TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS. Cabimas, primero (1°) de julio de 2004

194° y 145°

I
CUESTIÓN PLANTEADA

Visto el escrito de fecha 30 de junio de 2004, firmado por la abogada Maira Rincón Lugo, actuando en nombre de las empresas: Compañía Anónima de Concreto Dos (CADECO); Marina del Zulia, S.A. (MAZUSA); y Distribuidora de Lubricantes, S.A. (DISLUSA); co-demandadas en la presente causa, mediante el cual ratifica el escrito presentado en fecha 26 de febrero de 2004 (f. 1.082), y solicita el restablecimiento del derecho del pleno ejercicio de la personalidad jurídica y de la autonomía orgánica y funcional de sus representadas, para hacer efectivo su derecho constitucional de propiedad; el Tribunal observa que la Solicitante señala que, las medidas decretadas en fecha 22 de enero de 1996, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, actuando como tribunal de la causa, son contrarias al derecho de libre empresa, al desenvolvimiento pleno de las personas jurídicas, y por ende viola el artículo 115 de la Constitución Nacional, porque impide el ejercicio del derecho de propiedad y empobrece el patrimonio organizado empresarialmente. Que como puede verse en todo el iter procesal, en el expediente, han transcurrido mas de 8 años sin que se haya ejecutado totalmente la medida, y que la única parte de ésta que se ejecutó fue precisamente la que causa lesión al derecho constitucional de propiedad, pues se notificó a las Empresas Demandadas e intervenidas por el Tribunal de primera instancia, a los Bancos y a los Registros Mercantiles, la privación de la administración y la designación de unos co-administradores que entrarían en funciones una vez notificados, de manifestada su aceptación y de prestado juramento, sin que hasta la presente fecha eso haya ocurrido. Que sin embrago, hubo privación de la administración a quienes de hecho, con el consentimiento de las mismas Empresas, la venían ejerciendo para ese momento. Que es el caso que, a quien por disposición de los órganos estatuarios ordinarios y legales, le corresponde la administración de las empresas por Ella representadas, es justamente a Ella, porque su nombramiento no ha sido revocado, ni mucho menos ha sido privada expresamente de su ejercicio; pues es solo por el hecho -afirma- de que el Tribunal creó una nueva figura de co-administración, que hasta la presente fecha se le ha impedido ejercer sus facultades, toda vez que los co-administradores designados quedaron facultados para ejecutar actos de simple administración y del giro diario de los referidos entes mercantiles, colidiendo de esta manera con sus obligaciones de administradora. Que por esta razón, las Empresas se encuentran a la deriva, en un limbo jurídico y administrativo que atenta contra su misma existencia. Pero que además, es el caso que sus bienes se encuentran actualmente siendo usufructuados y su giro económico ejercido por las Demandantes, sin que tengan ninguna autorización legal para ello, pues a pesar de que están investidas con el cargo de co-administradoras, la co-administración no se ha constituido porque los demás co-administradores no han aceptado y jurado el cargo; siendo una condición para el funcionamiento de esa figura la actuación conjunta, habiéndose declarado en forma expresa por parte del Tribunal de la Causa, que la administración ejercida por uno solo de ellos, sin la autorización del Tribunal, queda viciada. Que por esta razón, a su decir, se está violando la personalidad jurídica de las Empresas, su autonomía orgánica y funcional, y el derecho al uso de sus bienes y administración de sus beneficios, lo cual se hace nugatorio el derecho de propiedad de las mismas, porque no solo se encuentran impedidas de actuar por sus órganos ordinarios, sino que personas ajenas a la vida societaria, sin ninguna habilitación legal o judicial vigente, se encuentran usufructuándolas y dirigiéndolas. Por este motivo pidió que se restablezca la situación jurídica infringida, porque de conformidad con el artículo 27 de la Constitución Nacional, las personas jurídicas que Ella representa tienen derecho a ser amparadas en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, y en consecuencia, se provea lo necesario para que continúe su funcionamiento ordinario, estatutario y legal, mediante la modificación de la medida a través de la revocatoria de la co-administración y la restitución del ejercicio de sus facultades como única administradora. Finalmente insistió en que para comprobar la dilapidación del patrimonio de las Empresas referidas, se practique una inspección judicial en las sedes de las mismas, y se le exija a quienes vienen ejecutando unilateralmente la administración, que rindan cuentas, tal y como se resolvió en el decreto de las medidas, según el cual, se debe presentar cada dos meses ante el Tribunal, un informe detallado de gestión.

