TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa-2116-04

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES: CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de la apelación que interpusieran los profesionales del derecho Abog. GUSTAVO ROQUEZ ROQUEZ Y HERNAN RIVERA INCIARTE, actuando en su carácter de Defensores Privado del ciudadano ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL, igualmente de la apelación incoada por la abogada litigante ciudadana Dra. NELLYS MARGARITA ZAMBRANO VILORIA, actuando en su carácter de Defensora de Confianza del ciudadano ALEJANDRO FELIPE SALUM VALDERRAMA; contra el auto de fecha 22 de junio de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control No. 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referido ciudadanos supra identificados.

Remitida la causa a esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 19 de julio de 2004, a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de julio del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a ello, se hacen las siguientes consideraciones:

AUTO RECURRIDO:
El Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en la recurrida de fecha 22.06.04; quien realizo el siguiente pronunciamiento:
“…examinadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y oídas como han sido las exposiciones tanto del Fiscal del Ministerio Público, los imputados y las Defensas, surgen elementos suficientes para comprobar la comisión de un hecho punible perseguible de oficio sin encontrarse prescrita la acción penal, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 1° y 9° del Código Penal, en perjuicio de la empresa “MERCAL”, igualmente de las actas de entrevista hechas a los ciudadanos ELIS ALBERTO PADILLA GARCIA, ALEXANDER JOSE AÑEZ CHACIN, JOSE GUILLERMO VALENCIA FERNANDEZ, HEBERTO HERNANDEZ ORTIZ, JUAN CARLOS PERNIA ROMERO, ARNALDO JAVIER FERNANDEZ NUÑEZ, inserta a los folios tres (03) al veintitrés (23) de la presente causa, ante la Dirección General de los Servicios de Inteligencias y Prevención (D.I.S.I.P), en fecha 21 de junio de 2004. el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a dicho departamento policial, inserto al folio dos (02) de la misma, dan evidencia a este sentenciador de que los ciudadanos ALEJANDRO SALUM Y HEBERTO OJEDA, ya identificado en actas tienen participación en autoría del hecho dado por demostrado; aunado a ello la pena que pudiera eventualmente imponerse superaría los diez años de pena privativa de libertad, por lo que estando llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, delito este que merece una pena privativa de libertad que excede de su limite máximo de tres años, igualmente existe elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores de los hechos punibles en virtud de que le encontraron dicha mercancía así mismo existe peligro de fuga por la pena que pudiera imponer en el presente caso es por lo que es procedente en Derecho Decretar la Privación Judicial de los ciudadanos imputados ALEJANDRO SALUM Y ALBERTO OJEDA…”

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES
GUSTAVO ROQUEZ ROQUEZ Y HERNAN RIVERA INCIARTE
DEFENSORES PRIVADOS DEL IMPUTADO ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL

Los profesionales del derecho Abog. GUSTAVO ROQUEZ ROQUEZ Y HERNAN RIVERA INCIARTE, actuando en su carácter de Defensores Privado del ciudadano ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL; contra el auto de fecha 22 de junio de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control No. 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano supra identificado, fundamentando dicho recurso de la manera siguiente:

