TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DEL VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 3

Maracaibo, 20 de febrero de 2004
193º y 145º

DECISIÓN Nº 050-04
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL, Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por JORGE RAMÍREZ GUIJARRO, Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.565, titular de la cédula de identidad N° 4.750.308, con domicilio procesal en la Urbanización La Trinidad, calle 55, casa N° 15º-06, frente al bloque N° 1, diagonal a Pastelitos Monserrate, de esta ciudad, actuando con el carácter de defensor del imputado NELSON ENRIQUE MUÑOZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.006.310, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20-01-2004, en la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el mismo fuera señalado por la Vindicta Pública de aparecer incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JHONNY JOSE PARRA ZEA.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto motivado de fecha 19 de febrero de 2004, se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 172 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y llegada la oportunidad de resolver, esta Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

El recurrente formuló su apelación en los términos siguientes:
1.- Que a pesar que en fecha 15 de enero de 2004, el tribunal recurrido mediante resolución Nº 039-04, y previa solicitud formulada por la ciudadana Fiscal Tercera del Ministerio Público, decretó orden de aprehensión en contra del ciudadano Nelson Enrique Muñoz Romero, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251, 210, 212 todos del Código Orgánico Procesal Penal, indicando en dicha resolución entre otras cosas: "Regístrese y la presente resolución y notifiquese a las partes", su defendido no fue notificado en ningún momento, a pesar de ordenarlo así la resolución comentada.
2.- Que tal omisión, entra en contravención con lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las 24 horas después de ser dictadas, a menos que el juez disponga un plazo menor", razón por la cual a su parecer es procedente decretar la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones relacionadas con su defendido a partir de la citada orden de aprensión.
3. Que el tribunal recurrido no cumplió con su obligación de motivar suficientemente la resolución Nº 039-04, limitándose a señalar como elementos de convicción para expedir la orden de aprehensión solicitada por la representante fiscal, la exposición de los testigos referenciales del hecho, ciudadanos BELISARIO GONZÁLEZ, MARISOL VILLALOBOS y NOLBERTO GONZÁLEZ MONTIEL, omitiendo completamente hacer la debida motivación para tomar tal decisión, puesto que no fundamenta en modo alguno dicho auto, violando en consecuencia el debido proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual nuevamente señala solicita el accionante la Nulidad Absoluta de todo lo actuado, conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Carta Magna, todo ello en aplicación del principio de control de la constitucionalidad contenido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4.- Que de las entrevistas que le sirvieron al Tribunal como elementos de convicción para tomar su decisión, no se desprende ningún indicio que pueda llevarle a estimar, que efectivamente el ciudadano NELSON ENRIQUE MUÑOZ ROMERO, haya tomado parte o esté de alguna u otra manera, involucrado en el hecho que se le atribuye.
5.- Que su defendido por no tener ninguna participación en el hecho punible mencionado y para dar cumplimiento a la orden de aprehensión emanada del Tribunal de Control accionado, en fecha 19-01-2004, se presentó voluntariamente en compañía de sus abogados, ante el Grupo Antiextorsión y Secuestro del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, resultando, a su juicio, paradójico que el Juzgado de Control mediante decisión dictada en fecha 20-01-2004, decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, aportando en esa oportunidad elementos de convicción nuevos no tomados en cuenta por el mismo Tribunal, cuando emitió la orden de aprehensión en su contra, desnaturalizando así el debido proceso, pretendiendo darle cumplimiento a las normas establecidas por el Legislador procesal penal como de imprescindible cumplimiento por parte del Juez de Control, para decretar la privación judicial de una persona.
6.- Que a pesar que su defendido, ciudadano NELSON ENRIQUE MUÑOZ ROMERO, se pusiera a derecho ante el órgano castrense antes señalado, en fecha 19-01-2004 a las 02:30 horas de la tarde, tal y como se desprende del acta policial N° CR3-GASES-0106, inserta al folio siete (7) de la presente compulsa, no es presentado ante el Juez de Control sino hasta el día 20-01-2004 a las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.); es decir, veintiún horas y veinte minutos después del vencimiento del plazo fijado por el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica igualmente una violación al debido proceso, previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
7.- Que la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión es manifiestamente infundada, ya que la misma carece de motivación o fundamentación, al no contar con el señalamiento de los elementos de convicción que acrediten que se ha cometido un delito y que le hacen suponer que el imputado es autor o partícipe de ese hecho.
8.- Que perteneciendo como perteneció el ciudadano hoy occiso, oficial JHONY JOSE PARRA ZEA, víctima en el presente caso, al Instituto Municipal de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), resulta sospechoso el que se le haya permitido a dicho órgano de apoyo a la investigación penal, actuar en el presente caso, como si fuese el encargado de llevar a cabo totalmente la investigación, ejecutando actos propios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tales como allanamientos y detenciones sin órdenes previas emitidas por el órgano competente a tales fines, actuaciones éstas realizadas con prescindencia de lo previsto en el artículo 20 de la ut-supra citada Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual señala que las actuaciones recabadas de esta forma: “se considerarán carentes de valor probatorio”, solicitando de esta forma el recurrente, sea así declarado por esta Sala.
9.- Que a pesar de que en fecha 26-12-2003, fue detenido el vehículo sobre el cual ya se habían practicado varias experticias, no consiguiéndose en ninguna de ellas elementos de interés criminalístico, resulta sospechoso que aparezca una nueva experticia física realizada sobre el mismo en fecha 16-01-2004, la cual fue practicada por funcionarios inescrupulosos, quienes alterando y modificando el estado de las cosas, ahora haya aparecido dentro de la estructura interna de la puerta trasera derecha de éste, la supuesta arma de fuego con la que se le dio muerte al funcionario JHONY JOSE PARRA ZEA, circunstancia anómala, ya que han tenido conocimiento que dicha arma le fue incautada a una persona que es conocida como UTE, con residencia en el sector Cujicito de esta ciudad de Maracaibo, quien la tenía en su poder desde el día 25-12-2003, persona ésta que se presentó o fue conducido por un funcionario de POLISUR de apellido OLAVE, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas días antes del 16 de enero de 2004, pretendiendo de los funcionarios de la Brigada de Homicidios, que se incorporara de manera irregular dicha arma a la investigación.
10.- Que el Juez recurrido, a pesar de no ser quien tiene a su cargo el eventual pronunciamiento de condena del imputado, ya lo está condenando, al determinar y afirmar gratuitamente, con evidente violación de la presunción de inocencia y el debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido que: “…es de hacer notar que en esta resolución (la N° 1638-03 del 27-12-2003) y que se da por reproducido en todo su contenido en la presente, se deja constancia de que en el hecho punible participó el vehículo Chevrolet, Modelo: Malibú, Color: Azul, placas VEF-086…”, lo cual es materia de investigación y cuya determinación está a cargo del Ministerio Público, no correspondiéndole al Juez de Control tomar tal actitud en esta fase preparatoria sino la de “controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”.
PETITORIO: Solicita el accionante en su escrito de apelación lo siguiente:
“Solicito se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y, por ende, por los motivos ya señalados, se declare la NULIDAD ABSOLUTA tanto del auto contentivo de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictado (sic) en contra de nuestro defendido NELSON ENRIQUE MUÑOZ ROMERO, como de todo acto de procedimiento seguido en contra de dicho ciudadano, en virtud de la falta de motivación del auto donde este mismo Tribunal de Control decretó la Orden de Aprehensión en su contra y el allanamiento de su morada, actos totalmente írritos, carentes de legalidad y validez alguna, nulos de nulidad absoluta, efectuados con expresa violación del debido proceso establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela(…) nulidad que pido sea decretada conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Igualmente solicita el accionante en relación con la denuncia referida al manejo de la experticia donde se ubicara el arma homicida lo siguiente:
“…resulta un hecho bastante comprometedor en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios que han tenido alguna participación en las investigaciones que se realizan en torno al presente caso, pertenecientes tanto al Instituto de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), como del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), hechos que denunciamos en este momento, solicitando ordene la apertura de la investigación correspondiente para que determinen las responsabilidades a que haya lugar”.