También observó al Tribunal que, el daño que se ha causado y que se siga causando, compromete la responsabilidad civil, no solo del juez que decretó y ejecutó la medida, sino también la de aquel que conociendo los hechos no disponga el restablecimiento inmediato del derecho lesionado.

Así las cosas, y estando dentro el lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Juzgador a resolver, previas las siguientes consideraciones:

II
ANÁLISIS DEL ASUNTO

A.- La medida decretada y el estado actual de ejecución

Mediante escrito de fecha 16 de enero de 1996 (f. 1), las Demandantes solicitaron medidas cautelares conservativas innominadas, que el Tribunal de la causa decretó por auto de fecha 22 de enero de 1996 (f. 35), en los siguientes términos:

PRIMERO: Privación de la administración a la ciudadana María Lugo Portillo, “del cargo de administrador gerente suplente” de las empresas: 1.) DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES S.A. (DISLUSA), 2.) MARINA DEL ZULIA S.A. (MARZUSA), 3.) TRANSPORTE SANTA ROSA, 4.) COMPAÑÍA ANÓNIMA MARILU, 5.) RILACA, 6.) INMOBILIARIA MARA S.A., y 7.) AGROPECUARIA PALO ALTO C.A.

SEGUNDO: Se decretó la co-administración de las referidas Empresas, para ser ejercida en forma conjunta por las ciudadanas María Lugo y Rubia Raquel Rincón Villarreal.

TERCERO: Privación de la administración al ciudadano Iván Ordóñez Marín, “del cargo de administrador gerente” de la empresa C.A. DE CONCRETO (CADECO).

CUARTO: Se decretó la co-administración de la referida Empresa, para ser ejercida en forma conjunta por Iván Ordóñez Marín y Ruth Rincón de Basso.

QUINTO: Privación de la administración al ciudadano David Rincón Lamus, “del cargo de administrador gerente” de las empresas: 1.) CANTERA SANTA ROSA C.A. (CASAROCA), 2.) COMPAÑÍA ANÓNIMA DE CONCRETO CADECO, y 3.) CADECO BOLÍVAR C.A.

SEXTO: Se decretó la co-administración de las referidas Empresas, para ser ejercida en forma conjunta por los ciudadanos Orlando David Rincón Lamus y Consuelo Villarreal de Rincón.

SÉPTIMO: Privación de la administración al ciudadano José Ángel Rincón Lugo, “de la administración” de la empresa TRANSPORTE SAN MIGUEL S.A.

OCTAVO: Se decretó la co-administración de la referida Empresa, para ser ejercida en forma conjunta por los ciudadanos Ruth Rincón de Basso y José Ángel Rincón Lugo.

NOVENO: Los coadministradores designados quedaron facultados para ejecutar actos de simple administración y del giro diario de los referidos Entes Mercantiles, pero expresamente se les prohibió ejecutar actos de disposición.

DÉCIMO: Se acordó que cualquiera de los coadministradores puede ejercer la administración en forma separada, con previa autorización del Tribunal; declarándose en forma expresa que la administración ejercida por uno solo de ellos, sin el cumplimiento de este requisito, queda viciada.

DÉCIMO PRIMERO: Se estableció la “inmediata revocación y sustitución” por parte del Tribunal, del co-administrador designado que entorpezca la administración.

DÉCIMO SEGUNDO: Se resolvió que para los actos que excedan de la simple administración, específicamente actos de disposición, los co-administradores requerirían la previa aprobación del Tribunal.

DÉCIMO TERCERO: Se resolvió que los co-administradores “juramentados”, deben presentar cada dos meses ante el Tribunal, un informe detallado de sus gestiones.

DÉCIMO CUARTO: Por auto de fecha 22 de febrero de 1996 (f. 149), se acordó, “como continuidad” de las providencias cautelares, la realización por parte del Tribunal, de un inventario de los bienes existentes en las firmas mercantiles: Marina del Zulia S.A., Distribuidora de lubricantes S.A. (DISLUSA), Transporte Santa Rosa C.A., C.A. Marilu, Rilaca, Inmobiliaria Mara S.A., y Agropecuaria Palo Alto.

