TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa-2092-04

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES: CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA

Inició el presente procedimiento recursivo, mediante la apelación formulada por el Abogado JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter de defensor del ciudadano NORMAN JOSÉ RODRÍGUEZ YARAGUARAMAY contra el auto de fecha 24 de Mayo de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según Resolución N° 31-47 en virtud del cual dicho Juzgado Celebró la audiencia preliminar, admitió la acusación Fiscal, y dictó auto de apertura a juicio a su defendido, por considerar que dicho auto contraviene preceptos constitucionales y procésales que no son subsanables y que producen nulidad absoluta.

Remitida la causa a esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 28 de junio de 2004, al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el 01 de julio de 2004 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a ello, se hacen las siguientes consideraciones:
AUTO RECURRIDO:
El Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una vez oídos los alegatos, realiza como punto previo entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:
En cuanto a la excepción opuesta por la defensa conforme al artículo 328 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, con considerar que la representación fiscal no ofreció los medios de prueba cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, criterio que no comparte esta sentenciadora, ya que las pruebas así como su pertinencia fueron promovidas en tiempo hábil …permitiendo ala parte contraria ejercer su derecho a la defensa. Alega igualmente la defensa que la representación Fiscal narra los hechos con la certeza de que su defendido fue la persona que agredió al ciudadano DOMINGO BARRIOS y que andaba en compañía de dos personas más… y no relaciona que la victima o amigos de estas, hayan portado arma de fuego y dispararen contra su defendido, cuestión que no concuerda con la herida de arma de fuego que presenta su defendido, aún cuando ingresa al centro medico presentando herida por arma de fuego…considerando esta Juzgadora que esto debió dilucidarse en el momento en que ocurrieron los hecho, debiendo realizarse una denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público, para aclarar los hechos donde resultará presuntamente herido su defendido…Con relación al numeral 3° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal , que trata de los fundamentos de la imputación, refiere la defensa que le ministerio (sic) Publico, ofrece la declaración de la victima…donde refiere como ocurrieron los hechos, pero no refleja que efectivamente haya reconocido a través de una rueda de reconocimiento a su defendido y solo utilizo un medio señalamiento de una persona que no se encontraba en cien por ciento dentro de sus condiciones físicas al respecto considera esta sentenciadora, que la defensa no es experto para poder determinar si la victima se encontraba o no en cien por ciento en sus condiciones físicas … y si bien es cierto no se realizó rueda de reconocimiento, no es menos cierto que nuestro proceso penal es oral y público y durante el debate probatorio la victima puede señalar al imputado directamente, aún cuando no se realizará la rueda de individuos. …. Alega igualmente la defensa que el Ministerio Público, ratifico todas y cada una de las partes del escrito acusatorio, es decir, ratifico el actas policial de un acto que contraviene con la Constitución… por cuanto el fiscal esta ratificando una actuación policial anulada por un tribunal superior, en relación a este punto observa esta Juzgadora que la de cisión N° 099-04 de la sala (sic) N° 3 de la Corte de Apelaciones, anula la decisión N° 161-04 de fecha 22-02-04, dictada por este tribunal de Control, y decreta la Libertad Plena del ciudadano NORMAN RODRÍGUEZ…es decir que el imputado permanecerá en libertad durante el proceso pero todos los demás ACTOS CONTINÚAN VIGENTES. Refiere igualmente la defensa que el informe medico legal practicado a la víctima DOMINGO BARRIOS no aporta elementos sobre la responsabilidad de su defendido., ya que solo constituye objeto material del cuerpo del delito, en relación a las lesiones que se le produjeron en el curso del ROBO, así como también al analizar el testimonio de la hija de la victima … es decir que desde el primer acto inicial la testigo no señalo a su defendido por lo que considera que el Ministerio Público baso su acusación en la actuación policía que fue anulada…Asimismo alega la defensa que el Ministerio Público quebranto el debido proceso en su artículo 49 Ordinal 1° de la Constitución, ya que la fiscalía no tramito la realización de la Prueba de ATD…considera esta juzgadora que si bien es cierto es una prueba necesaria para el esclarecimiento de los hechos, no es menos cierto que existen otros elementos que podrían conllevar a la exculpación o inculpación del imputado. Refiere igualmente la defensa que el Fiscal del Ministerio Público no cumplió con lo establecido en el artículo 34 ordinal 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de atender la solicitud de la victima ya que a su parecer el representante fiscal debió solicitar información al centro medico la Limpia, para que informara quien había ingresado a su defendido… criterio que no comparte esta Juzgadora ya que el ciudadano NORMAN RODRÍGUEZ, no era considerado victima en la presente causa, debiendo la defensa haber tramitado la denuncia ante el Ministerio Publico….debió tramitar lo conducente ante el Tribunal, en consecuencia esta Juzgado DECLARA SIN LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa en su numeral 4° Letra I del artículo 28 en concordancia con los ordinales 2° y 3° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal ”
PRIMERO
“SE ADMITE totalmente la Acusación presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en contra del imputado NORMAN COSE RODRÍGUEZ….”
SEGUNDO
“Asimismo se admite las pruebas ofertadas por el Ministerio Público así como la comunidad de las pruebas cogidas por la defensa, por considerarlas legales, necesarias y pertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal .”
TERCERO
“Se ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, seguido en contra del acusado NORMAN JOSÉ RODRÍGUEZ YAGUARAMAY…”

