TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1As.2038-04

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del derecho Abog. ELIZABETH JIMENEZ SILVA, actuando en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Zulia; contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 05 Constituido en forma Mixta del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de abril de 2004, según decisión N° 010-04; mediante la cual ABSUELVE a los acusados LUIS ALBERTO SANCHEZ ZAMBRANO Y ALBERTO JOSE SANCHEZ ZAMBRANO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal; para el primero mencionado y por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, para el segundo mencionado; cometido en perjuicio de quien respondiera en vida a los nombres de EMIRO JOSE BLANCHARD y la niña ELIZABETH BASTIDAS COLINA, apelación que interpone de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal y en la cual promueve como pruebas a fin de verificar la denuncia del ordinal 4° del artículo 452 ejusdem.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha 18 de mayo de 2004, designándose Ponente a la Juez Profesional CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA; que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 10 de junio de 2003 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrase al décimo día hábil siguiente.

En fecha 13 de junio de 2004, siendo las once (11 a..m.) horas de la mañana, se celebro la Audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, en la cual expusieron sus alegatos de manera oral.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos plantados en el recurso en base a las siguientes consideraciones:

II
DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nro. 05 Constituido en Forma Mixta con Escabinos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los días 22, 23, 24, 25 y 26 de marzo de 2004, se celebró audiencia oral con cumplimiento de todas las formalidades de ley que revisten el debido proceso como lo son los principios de la oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción, en razón de la acusación presentada por la ciudadana Fiscal Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, en contra de los ciudadanos acusados LUIS ALBERTO SANCHEZ ZAMBRANO Y ALBERTO JOSE SANCHEZ ZAMBRANO, por considerarlo autores y responsables de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal; para el primero mencionado y por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, para el segundo mencionado; cometido en perjuicio de quien respondiera en vida a los nombres de EMIRO JOSE BLANCHARD y la niña ELIZABETH BASTIDAS COLINA; en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas el juzgado se constituyó de manera mixta; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio 272 al 308 de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia en fecha 26 de marzo de 2004, siendo las 1:30 horas de la mañana, previa de declaratoria del juzgado constituido de manera mixta, por unanimidad declara inculpable a los ciudadano LUIS ALBERTO SANCHEZ ZAMBRANO Y ALBERTO JOSE SANCHEZ ZAMBRANO, plenamente identificados con anterioridad, y en razón de ello el juez presidente dictó la parte dispositiva de la decisión, para luego acogerse al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la redacción y subsiguiente publicación de la sentencia.

En fecha 13 de abril de 2004 y bajo el N° 010-04, es publicado el texto integro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios 355 al 431 de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta con escabinos, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, decreta sentencia absolutoria a favor de los ciudadanosLUIS ALBERTO SANCHEZ ZAMBRANO Y ALBERTO JOSE SANCHEZ ZAMBRANO, y los declaran inculpable de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal; para el primero mencionado y por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, para el segundo mencionado; cometido en perjuicio de quien respondiera en vida a los nombres de EMIRO JOSE BLANCHARD y la niña ELIZABETH BASTIDAS COLINA.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Contra de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, fue interpuesto recurso de apelación por la profesional del derecho Abog. ELIZABETH JIMENEZ SILVA, actuando en su carecer de Fiscal Novena del Ministerio Público del Estado Zulia; de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, explanando la siguiente denuncia:

Único motivo
Fundamento del Recurso

“…En primer lugar la recurrente denuncia que el Tribunal a quo ha incurrido en una errónea aplicación de una norma jurídica, en virtud de las infracciones cometidas por el sentenciador al no aplicar las reglas de la lógica, los conocimiento científicos y las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; pruebas estas tales como el testimonio del funcionario FRANCISCO JAVIER SANDOVAL CASTILLO, aduce además que la norma penal adjetiva consagra el método de la sana critica como forma de la valoración de las pruebas.

Refiere así como también en relación al testimonio del funcionario MANUEL COLINA, en la cual refiere la recurrente que el Tribunal a quo al valorar y apreciar el dictamen de trayectoria balística, no le mereció fe por cuanto había sido impreciso en su disposición ya que solamente utilizó para la confección del referido dictamen los Protocolos de Autopsia de las personas fallecidas en el hecho, por lo que considera que el juzgador no lo consideró como medio de prueba a favor o en contra de los acusados. Añade la recurrente que es de hacer notar, que para levantar un informe de trayectoria balística, es menester que el mismo sea practicado tomando en cuenta los protocolos de autopsia, con los cuales se puede llegar a la conclusión de la trayectoria intraorganica, para así establecer los indicadores de posición entre el tirador y las victimas.
Igualmente la representante del Ministerio Público refiere que en atención al testimonio dado por la experta NUVIA ZAMBRANO, el Juzgador consideró que el presente medio, no hace prueba en contra de los acusados, basando su argumento en que las cochas colectadas fueron recogidas por terceras personas presuntamente en el sitio del suceso y que dicho hallazgo estaba viciado de nulidad por cuanto no se determinó el lugar exacto de su hallazgo. En consecuencia la recurrente deduce que la experticia efectuada es relativa a un informe de balística, es decir; una Experticia de Reconocimiento a lo colectado supra, incurriendo en error el sentenciador al afirmar que la experta practicó una Experticia de Comparación Balística, ya que no se encontró un arma de fuego, por lo que mal podría suministrarle al experto algún tipo de arma, por el contrario lo que se practico fue una Experticia de Reconocimiento a los proyectiles y conchas colectados durante la investigación.

Seguidamente la recurrente señala al respecto al testimonio realizado por la ciudadana ELIZABETH RUJANO BARRADA, la cual el Juzgador valora y aprecia dicho testimonio rigiéndose por un sistema de prueba tarifadas, tarifa legal es propia del sistema inquisitivo y limite y valoración libre de la prueba. A este testimonio el Juzgador en su motivación expone que el mismo no aporta ningún elemento de convicción… no merece fe su testimonio tomando en cuenta que es pariente de la victima, no da carácter de prueba contra los acusados. Se evidencia que el Tribunal Mixto es arbitrario e irracional en cuanto a la motivación jurídica con relación a la valoración libre de la prueba, tal y como esta consagrada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando entre otras cosas el hecho de que la ciudadana antes supra identificada es testigo presencial de los hechos.