Mediante diligencia de fecha 25 de enero de 1996 (f. 43) las co-demandantes, Rubia Raquel Rincón Villarreal, Ruth Rincón de Basso y Consuelo Villarreal de Rincón se dieron por notificadas del nombramiento de co-administradoras, y prestaron juramento el 29/1/96 (f. 52), el 6/2/96 (f. 64) y el 8/2/96 (f. 65), respectivamente.

El mismo día 25 de enero de 1996 (f. 47), el Tribunal de la Causa se trasladó y constituyó en la sede de las empresas: 1.) DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES S.A. (DISLUSA), 2.) MARINA DEL ZULIA S.A. (MARZUSA), 3.) TRANSPORTE SANTA ROSA, 4.) COMPAÑÍA ANÓNIMA MARILU, 5.) INMOBILIARIA MARA S.A., 6) C.A. DE CONCRETO CADECO, y 7) CADECO BOLÍVAR; a los fines de notificar la medida decretada.

Allí notificó de “su constitución” a la ciudadana María Luz Obregón de Isaac, “quien dijo ser administradora”. También notificó el nombramiento de co-administradores para las referidas Empresas, y las funciones de ellos.

Consta a los folios 69 y ss que, previa solicitud de la co-demandante Ruth Rincón de Basso, el Tribunal de la Causa ofició a los Bancos: Occidental de Descuento, Unión, Provincial, Popular, Mercantil, Venezuela, Bancor, Industrial de Venezuela, Italo Venezolano, Caracas, Consolidado, Occidente, Construcción y Latino, así como a los Registros Mercantil Primero y Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, participando la privación de la administración y la designación de co-administradores.

También se evidencia de los folios 193 al 215 y 234 al 237, que el Tribunal de la Causa se constituyó en las sedes de algunas de las Empresas y practicó el inventario de sus bienes.

Mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 1996 (f. 657), el abogado Jorge Alejandro Machín Cáceres, actuando como apoderado de la co-demandada Rubia Rincón de Copello, pidió al Tribunal la sustitución de los co-administradores María Lugo Portillo, José Ángel Rincón Lugo e Iván Ordóñez Marín, porque se había vencido el lapso concedido para que comparecieran a darse por notificados, sin que hubieran comparecido; a lo cual el Tribunal de la causa accedió en auto de fecha 30 de septiembre de 1996 (f. 723), y procedió a revocar la designación de dichos co-administradores, y a sustituirlos así:

En las empresas: 1.) DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES S.A. (DISLUSA), 2.) MARINA DEL ZULIA S.A. (MARZUSA), 3.) TRANSPORTE SANTA ROSA, 4.) COMPAÑÍA ANÓNIMA MARILU, 5.) RILACA, 6.) INMOBILIARIA MARA S.A., y 7.) AGROPECUARIA PALO ALTO C.A., a María Lugo Portillo por América Molero.

En la empresa C.A. DE CONCRETO (CADECO), a Iván Ordóñez Marín por Elena Molero Padrón.

En la empresa TRANSPORTE SAN MIGUEL S.A., a José Ángel Rincón Lugo por América Molero.

En el mismo auto también se sustituyó a Orlando David Rincón Lamus por Ely Enrique Lamus, en las empresas: 1.) CANTERA SANTA ROSA C.A. (CASAROCA), 2.) COMPAÑÍA ANÓNIMA DE CONCRETO CADECO, y 3.) CADECO BOLÍVAR C.A., toda vez que aquél había aceptado inicialmente el 8 de marzo de 1996 (f. 238), solo por lo que respecta a Cantera Santa Rosa, pero posteriormente, el día 14 del mismo mes y año (f. 289), había pedido que se dejara sin efecto su aceptación; habiéndolo relevado el Tribunal de tales designaciones por su incomparecencia al acto de juramentación, por auto de fecha 26 de marzo de 1996 (f. 399).

Consta al folio 1.058 que en fecha 1/10/97, las nuevas co-administradoras, América Molero y Elena Molero Padrón, diligenciaron en el expediente, quedando tácitamente notificadas de su nombramiento.

Igualmente consta al folio 3.531 de la pieza principal, que el día 9/8/2000, el apoderado judicial del otro co-administrador, Ely Enrique Lamus, actúo en el expediente, por lo cual quedó tácitamente notificado de su nombramiento.