ALEGATOS DEL RECURRENTE
ABOG. GUSTAVO ADOLFO GONZALEZ GONZALEZ

Basándose en el artículo 447 ordinales 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente abogado JOAQUIN PORTILLO RIVAS, fundamenta su recurso de apelación de la manera siguiente:
PRIMERO:
CONTINUIDAD INDEBIDA DE UN PROCEDIMIENTO ANULADO
“Opina este representarte de la defensa que la Honorable Juez Tercero de Control, continuó un procedimiento que fue anulado por una instancia superior. En el presente caso el Juzgado A Quo debió devolver la causa a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a los fines de que iniciara una nueva persecución penal, de conformidad con el Artículo 20, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal , TAL COMO LO DEJO CLARO LA Sala N° 3 , en Decisión N° 099-04, de fecha 30 de Marzo de 2004…, la cual se anexa marcada con la letra “A” en donde en el punto tercero de la de cisión decretó la Libertad Plena de mi defendido NORMA JOSÉ RODRÍGUEZ YAGUARAMAY, PERO DEJO A SALVO LO PRECEPTUADO EN EL Artículo 20 numeral 2 del Código Penal Adjetivo..Entonces no le era dable a la Juzgadora del Tercero de Control, continuar con un procedimiento nulo”
“omissis”
Lo procedente en derecho es que se anule la Audiencia Preliminar la admisión de la acusación y el auto de apertura a juicio y que el Juez Tercero de Control devuelvan la causa a la Fiscalía Sexta para que intente una nueva persecución penal de conformidad con el artículo 20 Ordinal 2°! Del Código Orgánico Procesal Penal.”

SEGUNDO:
OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO
“Se quebrantó el debido proceso, de conformidad con el Artículo 49, Ordinal 1° de la Constitución Nacional, ya que cuando la Honorable Juez, se pronunció sobre las pruebas, admitió las ofertadas por el Ministerio Público y el principio de comunidad de pruebas acogido por la defensa, pero omitió pronunciarse sobre la prueba documental referido al examen médico privado practicado en el Centro Médico La Limpia a mi defendido, quien ingreso producto de herida producida por arma de fuego, y la testimonial juradas del a Dra. que lo atendió. Y en este sentido existe una situación de indefensión que produce la nulidad del acto”