Asimismo la recurrente señala que con ocasión al testimonio dado por el funcionario JUAN CARLOS PALACIOS HURTADO, quien reconoció como cierto el contenido y suya la firma que suscribe el acta de experticia de reconocimiento de una “gorra” y explicando de seguidas las características de la misma, la cual describió como: (…Omissis…). Testimonio dado por el funcionario WILLIANS JOSE ROBLES, quien reconoció común cierto el contenido y suya la firma que suscribe el acta de experticia química de lon Nitrato N° 783, de fecha 23.09.02, practicada a la gorra identificada ut- supra, explicando dicho funcionario que el examen efectuado resulto positivo en lon Nitrato. Terminada la exposición del experto, La Fiscal del Ministerio Público, interrogo solicitando se deje constancia de la siguiente pregunta y la respuesta: (…Omissis…). Esta presunta en el fallo se establece como haberla efectuado la defensa, cuando en realidad quien la formulo fue el Juez Presidente del Tribunal a quo. Tal y como lo determino el citado experto, el informe se constituye en una prueba de orientación. Orientación esta, que va dirigida a demostrar si la gorra que se le incauto al acusado ALBERTO JOSE SANCHEZ ZAMBRANO, al momento de cometer el hecho, contenía pólvora y no la existencia de dicho componente químico en otros objetos o sustancias, lo relevante, es la relación existente entre el hecho, así como los responsables de mismo, en este sentido va dirigida la orientación.

Refiere así como también la Representante del Ministerio Público el testimonio de la ciudadana ARELIS DEL CARMEN BRACHO, la cual considera que el Juzgador a pesar de estar obligado a motivar las pruebas de conformidad con las reglas del criterio racional , que se basa en la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, se limito en el caso, única y exclusivamente a no merecerle fe y en consecuencia no le dio ningún valor probatorio en contra de los acusados, no tomando en consideración en hecho de ser testigo presencial del hecho.

La recurrente señala en su escrito recursivo en relación al testimonio dado por el ciudadano KENDRIS ANTONIO RAMIREZ BECERRA, al considerar que el Tribunal a quo si tomo en consideración el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la apreciación de la prueba, valorándolo y apreciándolo de tal manera que hace prueba a favor de los acusados y no se limito como lo hiciere en los testimonios de las ciudadanas ELIZABETH RUJANO y la niña EMILY GRACIELYS BASTIDAS COLINA, a los que les aplico las limitaciones establecidas en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, típico del sistema inquisitivo.

Añade la apelante que del testimonio realizado por la niña EMILI BASTIDAS COLINA, el sentenciador en la recurrida omitió lo estipulado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, rigiéndose por las limitaciones que estaban establecidas en la derogada Ley Penal adjetiva, en cuanto a la forma de apreciar y valorar las pruebas. Igualmente al testimonio rendido por la referida menor, a quien antes de empezar a exponer el Juez Presidente del Tribunal Mixto le pregunto: ¿Lo que vas a decir, te lo dijo tu mamá que lo dijeras? La omisión va mucho mas allá, desestimando totalmente su declaración, sin valorarla y apreciarla, alegando su incapacidad para atestiguar del mismo modo, aunado a ello el Tribunal Mixto considera lo estipulado en el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, como norma rectora, utilizando una especie de puente jurídico para aplicarlo por analogía cubriendo erróneamente un supuesto vacío legal del Código Orgánico Procesal Penal De igual manera refiere que no toma en cuenta que la menor fue testigo presencial de los hechos .

Añade la apelante que en la sentencia recurrida se plasma la errónea aplicación de una norma jurídica, por infracción de las reglas de lógica y de las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas, en base a las siguientes consideraciones:

El sentenciador al momento de dictar el fallo , se ha regido por un aserie de elementos que van a todo norte en contra de la dinámica, el desarrollo evolutivo y la celeridad que en la actualidad posee el proceso penal, desestimando y descartando a los testigos presenciales del hecho, informes de expertos de indiscutible valor probatorio, buscando lagunas legales que no existen para aplicar por analogía disposiciones del proceso civil.

Por ultimo la Representación Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita anule el fallo dictado por el Juzgado Quinto de Juicio, con base a la denuncia explanada y ordena la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un Tribunal diferente…”
IV
Contestación del Recurso

En virtud del recurso de apelación presentado por la Profesional del Derecho Abog. ELIZABET JIMENEZ SILVA, en su carácter de Fiscal Novena del Ministerio Público del Estado Zulia; en fecha 07 de mayo de 2004, se recibió escrito de contestación al recurso, suscrito por la profesional del derecho Abog. NANCY MORALES FUENTE, actuando en su carácter de Defensora Pública Cuarta de la Unidad de Defensorias de este Circuito Judicial Penal y en su condición de Defensora de los acusados LUIS ALBERTO SANCHEZ ZAMBRANO Y ALBERTO JOSE SANCHEZ ZAMBRANO, en el cual precisa que la recurrente no señala en su escrito de apelación cual es la norma jurídica supuestamente infringida por el sentenciador, solo se limita a señalar: …El sentenciador al no aplicar las reglas de lógica y las máximas de experiencia a la valoración de las pruebas, conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero es el caso, que la apelante no debió fundamentar su denuncia en una errónea aplicación de la norma, ya que al referirse el legislador a la apreciación de la prueba, este se refiere a un criterio subjetivo y no objetivo, para que la recurrente pretenda encuadrar su denuncia en una errónea aplicación de la norma. El juez puede examinar las pruebas presentadas por las partes sin estar ligados a preceptos legales, no teniendo que explicar de manera exhaustiva de donde le viene ese convencimiento; lo que si bebe hacer el Juez es valorar la prueba analizando una a una, en lo fundamental y a todas en conjunto, estableciendo en que se refuerzan y en que se contradicen, expresando por ultimo como se resuelven esas contradicciones. Pero de la simple lectura del acta de debate del juicio oral y de la propia sentencia no se evidencia infracción de la reglas de criterio racional en la valoración de la prueba, por cuanto no existe contradicción entre ellas.

La defensa aduce en cuanto a la deposición rendida por el funcionario mencionado en primer lugar en el escrito recursivo presentado por la recurrente, que el Juzgador considero que dicha actuación fue practicada por versiones de presuntos testigos presenciales del suceso, los cuales al ser valoradas y apreciados se observa, que dichas versiones provienen solo de personas que guardan relación de parentesco con la victima, sin la presencia de los acusados o testigos ofertados tanto por la parte acusadora como la defensa, donde no participaron las personas mencionadas en el escrito acusatorio, lo que determina que se esta en presencia de una actuación de investigación que tiene carácter de orientación, más no de certeza, donde se evidencia que en dicho sitio de suceso no hubo levantamiento de cadáver, ni señalamiento alguno sobre la posible ubicación donde estaban o quedaron las victimas, ni se estableció el lugar donde hayan encontrado rastro marcados sobre el posible hallazgo de evidencias de carácter criminalístico, lo que pudiera entenderse como un medio de prueba viciado.