No obstante, hasta la presente fecha no consta que estos co-administradores ya notificados, hayan manifestado su aceptación, ni mucho menos que hayan prestado juramento, por lo cual la co-administración no se ha constituido.

B.- Consecuencias de la ejecución parcial de la medida

Es evidente que con la ejecución parcial de las medidas, lo único que se ha logrado hasta la presente fecha, es la privación de la administración por parte de los referidos ciudadanos sobre dichas Empresas, y una alteración del funcionamiento ordinario de las mismas, por lo cual es de suponer (aplicando la sana crítica) que, consecuentemente, también debiera haber operado la paralización de los entes societarios (aunque la Solicitante denuncia que las Empresas están siendo usufructuadas y administradas por las Demandantes).

Como efecto de la privación de la administración ordinaria y la designación de una nueva figura de administración, co-administradores, que aun no han entrado en ejercicio de sus funciones, mal podía o puede actuar alguien mas, porque solo están legitimados para hacerlo las personas designadas por el Tribunal, ya que de haber actuado o estar actuando otro órgano o representante de las Empresas, o peor aun, un extraño, se hubiera o se estaría violando e incumpliendo el mandato del Tribunal de la Causa, de ejercicio de la Administración de esos Entes solo por las personas designas por el Tribunal, y en la forma determinada por el mismo, en el auto del decreto de las medidas.

Por esta razón no se requiere la evacuación de ninguna prueba para demostrar la lesión, pues es de perogrullo que si se privó a los Entes de la administración ordinaria, y se designó una co-administración que aun no ha entrado en ejercicio de sus funciones, las Empresas debieran estar paralizadas, y en caso contrario, si alguien las está usufructuando y administrando, lo está haciendo con abuso de derecho.

Ya que conforme a la sana crítica, de la cual puede hacer uso este Juzgador por facultarlo así el artículo 507 del Código Adjetivo, solo estas dos situaciones son posibles, y las dos son ilegitimas, no se requiere prueba alguna, pues todo emerge de la medida misma y de su estado actual de ejecución.

Resulta natural preguntarse ¿cómo pueden haber funcionado legalmente esos entes jurídicos desde la fecha del decreto de la medida, 22 de enero de 1996, y desde los actos de ejecución parcial, hasta la presente fecha, es decir, después de 8 años y mas de cinco meses, si su administración ordinaria fue paralizada por actos del Tribunal de la Causa?

Esta situación evidencia la desnaturalización de la medida por la perdida de uno de sus caracteres fundamentales, cual es el de la urgencia e inmediatez, ya que ¿cómo puede ser urgente una medida que después de mas de 8 años, solo se ha ejecutado parcialmente, justamente en la parte que pudiera provocar un daño al impedir el desenvolvimiento del ente económico, durante un irrazonable lapso de tiempo?

En términos analógicos de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la perdida de interés en la acción, puede afirmarse que se ha verificado la perdida del interés por la medida, llevando en consecuencia a la extinción de la misma. Esto ha dicho el Máximo Tribunal:
Dentro de las modalidades de extinción de la acción, se encuentra -como lo apunta esta Sala- la pérdida del interés, lo cual puede ser aprehendido por el juez sin que las partes lo aleguen, y que tiene lugar cuando el accionante no quiere que se sentencie la causa, lo que se objetiviza mediante la pérdida total del impulso procesal que le corresponde (sent. del 1/6/01, en exp. 00-1491, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).

También se ha desnaturalizado la medida en cuanto a su carácter “conservativo”, tal y como fue decretada, pero mas técnicamente, en cuanto a su función de garantía de las resultas del juicio, porque ¿qué valor y capitalización puede tener un ente económico paralizado por mas de 8 años, o usufructuado y gerenciado en forma irregular?

Indudablemente que esta situación lesiona a todas las Partes. A las Demandantes, porque ante un eventual reconocimiento de su derecho no habrían bienes sobre los cuales satisfacer su pretensión, o al menos estarían sustancialmente mermados. A las personas jurídicas demandadas, porque produciría su empobrecimiento; a parte de que ilegítimamente se les impide el libre y pleno desenvolvimiento de su personalidad jurídica, de su autonomía orgánica y funcional, impidiéndose con esto el ejercicio integro de su derecho de propiedad.