TERCERO
“Quebranto el derecho a la defensa, por cuanto a la Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Se le alegó que la acusación había violentado el sagrado derecho a la defensa, ya que mi defendido se le impidió su actuación, y el mismo no conocida el procedimiento que podría afectarlo, porque bebió solicitar en la Audiencia de Presentación las pruebas urgentes, como la de ATD que era irreproducible, esto es a raíz de que el Fiscal sexto del Ministerio Público se excuso de que no practicó la prueba solicitadas porque fueron pedidas ante el Juez de Control, durante el acto de presentación, pero es el caso de que el Fiscal estaba presente y debía garantizar la practica del o solicitado…”
En este Sentido trae a colación como fundamento del recurso de apelación sentencia de fecha 23 de Enero de 2002, N° 23 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, a fin de señalar que existió violación al derecho ala defensa.
Por ultimo y en base a los argumentos que expusiera, solicita la revocatoria del auto de fecha 24 de Mayo de 2004, en el cual se celebró la Audiencia Preliminar, se admitió la acusación y se dictó el auto de apertura a juicio a NORMA JOSÉ RODRÍGUEZ YAGUARAMAY.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado NESTOR LUIS PÉREZ RIOS, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal , dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter de defensor del ciudadano NORMA JOSÉ RODRÍGUEZ YAGUARAMAY, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del fecha 24 de mayo de 2004,y lo realiza en los términos siguientes:

“1.- En cuanto al punto del contenido de los Fundamentos de la apelación la defensa alega que la Juez de Control debió remitir las actuaciones a la Fiscalía sexta del Ministerio Público, una vez que la Corte de Apelaciones declaró nulo de nulidad absoluta la decisión que en su oportunidad tomo la recurrida al dictarle la Privación Judicial Preventiva de Libertad al Ciudadano NORMA JOSÉ RODRÍGUEZ YAGUARAMAY, EN EL ACTO DE PRESENTACIÓN AL Juez de Control, para que la Fiscalía continuara con la investigación.
Pues bien, la Corte de Apelaciones en su oportunidad anulo la decisión que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Ciudadano antes señalado, pero no las actuaciones y demás elementos de convicción que surgieron con ocasión a la aprehensión del Ciudadano NORMA JOSÉ RODRÍGUEZ YAGUARAMAY, cuando esta se efectuó por funcionarios adscritos ala Policía Regional del estado (sic) Zulia, las cuales al estar validadas fueron utilizadas por este representante Fiscal, junto con la demás que fueron incorporadas en la investigación para realizar el acto conclusivo de la Acusación, en consecuencia el argumento esgrimido por la defensa carece de solidez, ya que si las actuaciones que originaron la aprehensión del ciudadano ya nombrado no fueron anuladas el Juez de Control no podía desecharlas y ordenar que continuara la investigación de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal “
2.- En cuanto al punto contenido de los Fundamentos de la apelación la defensa alega que al Ciudadano NORMA JOSÉ RODRÍGUEZ YAGUARAMAY, se le violaron los derechos a la defensa al no practicársele las pruebas de ATD…”
Pues bien, este representante Fiscal hace en ese sentido el siguiente planteamiento ratificando lo expuesto en la audiencia preliminar en relación a la prueba de ATD: “…en fecha 22-02-04, la defensoría pública 51 abog. Yasmely Fernández, solicito mediante diligencia al Juzgado Tercero de Control que solicitara al organismo correspondiente la Prueba de ATD, a los fines de desvirtuar los señalamientos que se hizo en el acto de presentación, la cual fue proveída en ese (sic) misma fecha por el tribunal a los fines de que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicara tal experticia, en ese sentido el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal , establece que el imputado tendrá derecho a solicitarle al Ministerio (no al Juez de Control) la practica de diligencias tendientes a desvirtuar la futuras imputaciones…como se vera el perdimiento realizo no fue al Ministerio Público…” como puede apreciar este argumento de la defensa no puede ser tomado en consideración por las razones antes expuestas y mucho menos cuando el Ministerio Público no tenia conocimiento que la defensa del entonces ciudadano NORMA JOSÉ RODRÍGUEZ YAGUARAMAY, había solicitado la prueba “
En cuanto al argumento de la defensa que no se practicó el reconocimiento de imputado solicitado por la defensa en el acto de la Presentación,…en cuanto al planteamiento hecho por la defensa en relación al proveimiento que solicito en su oportunidad de la practica de una rueda de reconocimiento que fue solicitada en el acto de presentación, debe recordarle que la misma debió ser ratificada ante el Ministerio Público para que decidiera lo conducente…por cuanto la misma quedo sin efecto, ya que dicha acta de presentación fue declarada por Nulidad Absoluta (sic)…”