En su primera denuncia los recurrente en su escrito recursivo señala textualmente que: “a nuestro defendidos se le imputa la comisión de un delito ejecutado el día viernes 18 de junio de 2004, y denunciado el día 21 del mismo mes y año, es decir, tres (03) días después de la comisión del hecho, tal y como se desprende del Acta Policial inserta a los folios 2,3 y 4, suscrita por el Inspector ELIS ALBERTO PADILLA GARCIA, adscrito a la Sección de Investigaciones de la Base de Apoyo de Inteligencia numero 201, perteneciente a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia Y Prevención (DISIP), fecha en la cual el ciudadano ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL fue aprehendido sin orden judicial que autorizara tal aprehensión, y sin cumplirse los supuestos de la flagrancia, lo que acarrea una violación al derecho a la libertad individual establecido en el artículo 44 de la Constitución Nacional: (…Omissis…)”. Añaden los recurrentes que según el artículo transcrito ut supra, el estado venezolano a través de su carta política fundamental, determina la invulnerabilidad de la condición de libertad con la cual nace todo ser humano, lo que representa una limitación al poder de los órganos del mismo Estado frente al ciudadano, condicionando ese goce de la libertad únicamente a dos excepciones; la primera excepción, procede con el otorgamiento de una orden judicial que autorice la detención de cualquier individuo previo cumplimiento de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP); y la segunda, antepone como requisito al arresto o detención en flagrancia, la cual se define según el artículo 248 ejusdem: (…Omissis…). Igualmente refieren los recurrentes que por ello a la luz del artículo 247 ejusdem, todas las disposiciones que restrinjan la libertad de los imputados, limiten sus facultades y las que definan la flagrancia deben ser interpretadas restrictivamente, por ello la Dra. Blanca Rosa Mármol de León sostiene que la flagrancia tal y como está definida en la Ley procesal penal venezolana, requiere de los siguientes presupuestos: (…Omissis…). Seguidamente los recurrentes manifiesta que quieren llamar la atención hacia las circunstancia de tiempo, lugar y modo en las cuales actuaron los funcionarios adscritos a la DISIP al aprehender a nuestro defendido, en tal sentido es menester destacar que según lo indican los propios funcionarios actuantes, el hecho que dio origen a su actuación fue cometido el día 18-06-2004, y la denuncia fue interpuesta el día 21-06-2004, fecha en la cual se detienen a ALBERTO OJEDA VILLASMIL en su lugar de trabajo. Esta detención se produjo en primer lugar sin mediar siquiera una orden judicial, y en segundo sin que exista flagrancia por cuanto no hay inmediatez temporal, ya que el delito denunciado se había cometido tres (3) días antes, o inmediatez personal que vincule a este ciudadano non el supuesto delito denunciado por cuanto a él no se le encontró evidencia alguna que lo relacione con el hecho punible, y mucho menos había la necesidad para que los funcionarios actuantes se vieran obligados a detener a nuestro defendido por cuanto el presunto delito ya se había cometido, vulnerando el derecho a la libertad personal establecido en el artículo 7 ordinal 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ordinal 1° del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o Carta de las Naciones Unidas, artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y del artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; como consecuencia de ello, la detención de nuestro defendido en un acto viciado de nulidad absoluta, declarable aún de oficio, según lo dispone el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala y que a la letra establece: (…Omissis…)”.

Así mismo los recurrentes aducen que ante la circunstancia es menester recalcar, que siendo el Tribunal de Control un Tribunal fiscalizador del respeto hacia las garantías procesales (Art. 64 del COPP), por lo que en la Audiencia de Presentación de Imputados y Calificación de flagrancia el día 22-06-2004 el Tribunal a quo debió verificar la legalidad de la detención, examinando los supuestos que conforman la flagrancia, máxime cuando el acto de presentación se fundamenta el procedimiento pautado en el artículo 373 del COPP- titulado: Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido-, y como se desprende de la lectura de la decisión apelada nada de esto se hizo, tratando con ello de subsanar un acto no subsanable, lo cual representa una violación de las garantías constitucionales por parte del Tribunal de Primera Instancia hacía nuestro defendido, y por ende la recurrida también esta viciada de nulidad conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 190,191,195 y 196 del código penal adjetivo, ya que como lo señala C: Lauria Lesur: (…Omissis…).

En el segundo motivo de impugnación los recurrentes analizan el Acta Policial que corre inserta al folio 2,3 y 4 y que da inicio a la investigación Fiscal, pudiendo encontrar la verdad del supuesto delito por el cual esta privado de su libertad su defendido ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL, por lo que transcribe textualmente en su escrito recursivo dicha Acta Policial, por lo que consideran que lo plasmado en dicha acta policial es ratificado en el acta de presentación del imputado que contiene la decisión impugnada, en la cual también trascriben textualmente la acta en referencia. Añaden los recurrentes y transcriben en su escrito de apelación textualmente todas y cada una de las actas de entrevistas aportadas por los ciudadanos ALEXANDER JOSE AÑEZ CHACIN, JOSE GUILLERMO VALENCIA FERNANDEZ y HEBERTO HERNANDEZ ORTIZ, donde aducen que ellos se enteraron del hecho porque el camionero llegó a MERCAL y manifestó que faltaban cincuenta cajas de pollo. Del análisis de estas actas objetivamente se desprende los siguientes elementos, que deben llamar la atención de los Magistrados: (…Omissis…).

Los recurrentes en su tercera denuncia, se apoyan en la violación en la cual incurre en Tribunal a quo a la presunción de inocencia y en consecuencia al Debido Proceso. Tal violación se materializa cuando en el texto de la recurrida se lee: (…Omissis…) por lo que Aducen y señalan textualmente que según el artículo 49 de la Constitución Nacional señala como parte del debido proceso que: “2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, asimismo el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme” (Idem). Esta acotación, tiene cabida si se considera que el proceso que se le sigue a nuestro defendido apenas esta en la fase preparatoria, por lo tanto es menester preguntarse: (…Omissis…) vulnera la presunción de inocencia y en consecuencia, violenta el debido proceso, por lo que la decisión prácticamente lo condena por la comisión de un de un delito que todavía se investiga, y de los cuales se aportaron entrevistas viciadas de nulidad lo que hace que la decisión también esté afectada de nulidad absoluta, declarable aun de oficio.