II.- DE LA DECISIÓN APELADA:

La decisión recurrida, corresponde a la dictada en fecha 20-01-2004 por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual dentro de su parte motiva establece lo siguiente:
“…Resulta acreditada la comisión de un Hecho Punible, el cual merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA previsto y sancionado en el Artículo 408, Ordinal 1° en concordancia con el artículo 460 con aplicación del artículo 83,en Grado de Complicidad Correspectiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 426 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JHONY JOSE PARRA ZEA, tales hechos resultan evidenciados con: Primero: Con los elementos de convicción aportados el día 27 de Diciembre del 2.003 (sic) en la Resolución N° 1638-03 emanada de este Tribunal, en la cual en primero lugar (sic) se hace mención a que el hoy occiso JHONY JOSÉ PARRA quien fungía como funcionario adscrito a la Policía Municipal de San Francisco, salió de su vivienda el día 26 de Diciembre recién pasado año (sic)a eso de la diez y treinta de la mañana, con la finalidad de visitar a una hermana de nombre JOHANA ESPINA quien reside en la calle 10, Perú N° 6-126 del Sector San Francisco y no regresó a su núcleo familiar, por lo que de las declaraciones de las ciudadanas SONIA NORIEGA Y NATHALY NORIEGA quienes se encontraban en su vivienda ubicada en el callejón 110 de los Haticos indicaron que a esos (sic) de la una y veinte de la tarde (1:20 PM) observaron que un vehículo malibú (sic) azul, en retroceso penetraba a dicho callejón y luego salió ha (sic) exceso de velocidad inmediatamente una hermana menor de la referida entrevistada les indica que una persona se encontraba en el callejón totalmente ensangrentada y nunca se escucho (sic) detonación alguna, por lo que se suponía que ese era el sitio utilizado para liberarse del cadáver, es de hacer notar que en esta resolución y que se da por reproducido (sic) en todo su contenido en la presente, se deja constancia de que en el hecho punible participo (sic) el vehículo Chevrolet, Modelo: Malibú, Color: Azul, Placas: VEF-086, el cual por los datos le pertenece a Teobaldo Ramírez quien reside en la avenida 15G Casa N° 15G-13 y cuando interrogaron al referido ciudadano este (sic) manifestó que se encontraba en el Barrio Terepaima Barrio al cual se traslado (sic) la comisión ubicándose en la calle 40, Casa N° 49-89 lugar donde observaron estacionado el vehículo así como a dos ciudadanos que al ver la comisión emprendieron veloz huida estos ciudadanos son JULIO GUILLERMO MUÑOZ Y LEONARDI RAMIREZ CABRERA, igualmente observa este Tribunal la Declaración del Funcionario Policial Jesús Arístides Duque Briceño, en fecha 16 de Enero del 2004, quien expuso ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, según las actuaciones que suministró la fiscalía al Tribunal, que en fecha 26 de Diciembre del recien (sic) pasado año, a esos (sic) de la una y cuarenta y cinco minutos de la tarde, se encontraban en labores de patrullaje por las adyacencias de la Urbanización Los Olivos de esta ciudad cuando le informaron que un patrullero avistó por las adyacencia (sic) de la Estación de Servicio La Boquilla, entrando al Barrio Los Olivos de esta ciudad, un vehículo marca: Chevrolet, Modelo: malibú (sic), Color: Azul, Placas: VEF-086, que coincidían con las características del involucrado en la muerte del Funcionario Jhonny Parra, que por instrucciones el (sic) le dio seguimiento, por encontrarse muy cerca de él logrando darle alcance específicamente en el Barrio Los Olivos Avenida 69 con Calle 67, Frente a la residencia N° 61-63 de esta ciudad y pudo visualizar que el vehículo se estaciono (sic) frente a la vivienda referida en el canal izquierdo de la calzada bajando del mismo el conductor quien llevaba una niña en brazo del lado del co-piloto (sic), una señora con otra niña y del puesto trasero un ciudadano de contextura obesa, de cabello negro, corto lacio, de bigotes, piel trigueña, que todos entraron a la vivienda, que el se acercó con cautela, y que al llegar a la vivienda solicito (sic) al conductor o propietario del vehículo saliendo al encuentro un ciudadano de contextura delgada, alto, aproximadamente de 1.75 de estatura, quien se identificó como Nelson Muñoz y que manifestó ser propietario del mismo, quien conducía momentos antes el vehículo cuestión y portaba en el encinto (sic) de su pantalón un arma de fuego, tipo pistola, color plateada; que él solicitó le permitiera revisar el vehículo y este accedió y procedió a abrir la puerta delantera del co-piloto (sic) se introdujo en el vehículo y notó que estaba limpio color (sic) ambientador fresa como recién lavado y también observó que en la maletera del lado derecho de la cerradura de la misma se encontraba un orificio o entrada por el paso de un proyectil o bala reciente por cuanto aún la pintura se encontraba levantada alrededor del orificio a lo que respondió el ciudadano que esos (sic) fue un disparo que le había efectuado el día anterior en el Barrio Francisco de Miranda, que el le pidió la identificación al ciudadano y resultó ser funcionario