Al segundo particular del escrito recursivo la defensa señala que con esa deposición la recurrente no demostró, la participación de los acusados, en cuanto a que no pudo determinar el número de personas que dispararon, ni cuantos dispararon hacia allá ni cuantos dispararon hacia acá.

De seguido la defensa contesta el tercer particular del escrito de impugnación en la que refiere que el Juzgado observó que de la deposición explanada en dicho escrito, estuvimos en presencia de un testigo calificado por su condición de experto, pero al apreciar y valorar dicho testimonio, se pudo observar que la misma esta referida a Experticia Balística practicadas (…Omissis…) los mismos resultaron ser 9mm, pero con dicha experticia y las conchas halladas o suministradas no pudo determinarse a que concha de ellas le corresponde dicho proyectiles, uno deformado y otro blindado que le fueron suministrados donde determinó que dichos proyectiles son calibre 38; y que los proyectiles que se extrajeron al cadáver de EMIRO BLANCHARD BRACHO, resultaron ser calibre 9mm y que con las conchas halladas no pudo determinarse a que concha de ellas se corresponden dichos proyectiles; ya que las dichas conchas fueron recogidas por terceras personas , lo que hizo determinar al Tribunal a quo que dicho hallazgo esta viciado de nulidad, por cuanto no se determinó el lugar exacto del hallazgo para considerarse comprometido con el hecho, por lo que no puede ser considerado como evidencia de carácter criminalístico por un lado, por el otro, se observó que no le fueron suministradas a la experto algún tipo de arma de fuego para poder realizar a experticia de comparación balística, por lo que dicha experticia no puede ser considerada como prueba alguna.

La Defensa hace su cuarto señalamiento con base a que el Sentenciado del Tribunal a quo observó que de la deposición de la testimonial referida en el escrito de impugnación, se determinó que la presente y supuesta testigo presencial de los hechos, incurre en múltiples contradicciones e inverosimilitudes y ambigüedades, lo que al ser valorada y apreciada la misma conllevó a no merecer fe su testimonio, tomando en cuenta consecuencialmente que es pariente de la victima.

Seguidamente la defensa realiza su quinto particular en relación al testimonio dado por el funcionario JUAN CARLOS PALACIOS, la cual refiere que el Juzgador observó que de la anterior deposición; no arrojó ningún elemento de convicción que pudiera valorar o apreciar, ya que se trata de un objeto que al ser expertizado no hace prueba a favor o en contra de los acusados...............................................................................................................

En cuanto al sexto particular la defensa señala que el sentenciador observó que al ser valorada y adminiculada con la de la ciudadana ELIZABETH RUJANO, quienes supuestamente fueron testigos presenciales de los hechos, caen en múltiples contradicciones, llegando a determinar que la mencionada ciudadana no se encontraba presente en el momento en el que sucedieron los hechos ( en el que fue abaleado su hijo EMIRO), aunado al hecho que no manifestó cuando mencionó a los presentes en el sitio, cuando también menciona a Armando, pero no así la presencia del Guardia Nacional RAFAEL LUGO, por lo que el presente testimonio no le mereció fe al Tribunal y en consecuencia no se le da ningún valor probatorio en contra de los acusados.

La defensa refiere en su séptimo particular en relación al testimonio del ciudadano KENDRIS ANTONIO RAMIREZ, que ha consideración del Juzgador, al ser valorada y apreciada la testimonial del ciudadano mencionado, se evidenció que fue coherente y concordante durante su exposición aun cuando no fue testigo presencial, el cual adminiculando con las anteriores testimoniales le mereció fe a este Tribunal llegándose a determinar que los acusados no estuvieron presentes en el lugar de los hechos, lo cual se comprobó y se corroboró durante el juicio.

La defensa señala en su octavo particular que el sentenciador de la deposición dada por la menor, tomó en consideración que los hechos se suscitaron en el año 2002 y aún cuando nuestro legislador en la Ley Adjetiva, no refiere lo pertinente sobre las inhabilidades de los testigos, tal como lo refiere la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, no es menos cierto, que el legislador en la ultima ley mencionada debemos entender que también Constitucionalmente los niños son sujetos de derechos, los cuales están contemplados en la misma, que trata la materia pero, que en esta esos derechos se les reconoce tomando en consideración el bien superior del niño y del adolescente como fin ultimo de nuestro legislación que regula la materia, es decir, en la protección debida del Estado y que el mismo puede exigirle, al mismo Estado, el reconocimiento de sus derechos fundamentales, en consecuencia, el Tribunal no valoró ni apreció le testimonio de la menor dada su incapacidad para atestiguar, por lo que en la buena administración de justicia no se puede permitir la realización de la justicia fundada en la testimonial del incapaz física, psíquica y jurídicamente porque caeríamos en una inseguridad jurídica al valernos de los testimonios de testigos incapaces que no forman parte del proceso; por lo que el tribunal Desestimo totalmente el presente testimonio, por lo que hizo ningún tipo de prueba en contra de los acusados.

La Defensa en su noveno y último particular refiere respecto a que no adminículo el testimonio de los presuntos testigos presenciales incurre nuevamente el apelante en falsedad por cuanto el sentenciador si adminicula las testimoniales como es el caso de las ciudadanas Elizabeth Rujano Barrada y Arelis del Carmen Bracho, cuando manifiestan: “…se observa que caen en múltiples contradicciones…” Así como también manifiesta aduce la defensa que igualmente la recurrente que el sentenciador no da valor probatorio a los informes de los expertos y es el caso, que por si solos dichos informes no arrojaron nada que pudiera comprometer la responsabilidad penal de los acusados; con dichas experticias técnicas sólo se demostró el cuerpo del delito, pero jamás se determinó la autoría del mismo.