En la cuarta y última denuncia, los apelantes señalan que conforme lo establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la regla para el juzgamiento es la libertad por lo que la privación judicial preventiva de libertad tiene un carácter excepcional y de extrema necesidad, pues así lo indica además el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone: (…Omissis…) En este sentido, los apelantes citan y transcriben textualmente la obra de Alberto Arteaga Sánchez. PRIVACION DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO. Caracas, Lisboa, C.A., 2002; pp. 37 y 38, es decir, que para decretar la procedencia de una medida de privación preventiva de libertad, el Tribunal de Instancia debe examinar la excepcional necesidad de una detención preventiva, tomando además en cuenta los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En el caso de marras, se puede apreciar que el Juzgador a quo, baso su decisión de otorgar la medida de privación preventiva de libertad, en la presunción de peligro de fuga “… por la pena que le pudiera imponer en el presente caso…”, sin embargo, tal presunción es una presunción iuris tantum, desvirtuable si se toma en cuenta el arraigo de nuestro defendido en el país.

PETITORIO
Como corolario de todo lo antes expuesto, APELAMOS con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° ejusdem; APELAMOS DE LA DECISIÓN n° 681-04, dictada en fecha 22 de junio de 2004 por el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y solicitamos a la Corte de Apelaciones previa admisión del presente recurso, lo DECLARE CON LUGAR, ANULANDO la decisión impugnada dictada en fecha 22.06.04, por ser violatoria a los derechos y garantías de nuestro defendido, asimismo anule las actuaciones policiales por estar viciadas, y se ponga en libertad plena al ciudadano ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL quien actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, o en su defecto se le imponga una medida cautelar menos gravosa.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE
NELLYS MARGARITA ZAMBRANO VILORIA
DEFENSORA PRIVADA DEL IMPUTADO ALEJANDRO FELIPE SALUM VALDERRAMA

La profesional del derecho Abog. NELLYS MARGARITA ZAMBRANO VILORIA, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ALEJANDRO FELIPE SALUM VALDERRAMA; contra el auto de fecha 22 de junio de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control No. 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano supra identificado, fundamentando dicho recurso de la manera siguiente:
MOTIVO UNICO
La recurrente se basa en que el Tribunal a quo por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin fundamentar su decisión como lo requiere en el artículo 190 y 191 ebidem, ya que al analizar el acta policial suscrita por los funcionarios que actuaron en la aprehensión de mi defendido se evidencia que estos funcionarios alegan que practicaron visita domiciliaria en la residencia de mi defendido con el propósito de encontrar las supuestas cincuenta cajas de pollos extraviadas de Mercal, pero es el caso, que estos funcionarios violentaron la normativa establecida en el artículo 210 del COPP y el artículo 45 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referida a los allanamientos, toda vez que al llegar a dicha residencia no presentaron la orden de requerida por el Juez de Control para efectuar dicho allanamiento los testigos hábiles tal como lo prevé la mencionada disposición; por otra parte es totalmente falso que en la vivienda de ALEJANDRO SALUM VALDERRAMA, se hayan encontrado diez cajas de pollo con el logotipo de SADIA.

Por otro lado la priva de libertad a mí defendido sin la previa orden judicial correspondiente, así como tampoco se verificó la existencia de elemento flagrancia, con la cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la recurrente en su escrito recursivo hace un señalamiento y transcribe textualmente la norma penal adjetiva antes indicada.

Añade la recurrente que por otra parte, es necesario hacer notar que no existe peligro de fuga como lo alega el Tribunal a quo en razón de que la capacidad económica de mi defendido no le permite fugarse ni mantener oculto, y la pena que podría llegar a imponer no pasa de diez años; tal como lo dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco existe peligro de obstaculización de la justicia, dado que mi defendido ha mantenido una actitud pacifica y normal durante la investigación, elementos que debieron ser probados para considerar llenos los extremos de los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del COPP y no darlo por probados solo con argumentos del Ministerio Público.
Asimismo aduce la recurrente que planteados como han sido los alegatos de la defensa y ante la imposibilidad de sanear el acto se declare LA NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del COPP que es lo aplicable en el presente caso de todas las actuaciones policiales practicadas por los funcionarios policiales, así como todo los actos consecutivos que de él se deriven, tales como la Audiencia Oral celebrada conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del COPP tercer aparte y en consecuencia se ordene la libertad de mi defendido ALEJANDRO FELIPE SALUM VALDERRAMA, en interés de la ley y en su beneficio.
Por todo lo anteriormente expuesto solicito que esta Corte de apelaciones a quien corresponda conocer por distribución admitida el presente recurso de apelación por estar en termino de interposición previsto en el artículo 448 del COPP sea declarado con lugar ordenando la nulidad absoluta al presente procedimiento y a la privación preventiva de libertad de mi defendido para no sacrificar la justicia.

