REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo Maracaibo, 30 de Julio de 2.004 194º y 145º DECISIÓN N° 241-04 CAUSA N° 2Aa.2288-04 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JUAN CARLOS RIVERA ARAUJO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 77.736, con el carácter de defensor privado del ciudadano VICENTE MORENO, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 22 de Junio de 2004, en la cual decidió: PRIMERO: Ordena tramitar y proseguir el presente asunto penal por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado VICENTE MORENO colombiano, de 39 años de edad, nacido en Putumayo Colombia, el 24/10/65, hijo de Luis Moreno y María Leonor Cabrera, titular de la cédula de identidad N° 18.112.180, soltero, de oficio vigilante, con residencia en Mene Grande, casa S/N, Invasión cerca de la Zona Comercial de Mene Grande, detrás de Víveres Primera, Mene Grande del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 22 de Julio del corriente año, declaró admisible el presente recurso; por lo que al constatar que se realizó conforme a los extremos exigidos en los Artículos 447 ordinal 4°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, y al haberse seguido el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO INTERPUESTO Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme al ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos: Alega que habiendo sido dictada resolución N° 5C-458-2004, por el Tribunal Quinto Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la presente causa signada con el número VP11-S-2004-001215, en fecha veintidós (22) de Junio de 2004, al amparo de los artículos 432 y siguientes (sic), 447 y siguientes (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, con el debido respeto interpone recurso de apelación contra dicha resolución, en la cual se desestimó la improcedencia (sic) de la medida cautelar de privación peticionada en dicho acto, y se ordenó proseguir el presente asunto penal por el procedimiento ordinario decretando medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado Vicente Moreno plenamente identificado. A los efectos de que se valoren jurídicamente al momento de decidir el presente recurso, hace constar los siguientes argumentos: Consta de autos que durante la audiencia de presentación del imputado VICENTE MORENO efectuada en fecha 22 de Junio de 2004, en la cual el ciudadano Fiscal XXI del Ministerio Público presenta al citado ciudadano, por cuanto fue aprehendido por los funcionarios oficiales de la Guardia Nacional, destacados en la población de Mene Grande del Municipio Baralt, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niños, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Continúa y expone el accionante que quien presidió esta actividad judicial luego de haber observado el contenido de las actas procesales y de escuchar la incriminación realizada por la Representación Fiscal, así como los argumentos de descargos formulados en defensa del imputado, desestimó la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal peticionada por considerar que “ la acción conductal desplegada por el ciudadano VICENTE MORENO, donde por las circunstancias fácticas incriminadas por la representación fiscal que contiene el haber perpetrado el delito de abuso sexual a niños, a criterio de quien preside este despacho judicial se le debe estimar presuntamente responsable de haber cometido abuso sexual a niños, en perjuicio de las menores ----------------------, responsabilidad presunta esta que se evidencia de los elementos de imputación objetiva cursantes a las actas procesales…” “…razones por las cuales se hace procedente en Derecho decretar por vía de excepción la providencia cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano imputado Vicente Moreno, por haber cometido de manera presunta actos indecorosos y de completo reproche cometido en perjuicio de las menores víctimas de autos, igualmente por encontrarse acreditado los presupuestos contenidos en el artículo 250 del texto procesal penal, el cual armoniza con lo contenido en los contenido (sic) en 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a las circunstancias de peligro de fuga sustentado en la entidad del daño causado y el no estar acreditada a las actas el arraigo en el país del referido imputado y en cuanto al peligro de obstaculización de la presente investigación por las (sic) cercanía de las víctimas ya que es tío de las menores”. El recurrente cita en su escrito el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. El profesional del Derecho Juan Carlos Rivera Araujo, explana como conclusión lo siguiente: - Que el tribunal incurrió en error de juzgamiento al considerar que era procedente la medida de privación judicial preventiva de la libertad, ya que por ser el delito de abuso sexual a niños acogido por esta magistratura para este caso, un delito que su pena máxima no excede de los tres años y ser evidente la buena conducta predelictual de su defendido por no haber éste