activo adscrito al Departamento Policial Olegario Villalobos de la Policía Regional del Estado Zulia, que igualmente apreció dos manchas de fondo color gris en lado (sic) lateral izquierdo y que él le buscaba la calcomanía de Batz Maru que había informado que tenía como característica pero no la tenía, y que se retiró del sitio y posteriormente ese mismo día el oficial Alexander González le informó que había pasado por el lugar donde se encontraba estacionado el vehículo y ya no se encontraba allí; y que al día siguiente se entera de que habían localizado un vehículo involucrado en la muerte de Jhony Parra, y que para su sorpresa era el mismo vehículo que había revisado el día anterior, igualmente este Tribunal tuvo a la vista y analice (sic) las exposiciones de los testigos referenciales BELISARIO GONZALEZ (gamucero), MARISOL VILLALOBOS (Encargada del Pulí (sic) Lavado La Ideal), Y NOLBERTO GONZÁLEZ MONTIEL (latonero), los cuales aportó la Fiscalía a los efectos de efectuar la resolución que soportaran (sic) la Orden de Aprehensión del ciudadano NELSON MUÑOZ y cuyas actas de declaración al igual que la Resolución N° 0039-04 emanada de este Tribunal son los elementos de convicción que este Tribunal toma en consideración para evidenciar los Ordinales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal e igualmente con esos mismo elementos de convicción que se toman en consideración, para considerar demostrado el Ordinal 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 251 y 252 Ejusdem, y tomando en cuenta que por razones de excepcionalidad el Juzgador o Juzgadora al momento de su decisión debe tomar en cuenta y sopesar la necesidad de una medida dependiendo del análisis del bien jurídico lesionado, el daño social causado, su modo de comisión, la pena y la condición del imputado, que en este caso es un Funcionario Policial Activo situación que pudiese incidir en la buena marcha del proceso y en la comparecencia o no de los testigos que pueda testificar en el caso concreto. Concluye quien decide que estamos en presencia de un delito pluriofensivo cuya afectación toca no solo al derecho de propiedad ó a la propiedad que es el bien jurídico protegido sino igualmente la vida de una persona con el hecho punible que se investiga, y este Tribunal toma en consideración igualmente la pena que este delito trae como sanción la cual es una de las más altas, si bien, observa este Tribunal, que por las nuevas circunstancias que se han aportados a los hechos es correcta la calificación jurídica que en este momento presenta menciona la Fiscalía y por las razones previamente expuestas es por lo que, no se decreta en este momento una Medida Cautelar solicitada por la defensa y considera procedente en este caso es Decretar LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado NELSON ENRIQUE MUÑOZ ROMERO…”.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Estudiadas y analizadas como han sido minuciosamente todas y cada una de las que conforman la presente causa, este Tribunal de Alzada pasa a resolver el fondo de las pretensiones del accionante de la siguiente manera:
En relación a la denuncia contenida en los numerales 1 y 2 señalados ut-supra, y relativos al presunto hecho de que el Tribunal recurrido ha pesar de que en fecha 15 de enero de 2004, mediante resolución Nº 039-04, y previa solicitud formulada por la ciudadana Fiscal Tercera del Ministerio Público, decretó orden de aprehensión en contra del ciudadano Nelson Enrique Muñoz Romero, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251, 210, 212 todos del Código Orgánico Procesal Penal, indicando en dicha resolución entre otras cosas: "Regístrese y la presente resolución y notifiquese a las partes", su defendido no fue notificado en ningún momento a pesar de ordenarlo así la resolución comentada, provocando tal omisión evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las 24 horas después de ser dictadas, a menos que el juez disponga un plazo menor".
En relación a esta denuncia contenida e interpuesta por el apelante en el recurso de apelación, esta Sala evidencia que efectivamente en fecha 15-01-2004, y mediante decisión N° 039-04, el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, previa solicitud y evaluación de los elementos de presunción delictual, presentados por el Representante del Ministerio Público, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano NELSON ENRIQUE MUÑOZ ROMERO, por considerar que existían suficientes elementos de convicción para estimar que el mismo se encontraba incurso en la presunta comisión, como cómplice correspectivo en la ejecución del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el Artículo 408, Ordinal 1° en concordancia con los artículos 460 y 426 todos del Código Penal; asimismo, en la referida decisión, libró tal y como lo dispone el primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la respectiva orden de captura.