Con respecto a la solución que pretende la Representante del Ministerio Público hoy apelante solicitando a la Corte de Apelaciones la anulación del fallo dictado por el Juzgado Quinto de Juicio y que ordene la realización de un nuevo Juicio Oral y Público por ante un tribunal diferente al que conoció; pero es el caso que la consecuencia jurídica de los solicitado por la recurrente no es la nulidad del fallo, ya que de declarar con lugar la denuncia interpuesta por la Fiscal apelante, la Corte de Apelaciones deberá dictar una decisión propia, sobre la base de las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida. Concluye la defensa que por todas las razones de hecho y derecho expuestas en el presente escrito del contestación de apelación, solicita a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del mismo, decrete la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público y declare sin lugar el mismo y confirme la sentencia Absolutoria publicada por el Juzgado Quinto de Juicio en fecha 13 de abril de dos mi cuatro, por estar la misma ajustada a Derecho.
V
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

En base a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la oportunidad procesal para ello, esta Sala de Alzada en razón del ámbito de conocimiento que le corresponde según la ley, procede a analizar el único punto de la decisión que ha sido impugnado con prescindencia de otros aspectos del fallo ajenos al recurso, al no evidenciarse del fallo recurrido violaciones de rango constitucional, en base a las siguientes consideraciones:

UNICA DENUNCIA:
La recurrente denuncia la errónea aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción a las reglas de la lógica y de las máximas de experiencias en la valoración de las pruebas, señalando para ello, que en la valoración y apreciación hecha a los testigos presénciales del hecho, a los informes y declaraciones de expertos, el juez A Quo los descartó, buscando lagunas legales, violando las reglas de la lógica y las máximas de experiencias, con lo cual lejos de crear un fallo motivado jurídicamente, creo una sentencia que parece ser más un argumento de defensa utilizando para ello las reglas del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, para tarifar los testimonios de los testigos presénciales y los informes periciales y por el contrario apreció conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal los testimonios de las personas que no se encontraban presentes para el momento de ocurrir el hecho

Al respecto considera oportuno esta Alzada a los fines decidir al fondo del recurso señalar lo siguiente:
Con relación al único motivo de apelación:

El único motivo de impugnación señalado por el recurrente se fundamenta en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, a este respecto esta Sala considera necesario señalar que ambos motivos son diferentes y establecen distintos supuestos de procedencia para la interposición del recurso, la inobservancia que consiste en la falta de aplicación de un precepto legal; lo cual en el presente caso no ha sucedido, pues resulta evidenciado que la valoración buena o no, que hiciera de las pruebas el A Quo, se hizo en aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte la errónea aplicación de un precepto legal, se refiere al equivoco en que pudieran incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento, cuando haciendo uso de la debida norma para el caso en concreto, no han hecho una aplicación adecuada de la misma.

Ahora bien, cuando se recurre con base en una errónea aplicación, como ocurrió en el presente caso, aunque no lo determine de manera expresa el recurrente, el juez en atención al principio del iura novit curia, así lo establece, este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada; de allí entonces, se puede afirmar que la errónea aplicación siempre implicará una inobservancia de la norma que se adecua al caso concreto; cosa totalmente distinta al motivo, que formuló el recurrente cuando denuncia la errónea aplicación por parte del juez A Quo, pues cuando recurre en base a la errónea aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien es cierto, se refiere a la apreciación de las pruebas, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, la infracción de dicha norma lo que ataca es el sistema de la libre convicción razonada, (según el cual, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión), situación ésta -que a los efectos recursivos-, concierne es a la motivación de la sentencia y por tanto corresponde para el caso de no haberse aplicado correctamente el sistema de la libre convicción razonada, como fue el denunciado, a un motivo de apelación diferente como lo es el previsto en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal que al efecto señala como uno de los motivos de apelación de la sentencia la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia

En tal sentido la Sala de Casación penal con ocasión a la denuncia por errónea aplicación, en decisión de fecha 08 de febrero de 2001 señaló:

“... La Sala para decidir observa:
De lo anterior se evidencia, que el recurrente expresa como motivo de interposición del recurso la errónea aplicación del artículo 22 del Código del Código Orgánico Procesal Penal, alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación, como en el presente caso, este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada; de allí entonces, se puede afirmar que la errónea aplicación siempre implicará una inobservancia de la norma que se adecua al caso concreto.

Diferente es lo que intenta advertir el recurrente, cuando denuncia la errónea aplicación por parte de los jueces de la Corte de Apelaciones respecto al artículo 22 del citado código procedimental, por cuanto si bien es cierto, que la citada norma se refiere a la apreciación de las pruebas, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, la infracción de dicha norma lo que ataca es el sistema de la libre convicción razonada, según el cual, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión, situación que atañe a la motivación de la sentencia...”. (Negrita y subrayado de la Sala)

Por tales razones, esta Alzada considera oportuno advertir a la recurrente, previamente antes de hacer un pronunciamiento de fondo; que la infracción de las máximas de experiencias y la reglas de la lógica como uno de los criterios establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para la apreciación de la prueba, constituye un vicio que lo que ataca es la motivación de la sentencia, y no la errónea aplicación del dispositivo mencionado todo de conformidad con lo señalado ut supra.

Con relación a la los diversos puntos del único motivo de impugnación señalados por el impugnante; esta Alzada luego de analizado el recurso de apelación presentado por la recurrente, observa que son ocho los puntos contenidos dentro del único motivo de apelación, controvertidos por el impugnante y de los cuales expresa en su correspondiente recurso como erradamente apreciadas, en tal sentido esta Sala procede a analizarlos uno a uno de la manera siguiente:

En relación al primer punto relativo a la testimonial rendida por el funcionario Francisco Javier Sandoval Castillo, la recurrente, alega que el A Quo, señaló que tal testimonial no hacía prueba a favor o en contra de los acusados, por cuanto el levantamiento planimetrito, que hiciera en el sitio del suceso no contó con las declaraciones de los ciudadanos que en su oportunidad fueran acusados y por cuanto tal informe solo se sirvió de la declaración de unas personas que tienen relación de parentesco con la víctima.

En tal sentido luego de analizada la infracción denunciada y debidamente adminiculada con la apreciación que a tal prueba le otorgó la recurrida; esta Alzada observa que a tal testimonial el A Quo, si bien señaló que el referido levantamiento planimetrito hecho por el deponente y en virtud del cual dio su deposición, contó solo con las versiones de unos supuestos testigos presénciales que están unidos por parentesco a las víctimas, no menos cierto resulta a criterio de esta Alzada, que tal argumento no fue el único, pues en la apreciación dada a tal testimonial, el A Quo, señaló expresamente que a tal prueba le daba un carácter de orientación el cual tenía que adminicularse con otros elementos probatorios, y más aún si se tenía en consideración que en el sitio de suceso no existió levantamiento del cadáver, ni señalización alguna de la ubicación final de las víctimas como tampoco de las evidencias de interés criminalístico. Razones en virtud de las cuales a criterio de esta Alzada resultan acertadas, pues aparece evidenciado de acuerdo a las afirmaciones del declarante así como del estudio de las actuaciones, que la apreciación de la prueba dada por el juzgador fue motivada y atinado el carácter de orientación que le fue otorgado a la prueba, por cuanto los informes planimetritos comúnmente realizados en esta clase de hechos delictivos y por consecuente las testimoniales que rindan los expertos que los realizan, por si solos constituyen sencillamente pruebas de orientación, a los efectos de determinar la responsabilidad penal, pues a través de ellos lo único que se busca es dar al juez una orientación de las posiciones finales en que se encontraban los diferentes elementos encontrados o que de algún modo tuvieron participación en el delito, debiendo por consiguiente adminicularse tales informes así como las deposiciones que con ocasión de ellos se hagan en juicio, a los demás elementos probatorios que cursen en la causa. Y sólo constituirán pruebas de certeza en lo que se refiere a la ubicación exacta de las víctimas y demás evidencias de interés criminal, siempre que su elaboración se acompañe de un adecuado resguardo y no contaminación del sitio del suceso, cosa que no ocurrió en el presente caso lo cual necesariamente le quita a los últimos efectos señalados, la cualidad de prueba de certeza para darle un carácter de prueba de orientación, que finalmente le dio el A Quo.