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Del análisis hecho al escrito contentivo al recurso de apelación que en su oportunidad interpusiera el ciudadano Joaquin Portillo Rivas, en su carácter de Defensor Privado, del imputado; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se evidencia que en la recurrida el apelante denunció en primer lugar que por cuanto la Sala tres (03) de esta Corte de Apelaciones en su correspondiente oportunidad, había anulado el fallo mediante el cual el mismo Juzgado A Quo, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, todo el procedimiento posterior como lo fue el de presentación de la acusación fijación y celebración de la Audiencia Preliminar era nulo; en segundo lugar que a su defendido se le violó el derecho a la defensa por cuanto la Juez de la recurrida declaro sin lugar el argumento de defensa esgrimido por ella en la respectiva audiencia preliminar, y referido a la omisión de parte del Ministerio Público en ordenar practicar las pruebas de Análisis de Trazas de Disparo (ATD) y reconocimiento del imputado, que fueron solicitadas y nunca se practicaron, las cuales a su vez constituían un argumento de defensa; y finalmente que el A Quo en el mismo momento en que había omitido pronunciarse sobre las pruebas por el presentada como argumento de defensa para ser llevada a la fase de juicio oral y Publico, quebrantó el derecho al debido proceso.

Al respecto, esta Alzada considera oportuno a los fines decidir al fondo del recurso señalar en el orden procesal lo siguiente:

Con relación al primer motivo de apelación, esta Sala observa que en efecto en fecha, 30 de Marzo de 2004, la Sala Tres (03) de esta Corte de Apelaciones, con ocasión de la detención y presentación del ciudadano Norman José Rodríguez Yaguarami, defendido del recurrente en el presente procedimiento recursivo declaró la nulidad absoluta del fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, por cuanto este órgano jurisdiccional había decretado la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del mencionado ciudadano en contravención de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1º del la Constitución Nacional, pues en efecto a pesar de que el hecho era flagrante a criterio de esta Corte en Sala Tres (03), ni la representación Fiscal ni el mencionado órgano subjetivo de la recurrida habían, pese a que estaban dado los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, decretado el carácter flagrante del hecho, lo cual hacía ilegítima la detención por cuanto no se había hecho pronunciamiento sobre la legalidad de la detención. En efecto la referida sentencia señaló:

“... Estas Sala observa que la aprehensión del ciudadano NORMAN JOSÉ RODRÍGUEZ YARAGUARAMAI, se produjo dentro del marco de la flagrancia, entendida como el delito “que se esté cometiendo o que acaba de cometerse”... Ahora bien en el caso de marras no se trata de una presentación in fraganti en el acto mismo, sino a poco de haberse cometido el hecho, y , sin embargo el fiscal actuante omitió solicitar al Tribunal recurrido que fuera verificado el estado de flagrancia, por una parte; por la otra, la Juez a quo omitió hacer tal consideración. Por lo tanto, al no existir la verificación por parte de la juzgadora de primera instancia sobre la legalidad de la detención, tal detención se convierte en ilegítima, toda vez que la aprehensión no se realizó mediante una orden judicial, ni las circunstancias que motivaron la mencionada aprehensión no fueron calificadas en el acto como flagrancia...De manera que, la declaración de nulidad absoluta es un modo de depurar el proceso de los actos que vulneren derechos y garantías de los sujetos procésales. Así pues, también afecta aquellos actos consecutivos que emanen o dependan del acto nulo, trayendo como consecuencia su nulidad, tal como lo dispone el artículo 196 de la ley penal Adjetiva. En virtud de lo antes expuesto, quienes aquí deciden sostienen que la aprehensión del imputado, no fue legitimada por la declaración judicial de la existencia de la flagrancia... y como el fallo que impone la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, emana de la detención no legitimada y afecta de nulidad absoluta por tratarse de una formalidad esencial lo cual no daña en modo alguno la legalidad ni la validez tanto del procedimiento policial como de la investigación adelantada por el Ministerio Público... así mismo, se acuerda ANULAR la Decisión Nro (...), dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se le impuso medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano NORMAN JOSÉ RODRÍGUEZ YARAGUAMI, por la presunta comisión del delito de (...) y por vía de consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA DEL IMPUTADO DE AUTOS, sin perjuicio a la investigación adelantada por el Ministerio Público... “ (Negritas de esta Sala)

