TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA No. 3
Maracaibo, 12 de febrero de 2004
193° Y 144°

RESOLUCIÓN N° 034-04
PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DANILO MAVAREZ CASTILLO, Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada de fecha 24 de diciembre de 2003 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó la nulidad absoluta de las actas policiales realizadas por los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de San Francisco, y la libertad plena de los ciudadanos CARLOS LUIS RODRÍGUEZ VALERA, JEAN EBERT CAMARGO RAMÍREZ, REINALDO SEGUNDO LÓPEZ y MIRTHA CANDELARIA RAMIREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su apelación en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del referido código penal adjetivo.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza Dra. Silvia Carroz de Pulgar. Asimismo, por auto de fecha 2 de febrero de 2004, se admitió el recurso interpuesto como apelación de autos; sin embargo, el 3 de febrero de 2004 asume la ponencia quien con tal carácter suscribe la misma, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El recurrente indica que la decisión dictada por la Juez de Control, causa un gravámen irreparable a la investigación llevada por el Ministerio Público, según lo expone:
"…puesto que se fundamenta el Juzgador en que el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de San Francisco no cumplió con la forma que establece el Artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la inspección de determinados lugares o recintos, los cuales necesitan la presencia de alguna persona, en el caso que se tratara de los imputados, siempre que no estuviera presente su defensor, razón por la cual el Tribunal declaró la nulidad absoluta de la actuaciones ...(omissis)…De ninguna manera puede interpretarse el Artículo (sic) 202 de la norma adjetiva de una forma rígida que haga imposible su cumplimiento, pues al realizar este procedimiento entran en juego diversos factores que el funcionario actuante debe tomar en cuenta como el hecho de que estaba en presencia de un delito flagrante, es decir, estaba amparado en las excepciones del artículo 210, ordinal 1ro (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, o sea, para impedir la perpetración de un delito, con el resultado de no solo haber incautado presuntas Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sino también dinero en efectivo, el cual proviene presuntamente de la comercialización de dichas sustancias, asimismo, no se evidencia que hayan sido vulnerados los derechos de intervención, asistencia y representación de los imputados que puedan acarrear la nulidad absoluta del acto establecida en el Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Es la investigación ordenada por el Ministerio Público la que se encargará de determinar con más detalle las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, recordemos que la finalidad del proceso no es el proceso en sí mismo, sino establecer la verdad de los hechos tal y como lo establece el Artículo (sic) 13 del Código Orgánico Procesal Penal y el 257 de nuestro texto Constitucional al indicar que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, en el caso que nos ocupa no existió omisión alguna de las formas que pudieran viciar de nulidad absoluta las actuaciones, por el contrario los funcionarios policiales estaban en presencia de un delito flagrante a pesar de que la Fiscalía del Ministerio Público solicito (sic) la aplicación del Procedimiento (sic) ordinario para poder aprehender con posterioridad a los participes (sic) o cómplices de este delito (omissis)".

Del mismo modo, el representante del Ministerio Público solicita la revocatoria del auto mediante el cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declara la nulidad del acta policial de fecha 24 de diciembre de 2003, ya que recoge las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales los funcionarios actuantes decomisaron la presunta droga y el dinero en efectivo, e igualmente pide la Vindicta Pública se le otorgue plena validez a la referida actuación policial.