En este sentido, la misma Sala Constitucional, con ponencia del citado Magistrado, en reciente sentencia N° 506, de fecha 5/4/04, indicó:
... de decretarse la presente medida, del cese provisional de los administradores de la empresa referida, ello conllevaría a inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis de fondo del proceso principal; y además, la misma constituiría una modificación en la conformación de las decisiones de la asamblea de accionistas, lo cual significa la sustitución de los órganos societarios a través de una medida cautelar, lo que constituiría... un menoscabo a la libertad de asociación, una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones; por lo tanto la sala niega la medida cautelar...

También se vulnera el derecho de propiedad de esas personas jurídicas mercantiles al haber sido privadas de los atributos de dicho derecho, toda vez que como sujetos dotados de personalidad jurídica, propietarias de los bienes organizados empresarialmente, se les ha impedido usarlos para el fin propio de las sociedades mercantiles, cual es la generación de riqueza, con lo cual sobreviene su empobrecimiento.

Por los mismos motivos expuestos anteriormente, esta circunstancia tampoco requiere de ninguna prueba, pues basta la irracional paralización por mas de 8 años, o el usufructo y administración, por igual lapso de tiempo, por extraños a la composición societaria (socios o personas naturales, quienes en definitiva son los únicos habilitados para organizarla, dirigirla y ser receptores de los beneficios generados), para presumir la disminución o lesión de su propiedad.

Así lo deja ver la doctrina de la Sala Constitucional del mas Alto Tribunal de la República, quien en sentencia N° 401, de fecha 19/5/00, con ponencia del mismo magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dijo:
Cuando a un tercero, propietario de un bien,... se le priva de una propiedad o de los atributos de dicho derecho, mediante el secuestro, la prohibición de enajenar y gravar, u otra medida preventiva, ese tercero está siendo víctima de una pérdida o disminución de su propiedad,...
(omissis)
... pero si se le menoscaba el derecho de propiedad, el desmejoramiento de su situación jurídica de propietario, la acción de amparo es la vía mas idónea.

Como consecuencia de todo esto, la Solicitante alega la violación del artículo 115 Constitucional que consagra el derecho de propiedad y garantiza a toda persona el derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes; y pide su restablecimiento inmediato.

C.- Conflicto de derechos constitucionales

No obstante, el derecho a las medidas cautelares también es un derecho constitucional, porque esta implícito dentro del principio de la tutela judicial efectiva que comporta la garantía de una justicia idónea y expedita, recogido en el artículo 26 Constitucional.

El insigne maestro de la Universidad de Florencia, Piero Calamandrei, en su obra “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945 (traducción de Santiago Sentis Melendo), pág. 140, dice que como corolario de la instrumentalidad, en relación a la otra providencia principal, las medidas cautelares comportan una “finalidad publicística de su función”; lo cual explica en los siguientes términos:
La providencias cautelares,... están dirigidas, mas que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional;... La misma se dirige, pues, como las providencias que el derecho inglés comprende bajo la denominación de Contempt of Court, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea, a impedir que la soberanía del Estado, en su mas alta expresión que es la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la opera bufa, a llegar siempre demasiado tarde.

De tal forma que, vista la dualidad de derechos que deben ser protegidos, este Juzgador se encuentra frente a un conflicto de derechos constitucionales, por lo cual hay que despejar su prelación funcional. Para tal fin se requiere aplicar técnicas que permitan determinar cuál y en qué forma, debe prevalecer uno sobre el otro, o cómo pudieran coexistir los dos sin causar lesiones constitucionales.