En relación al segundo punto relativo a la testimonial rendida por el funcionario Manuel Colina Castillo, la recurrente, alega que el A Quo, señaló que tal testimonial no le merecía fe por cuanto el experto había sido impreciso en su deposición, debido a que sólo utilizó para realizar los informes de trayectoria balísticas los protocolos de autopsia de las personas fallecidas, en ese mismo orden manifestó en su apelación, que para que tal dictamen sea levantado es necesario contar con la información que aportan los protocolos de autopsia, pues de allí se determina la trayectoria intra orgánica de los proyectiles.

Al respecto esta Alzada observa que, en efecto el A Quo, si bien a la hora de valorar la testimonial rendida por el experto señaló que la misma no le merecía fe por cuanto el deponente a la hora de elaborar su informe de trayectoria balística sólo había tomado en cuenta los protocolos de autopsia, no es menos cierto que el juzgador de instancia también tuvo presente para llegar a tal apreciación y así lo expresa en su sentencia, las contradicciones en que cayó el deponente durante su declaración, por lo cual concluyó finalmente que tal medio de prueba no hacía fe ni en favor ni en contra de los imputados, apreciación la cual comparte plenamente esta Alzada, por cuanto si bien uno de los elementos en que se apoya todo informe de trayectoria balística lo constituyen los correspondientes protocolos autopsia, los mismos por si solos no son suficientes para establecer de manera cierta objetiva y completa la ubicación de la víctima con respecto del victimario, pues para que ello ocurra, tal experticia balística se debe soportar como bien lo señaló la recurrida, de otros elementos de interés criminalístico como lo son el estudio de Sitio de Suceso, la Inspección Técnica hecha en el respectivo lugar, la inspección técnica del cadáver en el momento del deceso, su ubicación, la ubicación exacta de los proyectiles y conchas hallados en el lugar, la ubicación de las manchas de sangre y cualquier otra circunstancia que acompañe el caso en particular, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues del estudio de las actas resulta evidente que no hubo el debido resguardo de la escena del crimen, lo cual llevó al juez de la recurrida a darle a la prueba in comento la apreciación arriba señalada, apreciación y valoración que por las razones antes expuestas comparte esta Sala.

En relación al tercer punto relativo a la testimonial rendida por la funcionaria Nuvia Anarelis Zambrano, la recurrente, alega que el A Quo, señaló que tal testimonial no hacía prueba en contra de los acusados, por cuanto las conchas habían sido colectadas por la comunidad, no se practicó una prueba de comparación balística, no se les incautó un arma a los acusados, ni se les practico la prueba del ATD. En tal sentido la apelante en su recurso manifestó que el juez a la hora de apreciar la prueba incurrió en el error de considerar que la experta practicó una experticia de comparación balística y tal funcionaria lo que había practicado era una experticia de reconocimiento a los proyectiles colectados durante la investigación; igualmente afirmó que el A Quo, consideró que el hallazgo de los proyectiles estaba viciado de nulidad, por cuanto fueron recogidos por terceras personas y no se podía establecer el lugar exacto de ubicación, pero sin embargo era el caso que en la testimonial rendida por el ciudadanos Marcos Antonio Jiménez Acuña, el juez apreció tal prueba con especial consideración de que las EVIDENCIAS COLECTADAS (CONCHAS) les fueron entregadas a ese ciudadano por varias personas que se encontraban en el Sitio, con lo cual le daba a un mismo elemento probatorio valores contradictorios en una misma sentencia.

En tal sentido luego de analizada la infracción denunciada y debidamente adminiculada con la apreciación que a tal prueba le otorgó la recurrida; esta Alzada observa que, existe un evidente error en la apreciación que la recurrente le dio a la valoración de la prueba hecha por el A Quo, en efecto el juez de la recurrida, cuando estableció que la testimonial de la funcionaria no hacía prueba en contra de los acusados, lo apreció sobre la base de que no existía prueba de CERTEZA como lo son la de comparación balística, la de Análisis de Trazas de Disparo (ATD), por cuanto no se le incautó arma a los acusados y tampoco se les practicó la última de las mencionadas pruebas –ATD-, lo cual es totalmente distinto a lo que erradamente sostuvo la apelante en su respectivo recurso, cuando manifestó que el juez haya afirmado que la experta lo que practicó fue una prueba de reconocimiento a los proyectiles y no de comparación balística.
De otra parte y en lo que se refiere al hecho de que las conchas y proyectiles fueron colectadas por tercera personas, que tales evidencias estaban viciadas de nulidad y que el A Quo había dado a un mismo elemento probatorio valores contradictorios en una misma sentencia; esta Alzada observa, que igualmente existió de parte de la recurrente un error a la hora de precisar adecuadamente, la apreciación que a tal medio de prueba le dio el A Quo, porque cuando la apelante señala que el sentenciador da a un mismo elemento probatorio valores contradictorios, debido a que valora la testimonial rendida por el ciudadano Marcos Antonio Jiménez Acuña, haciendo especial consideración al hecho de que las evidencias que fueron recogidas por terceras personas y luego por esa misma razón desecha la declaración de la funcionaria Nubia Anarelis Zambrano Peñaloza, llegando así a la conclusión de que tal testimonial no hace prueba en contra de los acusados; olvida que cada prueba por si sola constituye un elemento probatorio distinto de todos los demás y que el punto de coincidencia que pueda llegar existir entre ellas para nada afecta la valoración final que se haga de las mismas la cual obviamente puede ser distinta. En efecto se desprende que no existió vicio de apreciación, lo que sencillamente ocurre es un error de parte del recurrente en relación a la valoración dada por el juez A Quo, por cuanto no se precisó desde el punto de vista lógico y coherente con el contenido total de la recurrida, que tales valoraciones hechas a ambos medios de pruebas arrojó resultados de convicción distintos, pues en los dos es evidente que se dejó establecido que la colección de las evidencias no se hizo por los funcionarios encargados del resguardo del sitio del suceso, y por tanto la prueba se vicio desde el mismo momento en que fue colectada por otras personas. Ahora distinto es que partiendo de la veracidad de ese hecho que fue debida y adecuadamente fijado por la recurrida, se produzcan de acuerdo a la naturaleza, contenido y especial posición de los deponentes, valoraciones y apreciaciones diferentes respecto de uno que de otros deponente, situación esta que no implica o comporta como mal lo sostuvo la apelante, “valoraciones contradictorias a un mismo elemento probatorio”, pues para el caso en particular no existe para ambas deposiciones un único elemento probatorio –como lo es el vicio en la colección de la evidencia-, sino que cada deposición tiene su propio elemento probatorio en el caso de la testimonial del ciudadano Marcos Antonio Jiménez Acuña, el elemento de prueba lo constituye su testimonial como testigo presencial del hecho, en cambio el elemento probatorio en la testimonial de la ciudadana Nubia Anarelis Zambrano Peñalosa, el elemento de prueba es su testimonial como experto que practicó la experticia de reconocimiento a los proyectiles y conchas colectados; por ello y en este orden de ideas el hecho que en ambas deposiciones –al igual que con otras-, hayan tenido como puntos de coincidencias para la apreciación del juez, el vicio en la colección de las evidencias, para nada afecta o contradice las valoración dada por el A Quo a los diferentes elementos de prueba, y así se decide.