En tal sentido, es menester de esta Sala indicar, que una vez acordada por esta vía la aprehensión y expedida debidamente la Orden de Captura, la oportunidad legal para que el imputado sea notificado de los cargos que se le atribuyen o imputan, es la Audiencia de Presentación del Imputado, que deberá llevarse a efecto en un plazo que no podrá exceder de 48 horas, después de haberse efectuado la aprehensión del solicitado, tal y como lo establece el supra citado artículo 250 del texto adjetivo penal, en cónsona concordancia con el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acto donde además, en virtud del cuidado y protección que por mandato expreso del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, tienen los Tribunales de Control para hacer respetar las garantías procesales, deberá ser escuchado el mismo, claro está, asesorado en todo momento por un abogado de su confianza, o en su defecto, de no disponer de medios económicos para sustentar los gastos del mismo, por un defensor público que le suministre una defensa técnica efectiva, eficiente, oportuna e idónea, todo lo cual se observa fue así cumplido por el Tribunal recurrido en el acto de presentación de imputado llevado a efecto en fecha 20-01-2004. Que el Juez de la causa notifique al imputado en el momento mismo de estarse librando una orden de captura en su contra, de tal acto, sería coadyuvar a que el delito quede impune, lo cual es adverso a la función jurisdiccional, ya que mediante el ejercicio de ésta y a través de la aplicación de una medida privativa de libertad, que ha sido dictada en virtud de la existencia de un hecho punible que arrastra pena privativa de libertad, donde existe además una presunción razonable de peligro de fuga, y donde se encuentre señalado del mismo un funcionario policial, que en virtud de su oficio, además del peligro de fuga, se tema un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el mismo pueda en mayor o menor proporción, influir sobre testigos o pruebas, lo que persigue es el aseguramiento de las finalidades del proceso, así como el efectivo ejercicio de una sana administración de justicia.
En el caso bajo estudio, ciertamente se evidencia que la Juez recurrida, al momento de dictar la decisión mediante la cual se librara orden de captura, incorporó en la misma la frase “Regístrese y la presente resolución y notifique a las partes”, lo cual a criterio de los integrantes de esta Sala constituye un error de forma que en nada perjudica el acto impugnado, en virtud de lo cual, la solicitud de nulidad absoluta, requerida por la defensa de autos en base a la presente denuncia, es improcedente, siendo el caso, que la forma de notificación prevista en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable en la decisión analizada. Y así se declara.
Por otra parte, en relación a la denuncia inserta en el particular tercero arriba señalado y relativa al hecho de que el tribunal recurrido no cumplió con su obligación de motivar suficientemente la resolución Nº 039-04, limitándose a señalar como elementos de convicción para expedir la orden de aprehensión solicitada por la representante fiscal, la exposición de los testigos referenciales del hecho, ciudadanos BELISARIO GONZÁLEZ, MARISOL VILLALOBOS y NOLBERTO GONZÁLEZ MONTIEL, omitiendo completamente hacer la debida motivación para tomar tal decisión, puesto que no fundamenta en modo alguno dicho auto, violando en consecuencia el debido proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo una ampliación del punto anterior, el referido en el inciso tercero, igualmente señalado en el titulo I de la presente decisión, relativa a las motivos del recurso de apelación interpuesto por el accionante.
En cuanto a estos particulares, y por cuanto los mismos atacan de forma directa la presunta omisión por parte del Tribunal accionado, de los requisitos de procedibilidad de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala que es necesario pasar seguidamente a establecer cuales son los supuestos bajo los cuales procede la Privación Judicial Preventiva de Libertad de un ciudadano que se encuentra incurso en la presunta comisión de un ilícito penal y en tal sentido tenemos que el referido artículo 250 del código adjetivo penal establece:
“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Asimismo, la norma constitucional que sustenta la ut-supra citada norma adjetiva, se encuentra en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Es así como del texto constitucional antes transcrito, tenemos, que la libertad personal e individual es una Garantía Constitucional, que busca salvaguardar el derecho de todo individuo a no ser detenido arbitrariamente, evitándose con esto, violaciones de derechos humanos fundamentales, ya que toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa. De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos por la norma in commento; a saber:
a) Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…” En virtud de lo cual es necesario no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.
b) Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos previstos en la misma norma. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal que librara la captura en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de que salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.