estado incurso anteriormente en ningún acto delictivo, ni evidenciarse de autos que el mismo haya sido acusado, denunciado o que se la (sic) haya llevado algún proceso penal por la imputación de algún delito, el mismo encuadra dentro del supuesto fáctico establecido por la norma legal, consagrada en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. - Y, si bien es cierto que el artículo 250 ejusdem establece cuales son los elementos que en conjunto deben ser apreciados por el juez para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de la libertad y que de ser considerado por el juez la concurrencia de dichos elementos éste podrá decretar procedente dicha medida, no es menos cierto también que dicha facultad se encuentra limitada por el artículo 253 ejusdem de cumplirse los elementos establecidos en él. Por lo que no debió entonces el juzgador de autos pasar por alto lo establecido en esta norma y mucho menos los principios establecidos en los artículos 9 y 13 ejusdem. Finalmente el accionante agrega que apela formalmente de la decisión dictada por el Juzgado Quinto Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual estimó procedente la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por lo que solicita sea revocada tal decisión y en su lugar le sea acordada la petición de procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad o en su defecto sea declarada nula tal decisión con las consecuencias del caso en base a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La profesional del Derecho EGLE PUENTES ACOSTA, en su carácter de Fiscal Décimo Novena del Ministerio Público, contesta el recurso de apelación en los siguientes términos: Expresa en su escrito que no entra a contestar los puntos de hecho y de derecho del presente recurso, por cuanto se evidencia de la simple revisión del mismo que el recurrente en ningún momento hace referencia a cual ordinal de los contenidos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere para sustentar la apelación incoada. Así pues es imposible determinar cual ha sido la lesión causada con la resolución emanada por el juez de la causa en fecha 22/06/04. En el aparte referido al PETITORIO la Representante de la Vindicta Pública solicita se declare INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio JUAN CARLOS RIVERA ARAUJO, obrando con el carácter de Defensor del ciudadano VICENTE MORENO, imputado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, cometido en perjuicio de las niñas ---------------------------, contra la decisión emanada del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, signada con el N° 5C-458-2004, de fecha diecisiete ( 22) (sic) de Junio del (sic) 2004. DE LA DECISION DE LA SALA Revisado y analizado el escrito de apelación, la Sala considera procedente explanar las siguientes posiciones doctrinarias, en virtud de las alegaciones realizadas por la defensa del ciudadano VICENTE MORENO: En primer lugar este Juzgado de Alzada considera oportuno citar al autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia “La Detención Judicial”, en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema”, en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal: “El desarrollo del proceso, el descubrimiento de la verdad y el cumplimiento de la sentencia son objetivos a tomar en cuenta por el juez antes de decretar o no la privación de libertad, pero el imputado o el procesado, según el caso, en principio tienen derecho a ser procesado en libertad, salvo que la privación de la misma se haga indispensable. Se cuida el legislador al reglamentar esta privación de libertad, de establecer tanto los requisitos que debe cumplir el auto que acuerde esa privación de libertad, así como otros principios orientadores, relativos a su improcedencia, medidas sustitutivas, comportamiento de las partes. Al referirse al auto de privación judicial preventiva de libertad, exige el legislador, que se haga a través de una decisión fundada, donde se debe identificar al imputado, así como contener una enunciación de los hechos que se le atribuyen y si existe, a juicio del tribunal, peligro de fuga o de obstaculización, debe razonar el porqué y además citar las disposiciones legales que lo lleven a tomar esa determinación… Con relación a la naturaleza de la detención preventiva, expresa: esa detención ha sido calificada de las más diversas maneras, algunos a quienes los autores identifican como sustantivistas, quienes asimilan la prisión preventiva a la pena, con diversos argumentos, entre los cuales podemos señalar: 1° Quienes le asignan a la pena un efecto intimidante, en el sentido de advertir a los demás ciudadanos para que no cometan hechos ilícitos y en cuanto el imputado, para que no reincida en la comisión de esos hechos. 2° Otros la justifican diciendo que con ella se satisface a la opinión pública ante el impacto que produce la comisión del hecho y que de no detenerse inmediatamente, esa opinión pública se verá burlada. 