En ese sentido la Corte de Apelaciones, actuando como tribunal de Alzada en Sala Tres (03), decretó en aquella oportunidad la nulidad del fallo, que ordenó la privación de libertad del ciudadano Norman José Rodríguez Yaguarami y ordenó su libertad plena, sin embargo tal como se desprende de la lectura del fallo ut supra trascrito, se señaló de manera clara y categórica que la nulidad absoluta que en ese momento se estaba declarando sólo comprendía la decisión recurrida, que ordenó la privación y en todo caso el acta policial que soportaba tal detención.

En ese orden de ideas igualmente la Sala 03 de la Corte de Apelaciones, dejó establecido la validez y lícitud de la investigación que venía adelantando el Ministerio Público, se señaló que en consecuencia la referida nulidad para nada afectaba las diligencias y actuaciones que para ese momento –salvo el Acta policial ya mencionada-, y posteriormente la representación fiscal practicó; de manera que la licitud de las actuaciones procésales in comento, abarca tanto el acto conclusivo –escrito acusatorio-, así como los actos y actuaciones procésales posteriormente practicadas a la presentación del imputado.

Ahora bien, es precisamente de estas consideraciones que se encuentran debidamente afirmadas en el fallo señalado, en virtud de las cuales este Tribunal actuando en Alzada considera, que el recurrente parte de un falso supuesto cuando sostiene, que la acusación, la audiencia preliminar y la admisión del mencionado acto conclusivo, eran nulas por cuanto el procedimiento había sido anulado en virtud de la decisión dictada por la Sala tres (03) de esta Corte de Apelaciones. Situación esta totalmente contraria a la realidad de lo afirmado por el referido fallo de acuerdo a lo ya expresado; razones todas estas por las cuales a juicio de quienes aquí deciden consideran procedente declarar sin lugar el presente motivo de impugnación.

Con relación al segundo motivo de impugnación, según el cual el recurrente denuncia violado el derecho a la defensa de su patrocinado por cuanto no se practicó la prueba de Análisis de Trazas de Disparo (ATD) y la prueba de reconocimiento de personas, las cuales fueron debidamente solicitadas ante la representación Fiscal y el órgano Jurisdiccional al momento de la presentación, todo lo cual a su vez dañaba la coartada de su defendido.

Al respecto esta Sala considera oportuno señalar que el derecho a la defensa constituye una institución vinculada al debido proceso de manera tal que su ausencia constituye deslegitimación y nulidad del proceso; en efecto conforme lo dispone el artículo 26 de la Constitución de la República, todos tenemos derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de nuestros derechos e intereses, a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

Dentro de este marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, implantándolo como inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte nuestro Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 23 de enero de 2002, de Sala Constitucional ha expresado con ocasión al derecho a la defensa y al debido proceso que:
“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”

Ahora bien, partiendo de la afirmación mediante la cual el recurrente señala la conculcación de la defensa de su patrocinado, en el mismo momento en que no se le practicó las pruebas solicitadas esta Sala considera que tal omisión por si sola no puede constituir una situación lesiva de tal derecho fundamental, pues solo puede haber violación de derechos y garantías constitucionales cuando la conducta de cualquiera de los sujetos que interviene en el proceso penal se ajuste a acciones u omisiones de las cuales se pueda determinar con certeza y seriedad la existencia real y efectiva de una lesión a un derecho o garantía de rango constitucional y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante decisión de fecha 08 de octubre señaló:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procésales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...”