En el caso sub-examine, se evidencia que nos encontramos en presencia del supuesto establecido en el literal “b” del párrafo anterior, el cual, bajo la óptica de este Tribunal Colegiado, es el supuesto de aprehensión legal más idónea, ya que en primer lugar, éste exige la previa investigación por parte del Ministerio Público, quien como titular del ejercicio de la acción penal, deberá reunir todos los elementos necesarios para determinar: a) la existencia de un hecho punible, el cual claramente deberá estar vigente; es decir, no prescrito; b) los elementos, objetos, experticias y pruebas en si, que determinen quien fue el presunto autor, a los autores en la ejecución del hecho criminógeno que investiga; y, c) para poder sustentar su solicitud de privación, tendrá que determinar con fundamentos serios y tangibles, la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad; y, en segundo lugar, es necesario como requisito sine qua non, para determinar la procedencia y legalidad de la privación, la intervención directa del órgano jurisdiccional competente, especializado por demás, en la materia penal, quien es el único facultado constitucional y legalmente para ordenar tal medida.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la procedencia de la privación de libertad, se ha pronunciado de la siguiente forma:
“La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal.
Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.
Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.
En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).
Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…” (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2426 del 27-11-2001. Caso Victor Giovanny Díaz Barón).

Como referimos anteriormente, la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control, es una decisión que en su oportunidad, fue dictada bajo el estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual además fue si se quiere excesivamente motivada, contrario a lo que alega la defensa del imputado de autos. Tal aseveración, se ve fundamentada al observar la parte motiva de la decisión recurrida, la cual al referirse al hecho punible indica:
“Resulta acreditada la comisión de un Hecho Punible, el cual merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA previsto y sancionado en el Artículo 408, Ordinal 1° en concordancia con el artículo 460 con aplicación del artículo 83,en Grado de Complicidad Correspectiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 426 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JHONY JOSE PARRA ZEA...”;

Con lo cual se evidencia cumplido el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 250 del texto adjetivo penal.
Asimismo, en relación al requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 in commento, relativo a los fundados elementos de convicción que deben existir para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, el Tribunal apelado, cumplió también con éste requisito al indicar entre otras cosas:
“igualmente observa este Tribunal la Declaración del Funcionario Policial Jesús Arístides Duque Briceño, en fecha 16 de Enero del 2004, quien expuso ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, según las actuaciones que suministró la fiscalía al Tribunal, que en fecha 26 de Diciembre del recien (sic) pasado año, a esos (sic) de la una y cuarenta y cinco minutos de la tarde, se encontraban en labores de patrullaje por las adyacencias de la Urbanización Los Olivos de esta ciudad cuando le informaron que un patrullero avistó por las adyacencia (sic) de la Estación de Servicio La Boquilla, entrando al Barrio Los Olivos de esta ciudad, un vehículo marca: Chevrolet, Modelo: malibú (sic), Color: Azul, Placas: VEF-086, que coincidían con las características del involucrado en la muerte del Funcionario Jhonny Parra, que por instrucciones el (sic) le dio seguimiento, por encontrarse muy cerca de él logrando darle alcance específicamente en el Barrio Los Olivos Avenida 69 con Calle 67, Frente a la residencia N° 61-63 de esta ciudad y pudo visualizar que el vehículo se estaciono (sic) frente a la vivienda referida en el canal izquierdo de la calzada bajando del mismo el conductor quien llevaba una niña en brazo del lado del co-piloto (sic), una señora con otra niña y del puesto trasero un ciudadano de contextura obesa, de cabello negro, corto lacio, de bigotes, piel trigueña, que todos entraron a la vivienda, que el se acercó con cautela, y que al llegar a la vivienda solicito (sic) al conductor o propietario del vehículo saliendo al encuentro un ciudadano de contextura delgada, alto, aproximadamente de 1.75 de estatura, quien se identificó como Nelson Muñoz y que manifestó ser propietario del mismo, quien conducía momentos antes el vehículo cuestión y portaba en el encinto (sic) de su pantalón un arma de fuego, tipo pistola, color plateada; que él solicitó le permitiera revisar el vehículo y este accedió y procedió a abrir la puerta delantera del co-piloto (sic) se introdujo en el vehículo y notó que estaba limpio color (sic) ambientador fresa como recién lavado y también observó que en la maletera del lado derecho de la cerradura de la misma se encontraba un orificio o entrada por el paso de un proyectil o bala reciente por cuanto aún la pintura se encontraba levantada alrededor del orificio a lo que respondió el ciudadano que esos (sic) fue un disparo que le había efectuado el día anterior en el Barrio Francisco de Miranda, que el le pidió la identificación al ciudadano y resultó ser funcionario activo adscrito al Departamento Policial Olegario Villalobos de la Policía Regional del Estado Zulia, que igualmente apreció dos manchas de fondo color gris en lado (sic) lateral izquierdo y que él le buscaba la calcomanía de Batz Maru que había informado que tenía como característica pero no la tenía, y que se retiró del sitio y posteriormente ese mismo día el oficial Alexander González le informó que había pasado por el lugar donde se encontraba estacionado el vehículo y ya no se encontraba allí; y que al día siguiente se entera de que habían localizado un vehículo involucrado en la muerte de Jhony Parra, y que para su sorpresa era el mismo vehículo que había revisado el día anterior...”