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Del análisis hecho a los recursos de apelación que en su oportunidad interpusieran de una parte los Abogados Gustavo Róquez Róques y Hernán Riviera Inciarte en su carácter de defensores privados del imputado Alberto José Ojeda Villasmil; y de la otra la Abogada Nellys Margarita Zambrano Viloria, en su carácter de Defensora Privada, del imputado; Alejandro Felipe Salum Valderrama; todos en contra del auto Nro. 681-04, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se evidencia que en la recurrida los apelantes, denunciaron que el decreto que ordenó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de sus patrocinados no se encontraba debidamente motivado y además no satisfacía los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existía peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad e igualmente se había conculcado el principio de presunción de inocencia en el mismo momento en que el juez A Quo determinó la existencia de fundados elementos de convicción que hacía presumir la participación de los imputados en la comisión del delito imputado. Finalmente denunciaron que la captura de sus defendidos no fue flagrante razón por la cual se violó en el derecho a la libertad persona consagrado en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución Nacional, solicitando por consiguiente la nulidad de lo actuado.

Al respecto, esta Alzada por razones de economía procesal pasa resolver la solicitud de nulidad planteada por los recurrentes en sus escritos y al respecto observa:

En lo atinente a la solicitud de nulidad por violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional, referente al derecho constitucional a la libertad personal, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar tal como se ha venido sosteniendo en anteriores decisiones de esta Sala, que una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio Vigente en nuestro País, -a diferencia de lo que ocurría con el derogado sistema inquisitivo-, lo constituye el Juzgamiento en libertad, siendo la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ahora ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en un proceso penal como lo es el nuestro, garante y proteccionista de los derechos humanos, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Igualmente en este particular nuestro más alto Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, señaló en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

De ese carácter excepcional que plantea la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la luz del nuevo sistema, emerge igualmente un carácter excepcional de los supuestos que autorizan la detención preventiva de personas, mucho antes de ser presentada por ante el órgano jurisdiccional competente a los efectos de que estos en primer termino verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada la licitud de la detención proceder en segundo termino a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, conducta predelictual y otras) del caso en particular se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, vista así las cosas esta Sala, debe acotar igualmente y en este mismo orden de ideas, que con esta nueva forma de juzgamiento y privación excepcional de la libertad se puso fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento de orden legal o judicial alguno practicar la detención de personas, sobre la base de una practica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, que conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos, la cual para fortuna de la justicia y seguridad de todos y cada uno de nosotros quedó eliminada en el marco del nuevo orden tanto constitucional como del proceso penal, pues hoy en día la detención de las personas, sólo puede practicarse sobre la base de una orden judicial o en la comisión flagrante de un hecho delictivo.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

“ La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Omissis” . (Negritas de la Sala)

A estos efectos, es necesario aclara que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en la norma ut supra, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional

Así un primer supuesto, se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté preventivamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y el juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto, de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien solamente en estos tres supuestos la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Ahora, en el presente caso, donde se invoca la violación o no del derecho a la libertad personal, en virtud de que para el momento de la detención no pesaba sobre los imputados de autos orden judicial de aprehensión alguna, a juicio de estos juzgadores, resulta necesario analizar con mayor detenimiento si la captura practicada sobre los mismos se ajustó o no a los lineamientos de la flagrancia a que se refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal

En este sentido esta Sala ha sostenido en anteriores decisiones que la flagrancia constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que su definición encierra la manera de cómo pueden ser observadas o apreciadas las circunstancias en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivo.

En efecto el artículo 248, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante y a tales efectos señala que:
“ se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”
De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

- El que se está cometiendo o acaba de cometerse.

Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

-Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público

Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; a este respecto el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”

- Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

Conocida como Cuasi flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Ahora bien, los efectos legales que se derivan de la comisión de un delito que ha sido calificado por el juez competente, como Flagrante, se manifiestan tanto en la captura del sospechoso como en el procedimiento que puede seguirse para el juzgamiento del mismo.