En relación al cuarto punto relativo a la testimonial rendida por la ciudadana Elizabeth Rujano Barrada, la recurrente, alega que el A Quo, señaló que tal testimonial, no aportaba ningún elemento de convicción y el mismo no merecía fe por cuanto había sido rendido por un pariente de la víctima, por lo cual no hacía prueba contra los acusados y en tal sentido el juez a la hora de apreciar y valorar tal testimonial se rigió por un sistema de pruebas tarifadas, con lo cual se desconoció el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el hecho de que la ciudadana Elizabeth Rujano, era testigo presencial del hecho

En tal sentido luego de analizada la infracción denunciada y debidamente adminiculada con la apreciación que a tal prueba le otorgó la recurrida; esta Alzada observa, que el juzgado A Quo, en relación a la testimonial rendida por la ciudadana Elizabeth Rujano, al momento de apreciar y valorar tal medio de prueba señaló que la misma no aportaba ningún elemento de convicción, no hacía fe y en consecuencia el tribunal no le daba el carácter de prueba en contra de los acusados, por cuanto luego de rendida la respectiva deposición, el Tribunal apreció mediante un análisis detenido, circunstanciado y comparativo de las afirmaciones hechas por la deponente en su declaración, que tal testimonial había incurrido en múltiples contradicciones, había sido ambiguo e inverosímil, y finalmente tomó en consideración que la deponente era pariente de la víctima lo cual evidenciaba además un interés en conseguir un responsable. En tal sentido esta Sala observa que el descarte de tal medio de prueba hecho por el juez de la recurrida se fundó en dos situaciones la primera relativa a las contradicciones, ambigüedades e inverosimilitudes y segundo el grado de parentesco entre las víctimas y la declarante.

Con relación a la primera de las nombradas situaciones, -la contradicción, ambigüedad e inverosimilitud-, esta Alzada observa luego de un minucioso análisis a tal apreciación, que el A Quo, mediante una adecuada motivación, que en todo momento estuvo acompañada de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, así como de una enumeración, congruente, y armónica de los elementos que en el presente caso se encontraban íntimamente ligados al medio de prueba objeto de valoración; le permitió llegar a una conclusión -que a juicio de quienes aquí deciden-, fue segura y clara en la apreciación otorgada al mencionado medio de prueba, y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces a la hora de apreciar la prueba.

En tal sentido nuestro más alto Tribunal de justicia con ocasión a este punto ha señalado en decisión de fecha 04 de diciembre de 2003 que:

“... Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:
1.- La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;
2.- El que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3- La motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y
4.- El proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicio, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal...”

Con relación a la segunda de las situaciones nombradas –el parentesco entre la declarante y las víctimas-, esta Sala considera que el vínculo de parentesco que pueda existir entre una persona que es llamada a declarar y la victimas del hecho delictivo, no constituye de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, un impedimento para que se considere a priori la existencia de un interés manifiesto en conseguir un responsable, pues será solo con la declaración su verosimilitud, congruencia y claridad la cual permitirá determinar si tal prueba testifical debe o no ser valorada a los fines de establecer la responsabilidad penal del caso que se está juzgando.

En tal sentido nuestro más alto Tribunal de justicia con ocasión a este punto ha señalado en decisión de fecha 04 de diciembre de 2003 que:

“... De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.
Cabe citar lo que al respecto refiere Eugenio Florian en su libro “Elementos de Derecho Procesal Penal” (Barcelona. 1933. pág 348), en relación con los testimonios de familiares, a saber:
“... es comprensible que los parientes del inculpado fueran justamente excluidos en los tiempos pasados de la prueba legal, no sabemos como justificar esto mismo en la actualidad, cuando impera en el proceso penal y en la prueba el principio del libre convencimiento del juez. Si se les admitiera no creemos que se frustrarían los fines de verdad del proceso. Creemos que es injusto dejar inaprovechada a priori, en atención al formalismo, la fuente de testimonio de los parientes que han visto más de cerca el inculpado y que pueden prestar una aportación muy aprovechable de elementos útiles para el conocimiento y estudio del mismo...”. (resaltado de la Sala)
En el presente caso, los jueces desecharon las declaraciones de los testigos ... , y consideraron que adolecían de subjetividad e interés a favor del acusado por sus relaciones afectivas, tal afirmación, por demás inconsistente, no debe privar al contenido u objeto de la declaración puesto que, como se ha dicho, no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presénciales, como parece ser el presente caso, y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos...”

No obstante lo anterior, Considera esta Alzada, que si bien el A Quo, erró al afirmar en su sentencia con ocasión a esta testimonial que: “... tomando en cuenta consecuencialmente que es pariente de la víctima que (sic) se evidenciaba un interés supremo en conseguir un responsable o culpable de la muerte de su nieto...” , tal e inadecuada apreciación, no constituyó el motivó único ni siquiera el esencial o determinante que lo llevó a desestimar tal medio de prueba a la hora de dar una valoración respecto de él, pues como ya se indicó ut supra, a juicio del órgano subjetivo del tribunal A Quo, la deposición cayó en múltiples contradicciones, ambigüedades e inverosimilitudes que lo llevaron a no valorar tal prueba en contra de los acusados.