Al respecto, el joven profesor constitucionalista venezolano Rafael J. Chavero Gazdik, en su obra “El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela”, Editorial Sherwood, Caracas, 2001, págs. 173 y 174, hace una clara y didáctica precisión sobre la técnica para resolver el conflicto de derechos constitucionales. Así enseña:
...todos -o al menos la gran mayoría- de los derechos constitucionales pueden ser objeto de limitación, incluso los derechos mas elementales del hombre como la vida o su intimidad no pueden ser considerados como absolutos, pues pueden verse de alguna forma regulados, siempre y cuando dicha limitación tienda a proteger otros fines de mayor trascendencia u otros derechos fundamentales.
(Omissis)
...todo derecho puede verse limitado de una u otra forma por los derechos de los demás.
Sin embargo, el hecho de que sea posible limitar y regular derechos fundamentales, ello no implica que pueda llegarse al punto de desconocerlos o de permitir injerencias irracionales o desproporcionadas en los derechos constitucionales. De allí que en la gran mayoría de los sistemas de justicia constitucional se utiliza el concepto jurídico indeterminado del contenido esencial de los derechos para tratar de definir esa zona impenetrable que debe respetarse a toda costa. (omissis). El Tribunal Constitucional Español ha expresado, que el contenido esencial, entendido en forma negativa, se rebasa o desconoce “cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan mas allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”.
Y pareciera que lo que verdaderamente significa utilizar la teoría del contenido esencial de los derechos es aplicar el principio de la proporcionalidad para todos los casos en que se denuncian transgresiones de derechos constitucionales o se presentan conflictos entre dos o mas derechos. Esto quiere decir que en cada caso hay que atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se haya aquél a quien se le impone y en caso de conflicto ha de adoptarse la medida que menos lesione o restrinja (principio de la intervención mínima o la narrowly tailored doctrine).
Por tanto, todo acto, hecho u omisión que afecte de alguna u otra forma derechos fundamentales debe pasar por el test de la razonabilidad... Obviamente, la utilización de esta técnica no resuelve el problema por si solo, pues habrá que determinar en cada caso concreto cuando se inmiscuye en el núcleo esencial del derecho, o lo que es lo mismo, cuando un hecho lesivo puede considerarse como irracional o desproporcionado (negrillas de quien juzga).

En este orden de ideas, cabe acotar que todos los derechos humanos y las garantías constitucionales admiten, en cada circunstancia, graduaciones o niveles de preponderancia de unos frente a otros. Así lo ha reconocido la doctrina patria.

Al respecto, el Dr. Allan R. Brewer-Carias, en sus “Instituciones Políticas y Constitucionales”, tomo IV, Derechos y Garantías Constitucionales, Universidad Católica del Táchira – Editorial Jurídica Venezolana, 3ra. Edición, Caracas – San Cristóbal, 1996, pág. 43, señala que,
...la consagración constitucional de las libertades públicas no tiene igual valor respecto de todas ellas; en otras palabras, no todos esos derechos tienen igual consagración constitucional. No sólo algunos, en realidad, han sido consagrados como meras expectativas de derecho cuya actualización depende enteramente del legislador, sino que incluso en los derechos directamente consagrados por el constituyente pueden distinguirse diversas graduaciones: en algunos casos se trata de derechos absolutos, que no admiten restricciones, suspensiones ni limitaciones en su ejercicio; en otros casos se trata de derechos que no pueden ser limitados por el Legislador, aun cuando su ejercicio pueda ser restringido o suspendido temporalmente; en otros casos, se trata de derechos que pueden ser limitados o regulados en aspectos específicos por el Legislador; en otros casos, puede tratarse de derechos que pueden ser regulados o limitados sin restricciones por el Legislador; y por último, puede tratarse de derechos que requieren de regulación legal para poder ser ejercidos.

D.- La competencia de este Tribunal para tutelar el derecho lesionado

Ahora bien, la Solicitante pretende que por esta vía y ante esta Instancia, se modifique la medida y se le designe a Ella como única administradora. Para tal fin acota el carácter variable o mutante de las medidas cautelares, que permite que, “aun estando ejecutoriadas, puedan ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron” (Henríquez La Roche, Ricardo).

Sobre este especial carácter de variabilidad, el maestro Calamandrei, en la obra antes citada, págs. 89 y 90, expone:
De una parte, las medidas cautelares, como providencias que dan vida a una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo. Esta variabilidad de las medidas cautelares en correspondencia con la variación de las circunstancias, no es un fenómeno exclusivo de las providencias cautelares: la doctrina conoce toda una categoría de sentencias constitutivas o determinativas (llamadas sentencias con cláusula “rebus sic stantibus”), cuyos efectos, no obstante haber alcanzado las mismas la categoría de cosa juzgada, pueden ser modificados en todo tiempo por una nueva sentencia, cuantas veces se verifique una “mutación en las condiciones” de hecho... de la relación sustancial anteriormente decidida.