En el mismo orden de ideas, en relación al requisito establecido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que exista: “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, se observa que fue igualmente cubierto por la Juez recurrida, al indicar:
“igualmente con esos mismo (sic) elementos de convicción que se toman en consideración, para considerar (sic) demostrado el Ordinal 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 251 y 252 Ejusdem, y tomando en cuenta que por razones de excepcionalidad el Juzgador o Juzgadora al momento de su decisión debe tomar en cuenta y sopesar la necesidad de una medida dependiendo del análisis del bien jurídico lesionado, el daño social causado, su modo de comisión, la pena y la condición del imputado, que en este caso es un Funcionario Policial Activo situación que pudiese incidir en la buena marcha del proceso y en la comparecencia

Es así como queda demostrado, que la Juez recurrida dictó su decisión ajustada a derecho, indicando clara, explicita y lacónicamente, los hechos y circunstancias que la conllevaron a dictar la privación del imputado NELSON ENRIQUE MUÑOZ ROMERO.
Igualmente, considera necesario la Sala, dejar constancia que al Juez de Control, no se le exige el dictamen de una sentencia, ya que al mismo le está vedado conocer el fondo de los hechos, o de estudiar a plenitud las pruebas que podrían presentarse en el Juicio Oral y Público, y las cuales en virtud de los principios de inmediación, concentración y oralidad, sólo puede conocer el Juez de Juicio, en razón de lo cual lo que realmente se le exige es que la motivación de la decisión que dicte en relación a la Privación Judicial de un ciudadano, deje constancia exacta y precisa del simple cumplimiento de los requisitos ya analizados.
En relación al punto desarrollado en el párrafo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en Sala Constitucional de fecha 14 de noviembre de 2002 expresa:
“…el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos...”.

De tal forma, que hecho el anterior análisis, en relación a la denuncia bajo estudio, se evidencia que la declaratoria de nulidad solicitada bajo este supuesto por la parte apelante es improcedente.
En relación a la denuncia señalada en el particular quinto, señalado ut-supra, y relativo al hecho denunciado por el accionante de que el Juzgado de Control, mediante decisión dictada en fecha 20-01-2004, decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, aportando en esa oportunidad elementos de convicción nuevos no tomados en cuenta por el mismo Tribunal, cuando emitió la orden de aprehensión en su contra, desnaturalizando así el debido proceso, pretendiendo darle cumplimiento a las normas establecidas por el Legislador procesal penal como de imprescindible cumplimiento por parte del Juez de Control, para decretar la privación judicial de una persona; observa este Tribunal Colegiado que como se dijo anteriormente, el imputado fue notificado de los hechos que se le atribuyen, en la audiencia de presentación de imputado, acto en el cual, claramente, luego de ser escuchado el imputado, y de determinar la sustitución o no de la privación judicial, por una medida menos gravosa, el Juez de Control, al encontrarse en una fase de investigación donde no existe un acto conclusivo alguno, puede ampliar su motivación con los elementos que al momento tenga a mano, claro está, siempre y cuando estos hayan sido incorporados al proceso, conformes a las normas previstas en la Ley Adjetiva Penal, más aún cuando en esta fase, el imputado y su defensor, pueden proponer diligencias o promover testigos, si fuera el caso de que existan, tal como lo establece el artículo 125, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual es claro que no se han afectado las garantías constitucionales y procesales del debido proceso y del derecho a la defensa del imputado, las cuales tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se cercenan cuando:
1) Derecho a la Defensa:
“A) “...la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten”. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 02 de fecha 24-01-2001)
B) “... reitera esta Sala que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que estos queden desmejorados”. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 312 de fecha 20-02-2002).
2) Debido Proceso:
“1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda.
2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que les afecte”. (T.S.J. Sala Constitucional Sentencia N° 80 de fecha 01-02-2001)