En relación al quinto punto relativo a la testimonial rendida por el funcionario Juan Carlos Palacios Hurtado, quien practicó la experticia de reconocimiento de una gorra elaborada en fibras naturales y sintéticas, color azul con amarillo, sin marca ni talla presentando inscripciones bordadas en hilo color amarillo, azul, verde, rojo, blanco y beige, entre las cuales se lee MAVESA, ZONA AMARILLA, P.A.N. Esta Sala, observa que la recurrente en su respectiva apelación, no señala nada con relación a la apreciación que a este medio de prueba le dio el A Quo, es decir no se evidencia del escrito de apelación con ocasión a esta testimonial impugnación alguna dada por la recurrente, razón por la cual esta Alzada en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 441 y el primer aparte de artículo 453, del Código Orgánico Procesal Penal, considera con relación a este particular punto no existe impugnación alguna en tal sentido, y así se decide.

En relación al sexto punto relativo a la testimonial rendida por el funcionario Williams José Robles, la recurrente, alega que en el transcurso de la deposición hecha por este funcionario, el ciudadano Juez, al momento que intervino preguntándole si el ION NITRATO, se podía encontrar en otras sustancias distintas a la pólvora, formuló una pregunta propia de una defensa, y obvio que lo importante de la orientación de tal experticia química practicada, era establecer si la gorra experticiada al momento de cometer el hecho contenía pólvora o algún componente químico de la gorra y no la existencia de dicho componente químico y otros objetos o sustancia, pues lo relevante era la relación existente entre el hecho así como lo responsables del mismo, por tanto éste era el sentido de la orientación y no el catedrático e ilógico y carente de fundamento que se el pretendió dar para que el mismo sea utilizado como prueba a favor de los acusados

En tal sentido luego de analizada la infracción denunciada y debidamente adminiculada con la apreciación que a tal prueba le otorgó la recurrida; esta Alzada observa que a tal testimonial el A Quo, luego de establecer una exposición si se quiere más propia de una clase de experticias balísticas, que de una sentencia, señaló entre otras cosas que el resultado positivo que arrojó la experticia química efectuada a la gorra en la que se encontró ION NITRATO, constituían una prueba de orientación por cuanto a diferencia de otras pruebas de certeza como lo son la de Análisis de Trazas de Disparos (ATD), que trabaja con componentes químicos propios de la pólvora como lo son el plomo, bario y el antimonio; la prueba del ion nitrato que busca residuos de sulfatos, cloratos y potasio, podía encontrase en otras sustancias y por tanto no hacían prueba de que un arma de fuego hubiese sido disparada, razón por la cual concluyó que la referida prueba no era idónea para comprometer a una persona de haber disparado arma de fuego alguna todo lo cual hacía prueba a favor de los acusados.

Con relación a este punto considera esta Alzada en primer lugar que tratándose el presente caso de un juicio realizado por ante un Tribunal Mixto, era perfectamente viable y por demás lícito que el Juez profesional o cualquiera de los escabinos pudieran preguntar al experto como en efecto lo hicieron con ocasión al punto medular de su deposición como lo era la experticia química, pues ello le permitirá ilustrar su conocimiento al momento de valorar y apreciar la prueba todo de conforme lo establecen los artículos 165 y primer aparte del artículo 356 de Código Orgánico Procesal Penal, y en cumplimiento del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el fin del proceso penal que no es otro que la búsqueda de la verdad, sin que ello implique o comporte de parte del órgano jurisdiccional la asunción de posturas inclinadas a las funciones propias de la defensa o de la acusación.

De otra parte y con relación a la valoración dada por el A Quo a la testimonial, considera esta Sala, que los motivos señaladas por el A Quo, en la recurrida para valorar de la manera como lo hizo la testimonial rendida por el experto, a juicio de esta Alzada se encuentran plena y debidamente motivada y por tanto ajustada a las reglas de la lógica las máximas de experiencia y al conocimiento científico, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las mismas tiene un irrefutable e indiscutible valor desde el punto de vista científico.

En relación al séptimo punto de impugnación referido a la testimonial rendida por la ciudadana Arelis del Carmen Bracho, la recurrente, alega que el A Quo, a pesar de estar obligado a motivar las pruebas de acuerdo al criterio racional, las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, y los conocimiento científicos, en el caso de esa testimonial se limitó a señalar que tal prueba no le merecía fe y en consecuencia no le dio ningún valor probatorio, como se lo hiciera con otras declaraciones con lo cual le aplicó igualmente las limitaciones establecidas en el derogado sistema inquisitivo.

En tal sentido luego de analizada la infracción denunciada y debidamente adminiculada con la apreciación que a tal prueba le otorgó la recurrida; esta Alzada observa:
1) En primer lugar que resulta errado de parte del recurrente, denunciar como en efecto lo hizo, que el juez no motivó la prueba en base a las reglas de la lógica, las máximas de experiencias y el conocimiento científico, pues las pruebas como tales –por lo menos a los efectos del desideratum-, no son objeto de motivación, lo que es objeto de motivación conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencias y el conocimiento científico, es la valoración que de ellas hace el juez al momento de apreciarlas, en otras palabras es el sistema de la libre convicción razonada, que apunta a la valoración y apreciación de la prueba, lo que debe ser objeto de motivación por parte de los jueces, de acuerdo a los criterios, de apreciación previstos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Que el juzgado A Quo, en relación a la testimonial rendida por la ciudadana Arelis del Carmen Bracho, al momento de apreciar y valorar tal medio de prueba señaló que la misma al ser adminiculada con la testimonial de la ciudadana Elizabeth Rujano Barrada, había caído en múltiples contradicciones, por lo cual dicho testimonio no hacía fe y en consecuencia el tribunal no le daba el carácter de prueba en contra de los acusados, en este sentido se observa igualmente que el A Quo, para llegar a esta conclusión en la apreciación de esta prueba, efectúo un análisis circunstanciado y comparativo de las afirmaciones hechas por la deponente en su declaración, con relación a las deposiciones efectuadas por la ciudadana Elizabeth Rujano, lo cual le permitió inferir y lo dejó asentado en el fallo, que en relación a la ciudadana deponente existían evidentes contradicciones, tanto con relación a la testimonial rendida por la otra aparente testigo presencial como con la deposición hecha por ella misma

Con relación al segundo particular referente a la apreciación dada por el A Quo, y en virtud del cual de desestimó tal deposición, esta Alzada observa luego de un minucioso análisis que el órgano subjetivo mediante una correcta y adecuada motivación, que en todo momento -al igual como lo hizo en la apreciación de la deposición rendida por la ciudadana Elizabeth Rujano Barrada-, estuvo acompañada de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, así como de una enumeración, congruente, homogénea y armónica de los elementos que en el presente caso se encontraban íntimamente ligados al medio de prueba objeto de valoración; llegando por tanto a una conclusión, que a juicio de esta Sala, resultó ser segura, sólida y contundente, para soportar la apreciación otorgada al mencionado medio de prueba, y por tanto ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces a la hora de apreciar la prueba, y así se decide.