3° Otro grupo considera que la detención colabora en la readaptación social del delincuente, ya que la detención lo hace reflexionar y alejarse del mundo del delito. 4° Finalmente están los que asimilan la pena a una medida de seguridad, argumentando que si el autor del hecho queda en libertad, pudiera cometer otros hechos ilícitos, es decir sería un individuo peligroso, con la detención, dicen los seguidores de esta teoría, se interrumpe la actividad delictiva de ese ciudadano. Frente a estas posiciones sustantivistas, están los llamados criterios procesalistas y son quienes colocan a esa privación preventiva de libertad al servicio de los fines del proceso y por lo tanto el encarcelamiento está ligado al objeto del proceso, el cual principalmente es la búsqueda de la verdad y si pueden surgir elementos que entorpezcan esa búsqueda, tienen que evitarse esos riesgos y la forma más efectiva para lograrlo es deteniendo al autor del hecho, porque sino esa verdad se vería en peligro, más que todo cuando se dificulta o se frustra su logro. Pero también puede ser que el presunto autor del hecho pueda eludir la realización del juicio o la imposición de la pena, mediante la fuga u ocultación. Con esa privación de libertad, cuando sea necesaria, o mejor dicho indispensable, se busca afianzar la justicia, porque si una vez comprobada la culpabilidad, el ahora condenado, se sustrae al cumplimiento de la sanción, la justicia se vería burlada. …el Código Orgánico Procesal Penal, donde la detención es excepcional no solamente en lo formal, sino también en lo material, ya que además de exigirse que se haya cometido el hecho ilícito, que existan pruebas de la participación del imputado, que además haya una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización, señalándose incluso algunos supuestos que hagan presumir estas situaciones. Por ello, sin duda alguna, Venezuela se incluye ahora en los países donde la detención preventiva tiene una naturaleza eminentemente procesal, lo cual significaría un paso de avance hacia el rescate de la credibilidad en la administración de justicia… Otro punto a discutir es cómo compaginar, cómo armonizar esa privación preventiva de libertad y la garantía de presunción de inocencia, ello no es difícil, porque ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal contempla en su artículo 1° lo referido al juicio previo y al debido proceso, diciendo que nadie puede ser condenado sin un juicio oral y público con respecto a sus derechos y garantías y entre esas garantías está la de la libertad. Ahora bien, dije también que como la privación de libertad por ser excepcional debía legitimarse y el mismo Código, desarrollando el principio constitucional contenido en el artículo 60, permite esa privación de libertad bajo las condiciones en él establecidas, nos lleva a la conclusión que no se violenta esa garantía de presunción de inocencia, ya que esa detención se admite cuando es indispensable para el logro de los fines del proceso”. (Las negrillas son de la Sala). Por otra parte este Órgano Colegiado expone lo expresado por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”: “El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de la libertad, como se ha dicho antes, la más grave de las medidas de coerción personal, que solo se debe imponer en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del imputado o procesado y para que no frustre el resultado del juicio, debiendo prescindir de ella si otra medida menos invasiva y gravosa puede garantizar los intereses de la justicia cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determinará en un juicio oral y público. La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el artículo 250 del COPP, podrá ser decretada por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora. … (Omissis)… En el proceso penal estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos de indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, “se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. …En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. (Las negrillas son de la Sala). Con respecto al peligro de fuga, concretamente, el artículo 251 establece como criterios que deben ser tomados en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias… La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según el texto del Código Orgánico Procesal Penal tiene que ver con el arraigo en el país o con las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. (El subrayado es de la Sala). El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares, a la relación con sus negocios e intereses, a los lazos establecidos por su domicilio o residencia y a sus vínculos profesionales o de negocios, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país. Asimismo, importa atender a las facilidades que pudiera tener una persona para abandonar el territorio, lo cual depende, entre otras cosas, de los recursos económicos que posea, de sus vínculos con el extranjero y de la misma trayectoria profesional familiar y personal…”. En relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata, obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como ha observado CAFFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aun a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso… Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancias que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. La magnitud del daño causado constituye otra circunstancia o elemento que, según el COPP, puede ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia. Ahora bien, lo indeterminado de la expresión, por la referencia a la magnitud y, sobre todo, por lo genérico de la expresión daño, que podría ser de naturaleza material, moral, social o económica, entre otras acepciones, impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido daño patrimonial, por lo cual cuando éste es importante, en su quatum, ello, de alguna manera, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. (El subrayado es de la Sala). El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, es otro elemento a ser tomado en cuenta a los fines del peligro de fuga, con lo cual se hace referencia a un criterio subjetivo de valoración, que tiene que ver con el respeto a la justicia y el acatamiento a sus exigencia, puesto de manifiesto en el mismo proceso en que se plantea la decisión sobre la medida cautelar o en otro proceso en que se haya puesto a prueba al sujeto, revelándose su disposición para responder ante las instancias jurisdiccionales. No resulta fácil evaluar la conducta predelictual del imputado, pero, en todo caso, ésta no puede entenderse limitada a la existencia o no de antecedentes penales en sentido estricto, ni puede encontrarse sustentada en las llamadas “estradas policiales” o “prontuario policial”, expresamente eliminado del texto legal. Por lo tanto, la conducta predelictual, como criterio de difícil apreciación, deberá encontrarse acreditada por elementos que hagan referencia al comportamiento ciudadano del imputado, a sus estudios, actividad laboral y responsabilidad familiar, como indicadores de su buena conducta integral que puede relacionarse con las expectativas en relación a su sujeción al proceso.” (Las negrillas son de la Sala). Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada igualmente quieren señalar lo expuesto por el autor Orlando Monagas Rodríguez, en su ponencia “Detención Preventiva y Presunción de inocencia”, tomado de la obra “Algunos aspectos en la Evaluación de la Aplicación del COPP", Cuarta Jornadas de Derecho Procesal Penal: “Mucho se ha dicho en torno a las finalidades de la detención preventiva, sin embargo, en la doctrina como sostiene Asencio Mellado, siguiendo a Fernández Entralgo, se agrupan en cuatro a saber: evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y evitar el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma. 1.- Evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del imputado: Esta función presenta dos aspectos claramente determinados, cuales son asegurar la presencia del imputado en el proceso, de una parte, y de la otra, asegurar, en su caso, la ejecución de la posible pena… 2.- Asegurar el éxito de la instrucción y evitar la ocultación de futuros medios de prueba: Para la efectiva realización de la justicia penal, es necesario tutelar el aporte probatorio al proceso, correspondiéndole al imputado adoptar una conducta que, sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación de los órganos de prueba, sin que le sea permitido ejercer interferencias ilegítimas en el desarrollo de los actos de investigación, ni de los actos de prueba. 3.- Evitar la reiteración delictiva por parte del imputado. La posibilidad de que el sujeto imputado pueda incurrir en un nuevo delito, hace aparecer a la prisión preventiva, para algunos, como el remedio eficaz para evitarlo, con lo cual se da al instituto el carácter de una medida de seguridad, que proporciona un correcto orden social y tranquilidad ciudadana. 4.- Satisfacer las demandas de seguridad. Se dice que el delito por si mismo causa alarma social y además, la frecuencia con que se cometen determinados tipos de delito también causan intranquilidad ciudadana, precisamente por el sentimiento colectivo de seguridad que ello representa. Se explica entonces que la prisión preventiva debe tener efectos intimidantes para que aquellos que atentan contra el orden social desistan de sus propósitos delictuosos, con lo cual se revela un efecto de la pena”. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto y en el mismo orden de ideas, la Sala observa que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250, establece que el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad exigiendo que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Los presupuestos contenidos en los numerales 1, 2, y 3 quedan evidenciados en el caso subjudice cuando en la decisión de fecha 22 de Junio de 2004, se señala lo siguiente: “… quien preside este despacho judicial considera que la acción conductual desplegada por el ciudadano Vicente Moreno, donde las circunstancias fácticas incriminadas por la representación fiscal que contienen el haber perpetrado el delito de abuso sexual a niños, a criterio de quien preside este despacho judicial se le debe estimar presuntamente responsable de haber cometido Abuso Sexual a Niño, en perjuicio de las menores DIANA PATRICIA MORENO y DORIS MARITZA MORENO, responsabilidad presunta esta que se evidencia de los elementos de imputación objetiva cursantes a las actas procesales y que sirvieron de sustento al decreto de decisión judicial de aprehensión dictada por esta actividad judicial, en fecha 9 de Junio del año en curso en fallo interlocutorio N° 5C-411-04, es decir las declaraciones de las referida víctimas de autos, así como también los exámenes forenses como pruebas técnicas que adminiculan lo afirmada (sic) por las víctimas, razones por las cuales se hace procedente en derecho decretar por vía de excepción la providencia cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano imputado Vicente Moreno, por haber cometido de manera presunta Actos Indecorosos y de completo reproche cometido en perjuicio de las menores víctimas de autos, igualmente por encontrarse acreditado los presupuesto contenidos en el artículo 250 del texto procesal penal, el cual armoniza con lo contenido en los contenido (sic) en 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a las circunstancias de peligro de fuga sustentado en la entidad del daño causado y el no estar acreditada a las actas el arraigo en el país del referido imputado y en cuanto al peligro de obstaculización de la presente investigación se sustenta en el hecho que el imputado puede incidir en dicha investigación por la cercanía con las víctimas ya que tío de las menores..” Por todo lo antes expuesto la Sala considera que el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, observó en las actas la comisión de un delito de acción pública, cuya acción no ha prescrito, de suficientes elementos de convicción, evidente peligro de fuga y obstaculización para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano VICENTE MORENO, por estar incurso en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. No obstante que el accionante alega que “…el tribunal incurrió en error de juzgamiento al considerar que era procedente la medida de privación judicial preventiva de la libertad ya que por ser el delito de abuso sexual a niños acogido por esta magistratura para este caso un delito que su pena máxima no excede de los tres años y ser evidente la buena conducta predelictual de mi defendido por no haber este estado incurso anteriormente en ningún acto delictivo, ni evidenciarse de autos que el mismo haya sido acusado, denunciado o que se la (sic) haya llevado algún proceso penal por la imputación de algún delito, el mismo encuadra dentro del supuesto fáctico establecido por la norma legal, consagrada en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal”, el cual establece lo siguiente: “Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”. En el presente recurso de apelación es importante hacer coincidir sin que resulten excluyentes las normas contenidas en los artículos 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto este Tribunal Colegiado luego de estudiados y analizados los criterios doctrinarios y jurisprudenciales transcritos up supra, considera que si bien es cierto el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una limitante para la imposición de la medida cautelar de privación de libertad con fundamento en un límite de la posible pena a aplicar (que no exceda de tres años en su límite máximo), es criterio de esta Sala que, en aras de garantizar la justicia, así como la finalidad del proceso, lo que se busca con esta decisión es armonizar el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal con el resto de las normas adjetivas citadas, dadas las circunstancias especificas del caso concreto. En virtud de lo anteriormente expuesto los miembros integrantes de este Tribunal de Alzada, consideran que utilizar la proporcionalidad de la pena a imponer como único elemento determinante o limitativo de los fundamentos de la privación de libertad procesal es un argumento que no obedece a los fines procesales, sino a los fines de derecho sustantivo, debido a que se deja atrás la posibilidad de análisis del caso (posibilidad cierta de fuga o de obstaculización) por parte del juez; por cuanto nada obsta, que así la pena sea de uno o dos años de privación de libertad o de 15, 25 o 30 para que exista real y ciertamente una posibilidad de fuga o de obstaculización, justificada debidamente de acuerdo con la ley. En el caso de autos los supuestos que motivan la medida privativa de libertad es evidente que no pueden ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa de las consagradas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto aparecen presentes los extremos relacionados con el peligro de fuga, la obstaculización en la búsqueda de la verdad y evitar la