En el caso de marras, no se evidencia que alguno de estos supuestos se encuentren vulnerados.
Seguidamente y en relación al particular seis, relativo al punto de denuncia mediante el cual el accionante indica que a pesar de que su defendido, ciudadano NELSON ENRIQUE MUÑOZ ROMERO, se pusiera a derecho ante el órgano castrense antes señalado, en fecha 19-01-2004 a las 02:30 horas de la tarde, tal y como se desprende del acta policial N° CR3-GAES-0106, inserta al folio siete (7) de la presente compulsa, no es presentado ante el Juez de Control sino hasta el día 20-01-2004 a las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.); es decir, veintiún horas y veinte minutos después del vencimiento del plazo fijado por el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica igualmente una violación al debido proceso, previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación a este particular si bien es cierto que el señalado artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un lapso preclusivo de 12 horas contadas desde el momento de su detención, para que la persona detenida sea trasladada ante el Tribunal de Control a objeto de rendir declaración, no es menos cierto que el mismo entra en contradicción con el artículo 250 del mismo texto, el cual establece que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, y, siendo éste el fundamento legal que rige los requisitos que deben cumplirse para dictar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, y la cual se encuentra ajustada a la norma constitucional prevista en el artículo 44, numeral 1 de la Norma Hipotética Fundamental, en cuanto al plazo razonable para presentar a un aprehendido ante el juez competente, por lo cual esta Sala en aplicación del control difuso de la constitución, establecido en el artículo 334 el cual deben ejercer todos los Tribunales de la República, le da preeminencia al indicado artículo 250 de la ley penal adjetiva, desaplicando así el artículo 130 antes referido. Y así se decide.
En otro orden de ideas, y en relación a la denuncia inserta en el particular octavo, inherente a al hecho de que en virtud que el hoy occiso ciudadano oficial JHONY JOSE PARRA ZEA, víctima en el presente caso perteneció al Instituto Municipal de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), y que al parecer del recurrente resulta sospechoso el que se le haya permitido a dicho órgano apoye la investigación penal, actuando en el presente caso como si fuese el encargado de llevar a cabo totalmente la investigación, ejecutando actos propios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tales como allanamientos y detenciones sin ordenes previas emitidas por el órgano competente a tales fines, actuaciones éstas realizadas con prescindencia de lo previsto en el artículo 20 de la ut-supra citada Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual señala que las actuaciones recabadas de esta forma: “se considerarán carentes de valor probatorio”, solicitando, sea así declarado por esta Sala bajo las cuales debe orientarse.
En relación a este particular, evidencia esta Sala que en principio no encuentra esta Sala motivo alguno que genere desconfianza sobre las actuaciones que como apoyo prestara la Policía Municipal del Municipio Autónomo San Francisco en la presente investigación, pues de las actas no se evidencian los aspectos negativos o excesos denunciados por el accionante, quien además no produjo prueba alguna que sustentara su afirmación.
Asimismo, es oportuno señalar la doctrina existente en relación al punto discutido, teniendo en tal sentido lo siguiente:
“Desde la constitución hasta el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal se consagra el juez y tribunal imparcial y autónomo. Doctrinalmente se sostiene que sólo el sistema acusatorio puede proveer un juez imparcial, pues el juez inquisidor, al ser juez investigador, acusador y juzgador al mismo tiempo, carece de la imparcialidad necesaria. Alejando al juez y al jurado de la recolección y práctica de las pruebas se asegura, plenamente, la imparcialidad del juzgador en la formación de la convicción. Por disposición constitucional contemplada en el artículo 285, en los ordinales 3° y 4°, se le atribuye al Ministerio Público la investigación de los hechos punibles y el ejercicio de la acción penal, salvo lo establecido en el juzgamiento de altos funcionarios acorde con el artículo 266 ordinal 3° constitucional.
El proceso acusatorio está dominado por el principio enunciado en los términos nemo judex sine actore. Es la acción penal la que excita y promueve la decisión del órgano jurisdiccional. El ejercicio de esta acción se le ha atribuido al Ministerio Público y por ello se llama acción penal pública y oficial, pues, es el encargado en representar el interés de la comunidad. En el proceso acusatorio el titular de la acción penal, el Ministerio Público, es el que tiene que realizar las labores de determinación del delito cometido: como, dónde y cuándo se cometió, quien fue su autor, en que circunstancias y si el autor tiene capacidad de culpabilidad. El juzgador no puede hacer investigación ni buscar pruebas, esos actos si los hace son nulos, porque desnaturaliza el proceso acusatorio. El juzgador es el director del proceso, es garante que se realice el debido proceso, aun cuando tiene facultades de interrogar y pedir aclaratorias, su finalidad no es la acusación sino formarse un cuadro objetivo de la causa sometida a su conocimiento...”. (RIVERA MORALES, Rodrigo. Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Caracas. Editorial Jurídica Santana, 2003: pág. 612).