Así con relación a la captura, es correcto afirmar que, los delitos aparecidos de manera flagrantes por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, permiten que la aprehensión preventiva de las personas sorprendidas in fraganti, la cual incluso pueden ser practicadas por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en el caso en particular, luego de hecho el estudio pormenorizado a todas y cada una de las actuaciones subidas en apelación esta Alzada observa, que el delito imputado a los ciudadanos ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL y ALEJANDRO FELIPE SALUM VALDERRAMA, es el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en los ordinales 1º y 9º del artículo 455 del Código Penal, el cual conforme se evidencia del Acta Policial que riela a los folios 20 y 21 del expediente ocurrió el día 18 de Julio de 2004, y fue sólo después de 03 días, es decir, el día 21 de julio del mencionado mes y año cuando se puso en conocimiento a los funcionarios actuantes, en este caso a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), de la comisión del delito denunciado, situación esta que evidentemente escapa a los supuestos de procedencia de la flagrancia a los que se hizo referencia anteriormente, previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en especial al conocido por la doctrina como cuasiflagrancia. Todo lo cual a la luz de un correcto orden procesal comporta una detención ilegítima, practicada en las personas de los imputados de autos, que por no haber estado acompañada de una orden judicial previa ni haberse ajustado a los términos de una captura flagrante, tal como se dejó asentado en el presente fallo, comportó evidentemente una lesión real, cierta y efectiva del derecho a la libertad personal que les asistía a los imputados para el momento en que se produjo la detención y en consecuencia conculcó su derecho a la defensa y al debido proceso que por mandato constitucional les corresponde.

Así las cosas resulta evidenciado que en el presente caso si existió una violación flagrante real y efectiva del derecho a la libertad personal, a la defensa y al debido proceso de los imputados ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL y ALEJANDRO FELIPE SALUM VALDERRAMA, pues al habérseles detenido sin orden judicial que lo autorizara y en ausencia de la comisión flagrante de hecho delictivo alguno se produjo una situación lesiva que emanó de la actuación del órgano de investigación criminal actuante que lesionó mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales invocados por los apelantes, que se exigen en el marco del actual proceso penal.

Por tanto al estar evidenciado la violación de los derechos constitucionales ya señalados y tomando en consideración de que en la decisión recurrida no se apreció que el ente titular de la acción penal al momento de la presentación de los imputados haya solicitado expresamente de calificación de flagrante del hecho e igualmente que en lo que corresponde al juzgado A Quo, el mismo en su decisión recurrida no ponderó el carácter flagrante o no de los hechos que les fueron expuestos conforme a los lineamientos ut supra explicados; esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado en derecho es declarar con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia declara de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA, de la detención practicada en contra de los ciudadanos ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL y ALEJANDRO FELIPE SALUM VALDERRAMA, de la decisión recurrida así como del acta policial que corre inserta a los folios 20 y 21 de las actuaciones.

Por ello y en merito razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los coimputados ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL y ALEJANDRO FELIPE SALUM VALDERRAMA y por vía de consecuencia declara la NULIDAD ABSOLUTA, del acta policial que corre inserta al folio 20 y 21 del expediente, y de la decisión recurrida todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose por consiguiente la Libertad sin Restricciones de los ciudadanos imputados, todo ello sin perjuicio de las Investigaciones que con relación al presente hecho pueda posteriormente adelantar y concluir el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso Ordinario de Apelación que interpusieran los profesionales del derecho Abog. GUSTAVO ROQUEZ ROQUEZ Y HERNAN RIVERA INCIARTE, actuando en su carácter de Defensores Privado del ciudadano ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL, igualmente de la apelación incoada por la abogada litigante ciudadana Dra. NELLYS MARGARITA ZAMBRANO VILORIA, actuando en su carácter de Defensora de Confianza del ciudadano ALEJANDRO FELIPE SALUM VALDERRAMA; contra el auto de fecha 22 de junio de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control No. 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referido ciudadanos supra identificados. Y ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO: Decreta la NULIDAD ABSOLUTA, del Acta Policial de fecha 21 de Junio de 2004, suscrita por funcionarios de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y prevención, que en el expediente subido en apelación corre inserto a los folios 20 y 21 de la presente causa y en la cual consta la detención de los imputados; igualmente se decreta la nulidad absoluta del auto Nro. 681-04, de fecha 22 de junio de 2004, emanado del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: Se ordena la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos ALBERTO JOSE OJEDA VILLASMIL y ALEJANDRO FELIPE SALUM VALDERRAMA, ordenándose al Juzgado A Quo, proveer lo conducente a los fines señalados en este particular. Todo ello sin perjuicio de las Investigaciones que con relación al presente hecho pueda posteriormente adelantar y concluir el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil cuatro (2004). Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA
Presidenta- Ponente

TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

La anterior decisión quedo registrada bajo el N° 236-04, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA,

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

CAUSA N° 1Aa-2116-04
CdelCPA/eomc