reiteración delictiva por parte del ciudadano VICENTE MORENO, por lo que sería importante buscar una respuesta que oriente una mejor, efectiva y pronta administración de justicia para que pueda darse una respuesta cónsona con el conflicto planteado y es la propia legislación y una interpretación hermenéutica de los distintos textos legales la que nos presenta una solución más justa al caso sub judice pues este Juzgado de Alzada decide que en la presente causa está en total acuerdo con la precalificación dada por el Fiscal del Ministerio Público al ciudadano VICENTE MORENO por estar incurso en el delito de actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 377 del Código Penal, el cual establece: “Artículo 377. El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 375, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto el delito previsto en dicho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta meses. Si el hecho si hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de relaciones domésticas, la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencia o amenazas; y de dos a seis años, en los casos de los ordinales 1° y 4° del artículo 375. Tal disposición, en el caso de autos, está en concordancia con los artículos 218 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales estipulan: “Artículo 218. Aplicación preferente. Cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta ley, se aplicará aquélla con preferencia a las aquí contenidas”. Artículo 8. Interés superior del niño. El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar: a) la opinión de los niños y adolescentes; b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes; c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente; d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente; e) la condición especifica de los niños y adolescentes como persona en desarrollo. Parágrafo segundo: En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Por lo anteriormente expuesto consideran los integrantes de este Órgano Colegiado que en virtud de la aplicación del artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y del interés superior del niño, en el presente caso la precalificación fiscal referida a los actos lascivos es la que debe prevalecer, no obstante lo expresado por el A quo “ …referente al tipo penal incriminado infiriendo este Juzgador el sustento a la norma más favorable al imputado le será aplicada la contenida en el artículo 259 que regula la materia especial constituido en la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño y del Adolescente que a consideración de quien decide esta actividad judicial es la normativa que se aplica a la acción conductual del referido imputado”. Argumentos que no coinciden con la normativa anteriormente expresada y con la aplicación preferente estipulada en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, ya citado. Finalmente se considera oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 29 de Junio de 2001, lo siguiente: “La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad”. (Las negrillas son de la Sala). De lo anterior se deduce que la razón no asiste al apelante, en su consideración de que el dictado de una medida privativa de libertad vulnera el estado de libertad y/o el principio de inocencia establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, pues justamente la medida privativa es el resultado de la aplicación del artículo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 del mismo texto, que señala los casos en los que resulta procedente su aplicación, por la aplicación contextual de las normas citadas. En consecuencia la apelación intentada por el profesional del Derecho JUAN CARLOS RIVERA ARAUJO debe ser declarada SIN LUGAR, y asimismo no se hace procedente lo solicitado por la defensa en cuanto al decreto de una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano VICENTE MORENO.- ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho JUAN CARLOS RIVERA ARAUJO, con el carácter de defensor privado del imputado VICENTE MORENO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 22 de Junio de 2004, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, precalificación acogida erróneamente por el Aquo, y que esta Corte modifica acogiendo la precalificación original dada por el Ministerio Público, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto en el único aparte del artículo 377 del Código Penal por expresa remisión de los artículos 218 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de las menores ------------------, cuya pena en su limite máximo excede de tres años, no siendo aplicable el supra citado artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.- Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Control, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN, DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Presidente y Ponente DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 241-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.