En relación al octavo y último punto relativo a la testimonial rendida por la niña Emiliy Gracielis Bastidas Colina, la recurrente, alega que el A Quo, omitió igualmente lo estipulado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando totalmente su declaración, sin valorarla ni apreciarla alegando para ello su incapacidad de la misma forma que lo establecía el Código de Enjuiciamiento Criminal, para los menores de trece años de edad, y obviando el contenido del artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente manifestó la recurrente que el A Quo, tomo en consideración lo estipulado en el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, creando un puente jurídico frente a un supuesto vacío legal, que no existe y obviando que la niña era un testigo presencial.

En tal sentido luego de analizada la infracción denunciada y debidamente adminiculada con la apreciación que a tal prueba le otorgó la recurrida; esta Alzada observa, que el juzgado A Quo, en relación a la testimonial rendida por la niña Emily Gracielys Bastidas Colina, al momento de apreciar y valorar tal medio de prueba señaló que el Tribunal no valoraba ni apreciaba el testimonio rendido y por tanto desestimaba totalmente su deposición en el sentido que no hacía ningún tipo de prueba en contra de los acusados. Ahora bien, de la lectura de la recurrida en lo que se refiere a este punto quienes aquí deciden dan por evidenciado que tal desestimación hecha en la referida prueba, el juez de la recurrida la fundamentó, sobre la base de dos situaciones la primera, debido al hecho de que la deponente para el momento de que ocurrieron los hechos tenía siete (07) años de edad y nueve (09) para el momento de su declaración en juicio, y que si bien el Código Orgánico Procesal Penal, no establecía limitaciones con ocasión de las testimoniales rendidas por personas de esa edad, existía una ley especial que tomaba en consideración el bien superior del niño, siendo facultativo del juez la consideración y apreciación de la prueba y en virtud de que el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, prevé que los menores de doce años de edad no podían ser testigos en juicio, el tribunal no valoraba la prueba debido a la incapacidad de la declarante; la segunda, debido al hecho de que la niña, ante la preguntas hechas por el tribunal, referente a que si su mamá le había dicho lo que iba a declarar, respondió afirmativamente; razón por la cual el tribunal desestimaba totalmente la declaración y en consecuencia la mima no hacía prueba en contra de los imputados.
Con relación a los fundamentos de tal apreciación, esta Sala considera que si bien es cierto que en virtud del nuevo proceso penal, según el cual, las pruebas se aprecian y valoran de acuerdo al sistema de la libre convicción razonada, y que conforme al artículo 228 de nuestra ley adjetiva penal los menores de quince años pueden prestar su declaración sin juramento, con lo cual a diferencia de lo que se venía manejando en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, se descartó a priori, su incapacidad. No menos cierto resulta que la ausencia de impedimento legal para promover y practicar testifícales rendidas por menores de quince años de edad, no implica, que los declarantes cuyas edades sean inferiores a la señalada, deban ser considerados per se, como plenamente incapaces por los jueces que están llamados a escuchar, apreciar y valorar sus respectivas deposiciones, pues la finalidad del artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, es la de establecer un grado de credibilidad en los testigos menores, partiendo para ello de su capacidad natural sin fijarse directa y únicamente en la capacidad que les otorga el derecho civil, lo cual a los efectos del nuevo sistema acusatorio resulta total y completamente lógico y coherente, pues estructura un criterio mixto –que conjuga elementos tanto de la capacidad civil y como de la penal-, entre elementos psiquiátricos y psicológicos reunidos con el derecho, siendo en definitiva el juez quien atendiendo a las circunstancias particulares de cada deponente, es decir, de su desarrollo físico, psicológico y mental, determinado entre otros factores por la edad, quien en ejercicio de su soberanía jurisdiccional, estimará o no en cada caso la deposición que le fue rendida así como la capacidad de cada deponente, motivando siempre las razones que lo llevan a tomar tal apreciación.

Ahora una vez aclarado lo anterior, esta Alzada igualmente observa con ocasión a este punto de impugnación, que a diferencia de lo que sostuvo la recurrente, el A Quo, si apreció valoró y estimó la prueba, y fue luego de un detenido análisis mediante el cual expresó razones de hecho y de derecho, que concluyó –por las circunstancias particulares del caso-, en la incapacidad de la niña, a los efecto de tomar como válida y cierta la declaración por ella rendida. Lo cual a juicio de quienes aquí deciden quedó reforzada en el mismo momento en que manifestó que el objeto y contenido de su declaración se lo había señalado su progenitora, por tanto esta Sala considera plenamente ajustada tal apreciación a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces a la hora de apreciar la prueba.

Por ello en el merito de las razones de hecho y de derecho que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de Sentencia interpuesta por la Profesional del Derecho Abog. ELIZABETH JIMENEZ SILVA, actuando en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Zulia; contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 05 Constituido en forma Mixta del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de abril de 2004, según decisión N° 010-04, y en consecuencia confirma la decisión Absolutorio dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 05 Constituido en forma Mixta del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y así se decide.-

VI
DECISIÓN

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala N° 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de Sentencia interpuesta por la Profesional del Derecho Abog. ELIZABETH JIMENEZ SILVA, actuando en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Zulia; contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 05 Constituido en forma Mixta del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de abril de 2004, según decisión N° 010-04; mediante la cual ABSUELVE a los acusados LUIS ALBERTO SANCHEZ ZAMBRANO Y ALBERTO JOSE SANCHEZ ZAMBRANO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal; para el primero mencionado y por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, para el segundo mencionado; cometido en perjuicio de quien respondiera en vida a los nombres de EMIRO JOSE BLANCHARD y la niña ELIZABETH BASTIDAS COLINA.

SEGUNDO: Confirma la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 05 Constituido en forma mixta del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintinueve ( 29 ) días del mes de julio de Dos Mil Cuatro. 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA
Presidente de Sala- Ponente

TANIA MIENDEZ DE ALEMAN DICK WILLIAM COLINA LUZARDO

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 028 -04; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS
CAUSA N° 1As-2038-04
CCPA/eomc