELINA HOMEZ CONTRERAS, aduciendo además que por ser todos los imputados, profesionales del derecho, la misma se convierte en Estafa Procesal, agravando el delito por cuanto se valieron de sus conocimientos, habilidades y pericia para cometer el delito.

En cuanto al tercer elemento denominado provecho injusto, refiere que, resulta ser precisamente la obtención de una mayor cantidad de dinero a la que verdaderamente pagó la coautora del delito de Estafa agravada, Abogada ISABEL TEREZA ARRAIZ DE MARTINEZ y el cobro de los cánones de arrendamiento del edificio Flor-Ram, por cuanto mal puede establecer el Fiscal del Ministerio Público al afirmar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, sino por el contrario, estamos en presencia de de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, resulta ser un delito de acción pública y existen suficientes elementos de convicción aportados a las actas que señalan la presunta responsabilidad penal de los imputados de autos.

Alega entre otras cosas, que son punibles los hechos denunciados porque la conducta de los imputados tienen los tres elementos característicos del delito, como lo son, la tipicidad, la cual se encuentra expresa de manera inequívoca en la ley penal, por ejemplo el delito de estafa, tipificado en el artículo 464 del Código Penal, el de colusión que lleva hasta la prevaricación, tipificado en le 251 Ejusdem, delitos de salvaguarda, desacato a la orden judicial, falsa atestación frente a un funcionario público, simulación de venta, en cuanto a la antijuridicidad, por cuanto es la esencia del delito porque lesiona o pone en peligro el bien tutelad jurídicamente como lo es el derecho de propiedad de la víctima y la culpabilidad, porque existe responsabilidad de los imputados que conociendo de la infracción la realizaron a voluntad y dolosamente para lo cual la ley establece penas correspondientes.

Alega, el recurrente una serie de elementos probatorios que se encuentran en las actas procesales y que a su juicio evidencian la comisión del delito de estafa agravada en concurso real, de conformidad con el artículo 464 y 88 del Código Penal, asimismo, en cuanto a la actuación del Ministerio Público, refiere que la solicitud de sobreseimiento realizada por el Fiscal Superior del Ministerio Público es contraria a derecho e inaceptable toda vez que su decisión falsea los hechos sobre los que se realizó la denuncia y no realizó otras actuaciones tendientes a obtener elementos probatorios, como declaraciones de testigos, experticias, inspecciones, declaración de los imputados, que le permitieran formarse criterio de verdad sobre los hechos denunciados, no pudiendo por tanto, el Fiscal tener convicción que le diera fundamentación a su solicitud de sobreseimiento, en violación del artículo 108 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, aduce además que el Fiscal no cumplió con sus funciones de recolección y aseguramiento de las evidencias que le permitieran investigar la verdad.

Por otro lado aduce que, el Fiscal Superior consideró que se ejerció la acción de derecho de retracto legal en la jurisdicción penal y que muy alejado de eso se encuentra la denuncia interpuesta, refiere finalmente que con dicha afirmación el Fiscal Superior falsea el contenido de la denuncia e ignora los elementos de convicción que se encuentran en las actas y que comprometen lka responsabilidad penal de los denunciados, su representado no acudió a la Jurisdicción Penal a denunciar una lesión sino delitos cometidos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar contenidos en la denuncia; con la mencionada decisión el Fiscal Superior incumpliendo sus funciones violentó el derecho a su representado a la tutela judicial efectiva apartándose de su deber constitucional como lo es el de ser garante de la observancia de la Constitución y las leyes y es inmotivada al igual que la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo, ya que no se refirió a los hechos delictuosos denunciados sino que a la parte narrativa de la denuncia que está relacionada con la naturaleza civil del derecho de retracto ejercido por su representado.

En consecuencia, concluye el recurrente, que son punibles los hechos denunciados, por cuanto en actas existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los denunciados y por cuanto se ha violentado el principio de continencia de la causa es por lo que de conformidad con el artículo 120 ordinal 8° y 325 en concordancia con el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal interpone recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal A-QUO al ratificar el sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana CELINA HOMEZ CONTRERAS, solicitando a la corte de apelaciones.

Ahora bien, revisada como ha sido la causa in comento, y atendiendo al motivo de impugnación ejercido por el Apoderado Judicial Abogado ABRAHAN SUAREZ MEDINA, esta Sala hace necesario traer a colación, las siguientes consideraciones.