Por otra parte, se observa que las diligencias de investigación relativas al allanamiento y a la aprehensión, referidas por el accionante en su escrito de apelación, fueron producto de una orden judicial emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, tal y como se evidencia del contenido de las actas que conforman la presente causa, más específicamente de la decisión dictada en fecha 15-01-2004, la cual riela inserta a los folios del 02 al 05 de la misma; en tal sentido, es evidente que tal decisión surgió a partir de la solicitud incoada por el Representante Fiscal, quien como director de la investigación y titular de la investigación penal, tiene tal facultad, así como la de designar al cuerpo policial que considere pertinente, por lo que cualquier impugnación al respecto es materia que debe ser controvertida por las partes en las oportunidades otorgadas por el proceso en las fases intermedia y de juicio, en razón de ello es igualmente improcedente la nulidad de actas solicitada por la defensa en cuanto a este particular. Y así se decide.
Asimismo, en relación al particular noveno relativo al arma de fuego, observa esta Sala que el accionante pretende que la misma ordene el inicio de una investigación en contra de personas que no identifica, y contra las cuales a pesar de señalar escuetamente de ser responsables de uno de los delitos contra la administración de justicia, éste no produjo en su debida oportunidad legal las pruebas necesarias para sustentar tales denuncias, en virtud de lo cual esta Sala no hace pronunciamiento alguno, indicándole además al recurrente, que el Recurso de Apelación, no es la vía legal para interponer una denuncia de esta naturaleza, ya que la misma, en virtud de señalar la presunta comisión de un delito de orden público, debe ser interpuesta directamente ante el Ministerio Público, quien podrá, si así lo estima y es procedente, iniciar la correspondiente averiguación, pues de la revisión que se hiciere de las actas, no se encuentra relación alguna con lo denunciado.
Por último, en relación al particular décimo, relativo a la denuncia inherente al hecho de que el Juez recurrido, a pesar de no ser quien tiene a su cargo el eventual pronunciamiento de condena del imputado, ya lo está condenando, al determinar y afirmar gratuitamente, con evidente violación de la presunción de inocencia y el debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido que: “…es de hacer notar que en esta resolución (la N° 1638-03 del 27-12-2003) y que se da por reproducido en todo su contenido en la presente, se deja constancia de que en el hecho punible participó el vehículo Chevrolet, Modelo: Malibú, Color: Azul, placas VEF-086…”, lo cual es materia de investigación y cuya determinación está a cargo del Ministerio Público, no correspondiéndole al Juez de Control tomar tal actitud en esta fase preparatoria sino la de “controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”.
Vista la anterior denuncia, es menester para esta Sala pasar a definir lo que significa la garantía de presunción de inocencia, y en tal sentido tenemos que el numeral 2 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, establece lo siguiente:
“Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.
En relación a esta garantía constitucional la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que el ámbito de protección de dicha norma abarca:
“…Cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
“...El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe dársele al imputado a lo largo de todo el proceso” (Sala Constitucional T.S.J. Sentencia N° 1397 de fecha 07-08-2001).

De tal forma que esta garantía constitucional se ve afectada o disminuida, cuando mediante cualquier acto procesal, bien sea de trámite o de mera sustanciación, y, sin habérsele dado la oportunidad procesal al imputado o acusado de desvirtuar en un Juicio Oral y Público, y más específicamente, a través de la apertura de un debate contradictorio que guarde todas y cada una de las garantías procesales establecidas en la Carta Política Fundamental y en la norma adjetiva penal, los hechos que se le imputan, se emita de una u otra forma algún concepto que precalifique la intervención de éste, bien sea como autor o partícipe en el acto positivo o negativo que se le atribuye.
Una vez realizado este análisis, no se evidencia de actas alguna circunstancia que permita determinar a este Tribunal Colegiado, que el principio que garantiza el derecho de que todos y cada uno de los ciudadanos que se encuentren señalados de haber participado en la comisión de algún hecho punible, sean presumidos inocentes hasta tanto se compruebe su culpabilidad, haya sido cercenado por persona u órgano jurisdiccional alguno, ya que si bien es cierto que la Juez recurrida señala en su decisión “…es de hacer notar que en esta resolución (la N° 1638-03 del 27-12-2003) y que se da por reproducido en todo su contenido en la presente, se deja constancia de que en el hecho punible participó el vehículo Chevrolet, Modelo: Malibú, Color: Azul, placas VEF-086…”, tal aseveración, es hecha sobre un objeto incautado en el decurso de la investigación, y no así sobre el imputado de autos, en razón de lo cual, entendiéndose que tal garantía sólo puede ser cercenada cuando, como se dijo anteriormente, se emita de una u otra forma algún juicio de valor sobre la intervención del imputado, bien sea como autor o partícipe en el hecho criminógeno que se le atribuye, lo cual debe entenderse es inherente únicamente a la persona humana, no así a los objetos o bienes relacionados con la investigación.
En virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos, considera este Tribunal Colegiado, que lo procedente en derecho en el presente caso es, declarar sin lugar el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado en ejercicio JORGE RAMÍREZ GUIJARRO, actuando con el carácter de defensor del imputado NELSON ENRIQUE MUÑOZ ROMERO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20-01-2004, en la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de consecuencia, confirmar el contenido de la decisión recurrida . Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano JORGE RAMÍREZ GUIJARRO, Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.565, titular de la cédula de identidad N° 4.750.308, con domicilio procesal en la Urbanización La Trinidad, calle 55, casa N° 15º-06, frente al bloque N° 1, diagonal a Pastelitos Monserrate, de esta ciudad, actuando con el carácter de defensor del imputado NELSON ENRIQUE MUÑOZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.006.310, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20-01-2004, en la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el mismo fuera señalado por la Vindicta Pública de aparecer incurso presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JHONNY JOSE PARRA ZEA.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, Regístrese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VÍLCHEZ RÍOS

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 050-04.-

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VÍLCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa-2191-04
DCL/rómulo.-

La suscrita Secretaria de la Corte de Apelaciones Sala Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. LAURA VÍLCHEZ, certifica que las anteriores copias son fieles y exactas de su original, la cuales cursan inserta a la causa No. 3Aa 2191-04, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código Procedimiento Civil. ASI LO CERTIFICO, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil cuatro.
LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VÍLCHEZ RIOS