Precisa igualmente esta Sala, en orden a determinar la lesión o no del derecho señalado, que el debido proceso y por tanto el derecho a la defensa adquieren mayor trascendencia dentro del ámbito del proceso penal, pues en él donde se pone de manifiesto el poder punitivo del Estado contra procesado por delito, por esta razón que en el marco del actual sistema juzgamiento penal, se ha desarrollado una amplia gama de posibilidades encaminadas al acceso a la justicia y a la de defensa del imputado que permitan establecer un equilibrio entre la persecución penal y sus derechos fundamentales del justiciado, y es precisamente de allí que de uno de los principios y reglas del Código Orgánico Procesal Penal, impone sobre el ente titular de la acción penal la carga procesal del demostrar la culpabilidad, es decir, de probar la responsabilidad penal de aquel o aquellos a los que imputa la comisión de un hecho delictivo, mediante el acervo probatorio que haya obtenido durante el desarrollo de su fase natural, como lo es, la fase de investigación, siendo por tanto y en inicio obligación de la parte defensora el deber de descargar los cargos que imputa la representación fiscal. Otro de esos principios que tienden a equilibrar el poder punitivo del estado y los derechos de los procesados penalmente lo constituye la presunción de inocencia y el in dubio por reo, en virtud de los cuales se afirma la obligación del ente acusador de demostrar la culpabilidad en la comisión de un hecho delictivo para que así pueda solicitar el establecimiento de responsabilidad penal, pues la inocencia es la regla que informa el nuevo proceso penal, por su parte esa carga de demostrar la culpabilidad en la persona del imputado por la comisión de un hecho delictivo debe ser clara, pues su duda opera en beneficio de aquel a quien se le juzga.

Todo lo anterior resulta fundamental pues, esta Sala observa que la omisión de la representación fiscal -sujeto titular de la Acción penal-, a los efectos de practicar una prueba de certeza, de acuerdo a las circunstancias propias del presenta caso, para nada mengua, viola o de algún modo lesiona, el derecho a la defensa del patrocinado del recurrente, pues su omisión en todo caso lo que hace en definitiva es excluir de la fase de Juicio Oral y Público, una prueba de certeza que en todo caso es fundamental para el sujeto acusador a los fines de demostrar la existencia de elementos químicos (Plomo, Bario y Antimonio), presentes en la pólvora de la gran mayoría de armas de fuego y que pudieran estar presentes en el cuerpo del imputado, en este sentido la ausencia de tal prueba no permite aseverar el contacto del imputado con arma de fuego alguna, lo cual en definitiva solo favorece al acusado.

De otra parte con relación a la ausencia de practica de la prueba de reconocimiento de personas, solicitada por la defensa no puede igualmente conforme a los lineamientos arriba establecidos considerarse como una omisión rotunda y permanente en el tiempo, que lesione el derecho a la defensa, por cuanto para nada se produjo o generó en el patrocinado del accionante un perjuicio real y efectivo de sus derechos e intereses, ya que por la etapa en la que se encuentra el presente proceso penal, son diversas las oportunidades, los medios y los recursos de los cuales se pueden servir el representado del accionante, para hacer valer tal solicitud, más aún si se toma en consideración, que en el proceso sub examine no se ha llevado a cabo la fase del juicio oral y público la cual por enfatizar en mayor grado los principios de oralidad, publicidad, concentración e inmediación, le permitirá al acusado conseguir con una mayor eficacia y efectividad, el objetivo en la prueba de reconocimiento de personas solicitada por su representante.