Bajo esta premisa no cabe duda que la medida puede ser modificada, “en cualquier estado y grado de la causa” (art. 588 CPC); pero también es cierto que no le es dado a esta Superioridad entrar per se a modificar la medida, toda vez que este no es el Tribunal de la causa, ni está conociendo de la misma por apelación de algún tramite resuelto en cuanto a las medidas, sino que por error de procedimiento (en cuanto a la duplicidad de jurisdicción prevista en el artículo 606 del Código de Procedimiento Civil -y aquí se evidencia el desinterés de las Solicitantes de las medidas, en haber observado esto para su inmediata corrección-), ante el ejercicio del recurso de apelación en la causa principal, se remitió a esta Alzada también el cuaderno de medidas, a pesar de que las mismas ni siquiera se habían ejecutado totalmente.

Pero mal puede este Tribunal Superior hacer mutis de la denuncia formulada, en cuanto a la violación del derecho constitucional a la propiedad, y el observado conflicto de derechos constitucionales, materia de eminente orden público.

En efecto, por virtud de la primacía constitucional (art. 7 C. N.), todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la Constitución y la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Carta Fundamental (art. 334 C. N.), de tal forma que todo juez en ejercicio de la jurisdicción es también un juez constitucional (principio o mecanismo de control difuso de la Constitución).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 46, de fecha 26/1/01, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, al ratificar otra sentencia de la misma Sala, de fecha 28/7/00, dijo que,
No es cierto que per se cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales esta sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos a las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable (negrillas de quien juzga).

En igual sentido, la misma Sala Constitucional, en sentencia N° 2.522, de fecha 4/12/01, con ponencia del magistrado José M. Delgado Ocando, dijo:
... la acción de amparo, no entraña un monopolio procesal en cuanto al trámite de las denuncias respecto a violaciones a la regularidad constitucional. (omissis)
La tutela constitucional es ejercida por todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico. Es una característica inmanente al sistema judicial venezolano.

De tal forma que hizo bien la Solicitante al deferir a este Juzgador sobre la evidente violación del derecho de propiedad de las Empresas por Ella representadas. En consecuencia, procede restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.

III
RESOLUCIÓN EXPRESA DEL ASUNTO ANALIZADO

Dado que el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en lo referente a la manifestación del derecho cautelar de las Demandantes, ha sido mal aplicado, especialmente en cuanto a la grosera dilación para su efectiva implementación, con lo cual se lesiona el núcleo del derecho constitucional a la propiedad por parte de los Entes Mercantiles representados por la Solicitante, al rebasar su contenido esencial, porque dicho derecho de propiedad ha quedado sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo dificultan mas allá de lo razonable, por un prolongadísimo período de tiempo, haciéndolo de hecho inexistente; este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, asumiendo la sede constitucional por vía incidental, y administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO: Hasta tanto se integre y entre en funciones la co-administración decretada mediante auto de fecha 22 de enero de 1996 (f. 35), por el Tribunal de la Causa, se suprime inmediatamente el efecto de dicho decreto en cuanto a la suspensión o privación de la administración y de la actuación ordinaria de los administradores y órganos estatuarios debidamente constituidos, de los entes mercantiles: 1.) Compañía Anónima de Concreto Dos (CADECO), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12/1/90, bajo el N° 3, tomo 1-A; 2.) Marina del Zulia, S.A. (MAZUSA), inscrita inicialmente en el Registro de Comercio llevado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16/2/62, bajo el N° 121, libro N° 1, con documento de reforma inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 31/8/93, bajo el N° 26, tomo 5-A; y 3.) Distribuidora de Lubricantes, S.A. (DISLUSA), inscrita inicialmente en el Registro de Comercio llevado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la circunscripción judicial del Estado Zulia, en fecha 16/2/62, bajo el N° 120, libro N° 1, con documento de reforma inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10/4/92, bajo el N° 42, tomo 2-A; todas domiciliadas en la ciudad de Cabimas, Municipio Cabimas del Estado Zulia. Y se reestablece su administración y funcionamiento ordinario conforme a sus estatutos y leyes supletorias.