En fecha 06 de junio de 2003, el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abg. Guillermo Felipe Silvio Bravo, solicitó al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, el Sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana CELINA HOMEZ CONTRERAS, por cuanto el hecho denunciado no es típico en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 318, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

El día 12 de mayo de 2003, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, vista y estudiada la solicitud presentada por la Representación Fiscal, ordena el Sobreseimiento de la Causa seguida a la Ciudadana CELINA HOMEZ CONTRERAS, de conformidad con el artículo 318, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de junio de 2003, el ciudadano CARLOS RODOLFO MACHADO URDANETA, en su condición de Víctima y asistido por la Abg. REBECA MILAGROS DEL GALLEGO DE MACHADO, ejerce recurso de apelación en contra de la anterior decisión que decretó el sobreseimiento de la causa y solicita sea anulada.

En fecha 11 de agosto de 2003, la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, a quien le correspondiere conocer de la misma, con ponencia del Dr. Juan José Barrios león, Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano CARLOS RODOLFO MACHADO URDANETA y en consecuencia Declaró la Nulidad Absoluta de la prenombrada decisión fechada 12 de mayo de 2003, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la redistribución de la causa ante un Juez distinto al que pronunció el fallo a lo fines de la realización de la audiencia oral establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente, en fecha 14 de enero de 2004, el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción, a quien por redistribución le correspondiere conocer, negó la solicitud de Sobreseimiento realizada por el Fiscal Primero del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Zulia y ordenó enviar la causa a la Fiscalía Superior de está circunscripción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de febrero de 2004 la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Ratifica el Sobreseimiento de la causa solicitado por el Fiscal Primero del Ministerio Público y remite la misma al Tribunal Décimo de Control, de conformidad con la prenombrada norma penal adjetiva.

Finalmente, en fecha 05 de abril del presente año, el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Decretó el Sobreseimiento de la Causa a favor de la ciudadana CELINA HOMEZ CONTRERAS, decisión ésta, a la cual recurre el ciudadano Abg. ABRAHAN SUÁREZ CONTRERAS y en lo presente conoce esta Sala de la Corte.

Ahora bien, atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas esta Sala pasa a decidir de la siguiente manera:

El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su ordinal 4º, preceptúa:

“...Son atribuciones del ministerio público:
(...omissis...)

4.- Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley...”

Por otra parte, el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“...Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado a tráves del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales...”

Seguidamente en el Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, Disposiciones Generales, Título I “Del Ejercicio de la Acción Penal, Capítulo I, “De su ejercicio” , en su artículo 24, refiere:

“...Ejercicio. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento...”

Refiere el Dr. Justo Ramón Morao Rosas, en su análisis doctrinal “El Nuevo proceso Penal y Los Derechos del Ciudadano” que la acción penal, en los delitos de naturaleza pública, es una función meramente pública, cuyo poder está a cargo del Ministerio Público que debe ejercerlo necesariamente para poder cumplir la función de protección social y de paz, ahora bien, puede que durante el proceso se den algunas circunstancias de oportunidad que hacen que el proceso no pueda avanzar y que permite contrarrestar los efectos del principio de legalidad al facultar al órgano encargado de impulsarla de abstenerse para sostener la acción, con base a otro principio denominado oportunidad, refiere igualmente que, otras veces en el ejercicio de la acción penal pueden presentarse situaciones vinculadas o conexas con otras relaciones jurídicas de diferente naturaleza que condicionan su prosecución, obstaculizando el ejercicio de la acción penal.

El ejercicio de la acción penal, como se dijo anteriormente corresponde pues, al Ministerio Público, en los delitos de acción pública, es decir aquella que debe ser ejercida por intermedio de los órganos del estado, es obligatoria y perseguible de oficio, teniendo como características principales, la de ser pública, indivisible e irrevocable.

En el caso de marras, es necesario aclararle al recurrente, que del estudio de las actas procésales, no se evidencia violación al debido proceso penal, que haga suponer a este despacho colegiado, que los procedimientos realizados tanto por el Poder Judicial, como por el Ministerio Público hayan contrariado la norma penal adjetiva, y a tal respecto refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“...Trámite: Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate.

Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo...” (Subrayado y Negrillas de la Sala).