En este sentido no existiendo el perjuicio real y efectivo a los derechos e intereses del accionante, por cuanto, no existe omisión de parte de la representación fiscal, que pueda considerarse como permanente o que produzca en la persona del imputado un gravamen “irreparable”, en la situación planteada por el apelante hasta la presente, no es susceptible de configurar un caso de violación real y efectiva de derechos de rango constitucional como lo son la defensa y el debido proceso; lo cual hace a su vez procedente declrar sin ligar el presente motivo de impugnación. Y así se decide.

Con relación al tercer punto de impugnación, referido a la omisión de pronunciamiento por parte del juez de la recurrida, en relación al medio de prueba ofertado y promovido por el recurrente en la respectiva fase intermedia, se observa que con ocasión a este punto el apelante señaló que tal omisión causó indefensión, pues violento el dispositivo contenido en el numeral 1º del artículo 49 del Constitución Nacional, lo que trajo igualmente como consecuencia una lesión al derecho al debido proceso y a la defensa.

Ahora bien, esta Sala hace notar que según las actuaciones que forman el expediente subido en apelación, se evidencia de forma cierta que en fecha 01 de abril de 2004, el recurrente presentó por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia escrito de Contestación a la Acusación presentada por la Vindicta Pública en contra de su defendido, el cual en su particular cuarto promovió como única prueba una constancia expedida por una profesional de la salud a los fines de su pronunciamiento e inclusión en la fase de Juicio Oral y Público; igualmente se evidencia que en fecha 24 de mayo del presente año se llevo a efecto el desarrollo de la Audiencia preliminar y que en esa misma oportunidad el A Quo, finalizada la audiencia admitió totalmente el escrito de acusación y las pruebas presentadas ofertadas por el Ministerio Público y consecuencialmente ordenó la apertura a Juicio Oral y Público, todo de conformidad con lo contenido en los artículos 328, 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante omitió pronunciamiento alguno en relación a la prueba promovida por el recurrente.

En estos términos, esta Sala destaca que la falta de pronunciamiento cercenó el derecho a la obtención de una respuesta oportuna que le asistía al recurrente, lo que incide a su vez en el derecho a la defensa y al debido proceso de su defendido, por cuanto el Tribunal de Control tenía que pronunciarse decidiendo sobre la legalidad licitud y pertinencia de la prueba ofrecida por la defensa para el juicio oral, tal como lo dispone el ordinal 9º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal que al efecto establece:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

Omissis...

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Así las cosas resulta evidenciado que en el presente caso si existió una violación flagrante real y efectiva del derecho al debido proceso y a la defensa del acusado pues, se le cercenó el único argumento de defensa que pretendió llevar a la fase de Juicio Oral y Público, en este sentido consideran quienes aquí deciden que la omisión del A Quo, constituye a los efecto ut supra señalados una situación lesiva que emana de la actuación de un órgano judicial y lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales invocados por el apelante y que en todo caso negó el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal.

Por tanto al estar evidenciado que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se pronunció respecto a las pruebas promovidas por el apelante con lo cual conculcó el derecho al debido proceso del ciudadano Norman José Rodríguez Yaguarami, lo procedente es declarar CON LUGAR, el presente motivo de impugnación.

Por ello y en merito razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Norman José Rodríguez Yaguarami, en relación a este motivo de impugnación; en consecuencia se declara la nulidad de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal y se ordena la celebración de la ante un juez distinto al que emitió el primer pronunciamiento que por esta decisión queda anulado. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA CON LUGAR el recurso Ordinario de Apelación que interpusiera el Profesional del Derecho Abog. JOAQUÍN PORTILLO RIVAS, actuando en su carácter de Defensor Privado del acusado NORMAN JOSÉ RODRÍGUEZ YAGUARAMI; en contra el auto de fecha 24 de mayo de 2004 signada bajo el N° 3C-1686-04; dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se declara la nulidad de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal y se ordena la celebración de la ante un juez distinto al que emitió el primer pronunciamiento que por esta decisión queda anulado. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA
Presidenta- Ponente

TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

La anterior decisión quedo registrada bajo el N° 234-04, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA,
ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS
CAUSA N° 1Aa-2092-04
CCPA/eomc