SEGUNDO: De conformidad con los artículos 26 y 253 de la Constitución Nacional, a los fines de una efectiva ejecución de este mandato, y por cuanto consta que la ciudadana Maira Rincón Lugo, venezolana, mayor de edad, hábil, domiciliada en Cabimas, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº V-7.839.576, comerciante y abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.515, fue designada administradora de dichos Entes, según la siguiente relación documental:
1.) respecto a la Compañía Anónima de Concreto Dos (CADECO), con el carácter de Presidente Administrador, según acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 10, tomo 3-A, primer trimestre, del 19/1/1996; cuya copia corre de los folios 245 al 249 del cuaderno de medidas;
2.) respecto a Marina del Zulia, S.A. (MAZUSA), como Administrador Gerente, según acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 5, tomo 8-A, cuarto trimestre, del 13/12/1995; cuya copia corre de los folios 255 al 259 del cuaderno de medidas;
3.) respecto a Distribuidora de Lubricantes, S.A. (DISLUSA), como Administrador Gerente, según acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 6, tomo 8-A, cuarto trimestre, del 13/12/1995; cuya copia corre de los folios 250 al 254 del cuaderno de medidas;
se acuerda ponerla inmediatamente, en posesión de los bienes de las mismas y declararla en ejercicio de sus funciones.

TERCERO: De conformidad con los artículos 26 y 253 de la Constitución Nacional, a los fines de una efectiva ejecución de este mandato, se dispone el traslado y constitución inmediata de este Tribunal en la sede de los Entes Mercantiles en referencia, a fin de notificar a quienes allí se encuentren del restablecimiento de la administración ordinaria; así como, previo inventario, poner en posesión de sus bienes muebles e inmuebles, a la ciudadana Maira Rincón Lugo, y declararla en ejercicio de los cargos que ostenta.

Para tal fin, de conformidad con los artículos 21 del Código de Procedimiento Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 253 Constitucional, se dispone el requerimiento del concurso de la fuerza pública para acometer este dispositivo.

CUARTO: De conformidad con los artículos 26 y 253 de la Constitución Nacional, a los fines de una efectiva ejecución de este mandato, se dispone oficiar, inmediatamente, a los bancos: Occidental de Descuento, Unión, Provincial, Popular, Mercantil, Venezuela, Bancor, Industrial de Venezuela, Italo Venezolano, Caracas, Consolidado, Occidente, Construcción y Latino; y por ser un hecho comunicacional que muchos de ellos están fusionados, ofíciese a quienes hayan absorbido su patrimonio; así como a los Registros Mercantil Primero y Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, participando el restablecimiento de la administración y actuación ordinaria de los administradores y órganos estatuarios debidamente constituidos conforme a sus estatutos, de los Entes Mercantiles en referencia.

QUINTO: En cuanto al pedimento de que se solicite a las Demandantes la rendición de cuentas, se observa que este asunto no reviste el mismo carácter de urgencia que la evidente violación del derecho constitucional de propiedad, y que además requiere de plena actividad dialéctica y probatoria, por lo cual ese asunto puede dilucidarse por ante el Tribunal de la Causa, dentro del tramite ordinario de las medidas cautelares, aplicando el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, o mediante la acción principal del juicio de cuentas pautado a partir del artículo 673 ejusdem, o por el juicio ordinario de daños y perjuicios, según lo estime la parte interesada y sea procedente, sin que esto constituya una limitante a la pluralidad de opciones que al respecto ofrece el derecho adjetivo.

SEXTO: Si transcurrido el lapso de 10 días de despacho, contados a partir de la presente fecha, concedidos para anunciar el recurso extraordinario de casación contra este auto (el cual es procedente, ya que por el restablecimiento del ejercicio pleno del derecho de propiedad se modificaron tangencialmente las medidas originalmente decretadas por el Tribunal de la Causa), no se hubiere ejercido ese derecho, bájese el cuaderno de medidas, a los fines del artículo 606 del Código de Procedimiento Civil.

Líbrense los oficios que fueren menester.

De conformidad con el artículo 248 ejusdem, déjese copia certificada de este auto decisorio para el copiador de sentencias interlocutorias del Tribunal.

Remítase mediante oficio copia certificada de éste, a la Oficina Regional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Zulia, a los fines administrativos de la accidentalidad de este Órgano.

EL JUEZ ACCIDENTAL,

LEX HERNÁNDEZ MÉNDEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARIANELA FERRER GONZÁLEZ