Por lo que, tal y como se evidencia en los folios que rielan en la presente causa y del análisis cronológico realizado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en cuanto a los procedimientos realizados tanto por el Poder Judicial, como por el Ministerio Publico, esta Sala, no verifica inobservancias de Ley por parte de los entes del Estado prenombrados, ahora bien, en este momento esta Sala plantea la siguiente interrogante ¿hasta que punto el Poder Judicial puede obligar al Ministerio Público a presentar acusación en contra de cualquier ciudadano en fase preparatoria?, respondiendo a tal, se dice que el legislador dejó en manos del ministerio público, por demás, (garante de la acción penal en los delitos de instancia pública) la facultad de presentar el acto conclusivo, idóneo a cada caso, es decir, el Ministerio Publico, representado en el Fiscal Superior tiene la última palabra, quien ratifica o no el sobreseimiento de la causa, por lo que, no puede entonces, por mandato expreso de Ley, (artículo 323) el poder judicial obligar al ente fiscal a que presente acusación, tal y como se evidencia en el caso sub examine.

A los fines de sustentar el anterior planteamiento, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 03-0050, de fecha 08 de abril de 2003, en Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa mármol de león, adoptó el siguiente criterio:

“...El artículo 19 de la Constitución, establece el control jurisdiccional del texto fundamental por parte de los jueces. Estos deberán abstenerse de aplicar normas que colidan con la constitución, y la referente a la procedencia del recurso de casación contra las decisiones de sobreseimiento, como acto conclusivo de la investigación, no podrán conducir a la declaratoria sobre la procedencia de la acusación fiscal , por cuanto el ejercicio de esta acción, es de la exclusiva competencia de este funcionario con las excepciones señaladas (artículo 285, numeral 4ª de la constitución).

A mayor abundamiento, considera la sala procedente señalar, que si bien los principios de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 49, entre otros), responde a la garantía de acceso al procedimiento, ello no puede hacerse a ultranza, y, en nuestra legislación, corresponde al Ministerio Público, como se dejó dicho, ejercer o no la acción penal, a excepción de los casos también señalados, sin que, en ningún caso pueda ser compelido a ello, como ocurría en nuestra vieja legislación inquisitiva...En consecuencia, no sería de ninguna utilidad una sentencia de casación que tratara de imponer al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal, cuando, incluso, como es el caso de autos, el Fiscal Superior se ha pronunciado en el sentido del sobreseimiento. Se trataría de una casación inútil, que por lo demás, no sería deseable propiciar...” (Subrayado de la Sala).

Asimismo, comenta el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” en cuanto al Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“...En el caso de sobreseimiento que se solicita en la fase preparatoria, al que se refiere este artículo...Si el fiscal superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez tendrá que acordarlo, pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario, pues nadie puede obligar al Ministerio Público a que acuse según el artículo 11 del Copp...” (p.360)

Finalmente, el Dr. Luis Miguel Balza Arismendi, en su Trabajo Especial “Código Orgánico Procesal Penal Venezolano” refiere en cuanto al comentario del artículo 323 de la precitada norma que:

“...No se consigue el sentido de tener que apelar una decisión jurisdiccional donde materialmente el juez de control no ha fundamentado el agravio, pareciera incoherente; formalmente la decisión judicial perjudica a la víctima, pero materialmente no, pues subyace la decisión del fiscal (facultad de investigar y acusar) y no la del que posee la facultad jurisdiccional...” (p.535)

En merito a las razones anteriormente expuestas, concluye la Sala, que en el presente caso resulta improcedente el pedimento del recurrente en cuanto a la anulación de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual Decretó el Sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana CELINA HOMEZ CONTRERAS por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, por cuanto la misma está ajustada a derecho, dejando en claro, como se ha establecido en diversas oportunidades, que en el caso de marras, la solicitud de sobreseimiento propuesta por el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fue Ratificada por la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción y Declarada como ha sido por el Juez Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control en Resolución de fecha 05 de abril de 2004, signada con el Nº 340-04, en virtud del cual, declara esta Sala que el precitado fallo, conserva total vigencia y aplicación. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

En Razón a las consideraciones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abg. ABRAHAN SUAREZ MEDINA, con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS RODOLFO MACHADO URDANETA, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nª 340-04, de fecha 05 de abril del año 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual DECRETÓ el Sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana CELINA HOMEZ CONTRERAS de conformidad con lo establecido en el artículo 318, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de junio del año 2004. AÑOS: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA
Presidenta de Sala

TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK. W COLINA LUZARDO
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA GARCIA DE SATRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 190-04 en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

ZULMA GARCIA DE STRAUSS

1Aa-2063-04
CPA/jjfm