II. DE LA CONTESTACIÓN HECHA POR LA DEFENSA:
El abogado defensor Dr. JOSÉ ALBERTO MADRIZ, interpuso la contestación alegando lo siguiente:
"Después de un minucioso y exhaustivo estudio de las actas procesales, apegado a la mas (sic) estricta legalidad a tenor Art. 282"control (sic) judicial". A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República (sic), tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República (sic); y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
En cuanto al pronunciamiento de la apelación de la representación fiscal la defensa observa lo siguiente:
Ø Clara he (sic) inequívoca visión, y vicios inquisitivos por parte de funcionario fiscal 24 del Ministerio Publico (sic), en el cual no se observa la posición de esta (sic) como parte de buena fe.
Entiende la defensa, que aclarar con pulcritud, sin errores ni equívocos, el Articulo (sic) 282 del COPP pudiera generarse sendas contradicciones llenando paginas (sic) y paginas (sic) de riquísima sabiduría jurídica donde inmensos lagos, lagunas, o vacíos que hoy representa nuestro código (sic) Orgánico Procesal penal (sic) serian (sic) satisfechos por nuestra inquietud y dinamismo jurídico. Mas (sic) aun (sic) adecuar esta realidad del Artículo (sic) 202 al caso concreto y delicado que es la fragancia (sic), en un procedimiento de drogas donde abunda reiteradas jurisprudencias de cómo se han de hacer las actuaciones policiales, fiscales y judiciales, pues es bien cierto que para que se consolide estas pretensiones a tenor del Art. 34 de la ley (sic) orgánica (sic) sobre sustancias (sic) estupefacientes (sic) y psicotrópicas (sic), se requieren, precisión por parte de los funcionario (sic) policiales actuantes, así como y a manera de ilustración que no es el punto especifico (sic) pero nos dará luces al alegato de la defensa, como es, No (sic) basta con lo incautado en el procedimiento para tipificar o por lo menos presuponer que estamos en presencia de lo señalado en el Art. 34 de la mencionada ley de Drogas (sic), se requieren otros elementos que se tienen que tomar en cuenta tales como balanza, pesa, dos testigos presenciales del hecho, o procedimiento a realizar, entre otras; así como también tener la certeza firme y precisa de la individualización del imputado, (sic) que al caso concreto se desconoce Y (sic) que la sabia corte de apelaciones con imperfección inequívoca nos pudiera lesionar.
Ahora bien, el punto en cuestión es el siguiente tomando en cuenta lo dicho anterior mente (sic). "Un texto fuera de contexto genera un pretexto". La defensa no entiende como es que la fiscalia (sic) 24 del Ministerio Publico (sic), olvida que en la fase de control el juez (sic) no le interesa saber del fondo ni mucho menos pronunciarse y por supuesto, el juez de control no le va a decir ni enseñar al fiscal X Y ó Z su trabajo ni tampoco a los cuerpos policiales "entes peligrosos, (sic) formados y temerarios" en cuanto a realizar sus actuaciones. Ya que parte de la misión de un juez de control es que se respete el Estado de Derecho, Salvaguarde la Seguridad Jurídica, no violen los Derechos y Garantías Constitucionales, se respete el Debido Proceso, y sobre todo deslastrarnos de esa mentalidad tercer mundista (sic) inquisitiva, perversa en aras de un supuesto delito donde personas inocente (sic) "me tome la molestia de investigar" estarían meses privados de su libertad, para obligarlos INDIRECTAMENTE a mentir por la desesperación del hacinamiento, encierro, creyendo que de esta manera les va mejor admitiendo los hechos, en el mejor de los casos, con un cambio de calificativo a posesión, pues caprichosamente las fiscalia (sic) nos daría un mejor trato según estos en aras de lo que ya aburrido esta (sic) la defensa de oír, que son los representantes del Estado velando por sus intereses, por ende con derecho a presionar a la colectividad y a los jueces mediocres de posibles apelaciones intimidaciones estériles, olvidándose la fiscalia (sic) sin animo (sic) de manifestaciones ególatras o temerarias lo siguiente. Si bien es cierto que el Ministerio Publico (sic) representa los Intereses del Estado, muy bien, y Gracias a Dios por eso, pero yo hago unas preguntas ¿Quien (sic) autoriza al Estado? , (sic) ¿Dónde (sic) queda el contrato de Roussou que nosotros firmamos para que el Estado forme, cree, construya entes públicos como la fiscalia (sic), entre otros para mejorar la calidad de vida del Venezolano?, No para que destruya ni destroce creencias valores, y principios en aras de que estos señores pueden conocen (sic) y saben del COPP, privando de libertad "por quitarme una pajita", pretender con argumentos muy sutiles filosos, y de mucho peso como es el Art. 202 Mal Interpretado. Sentir tenaz del (sic) 202 del COPP como las hojillas abriendo corazones justos, inocentes sin importar quien caiga, olvidando eso de acusatorio no importando nada, caiga quien caiga, la verdad le asiste a la defensa y Dios es mi testigo y Jesucristo mi Abogado no necesito otro. Por todo lo expuesto es que considero que la decisión de este tribunal Cuarto en funciones de control esta (sic) ajustado a las mas (sic) estricta legalidad desde el punto de vista de las funciones de control." (Las negrillas y el subrayado son del recurrente).

Más adelante solicita el defensor:

"Por todas las razones antes expuestas solicito con el máximo respeto y acatamiento se mantenga todos y cada uno de los pronunciamientos de la ciudadana juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de control.
A su vez solicito declare inadmisible el escrito de apelación formalizado por el ciudadano fiscal 24 del Ministerio Publico (sic) por ser contrario al verdadero espíritu propósito y razón del legislador cuando diseño (sic) creo (sic) y formulo (sic) el Novísimo Código Orgánico Procesal Penal".

III. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA:
Por su parte, el fundamento de la decisión impugnada dice textualmente:
"…Este Tribunal oídos los alegatos de la Representación Fiscal, de los Imputados y las Defensas (sic), hace necesario hacer (sic) las siguientes consideraciones una vez verificada y revisada las actas policiales suscrita (sic) por los funcionarios BOHORQUEZ LINO No. 124 y HUGO BARBOZA No. 053, adscritos a la Policía Municipal de San Francisco que en fecha el día (sic) 23 de Diciembre (sic) del presente año, (omissis) desde la cual en cuyo contenido (sic) no se evidencia la presencia de testigo que habiten o se encuentran en le (sic) lugar donde se efectuó la inspección hecho este que violentando de forma lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece "mediante (sic) la inspección de la policía… se comprobara (sic) el estado de los lugares…, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean d utilidad para la investigación del hechos… (sic) se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentra en le (sic) lugar donde se efectúa …". Ahora bien violentándose de esta manera este requisito indispensable para referido (sic) a la formalidad necesaria para la practica (sic) de inspección de lugar y la inspección de persona, (sic) consecuencialmente se han violado las garantías constitucinales referidos a la INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO y LIBERTAD DE INFORMACIÓN, (sic) (¿?) previstas en los artículos 47 y 60 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se puede concluir que el procedimiento policial que le ha dado inicio a la presente investigación se realizó en contravención a lo de las (sic) formas establecidas en nuestra norma adjetiva; por los (sic) que lo procedente en derecho decretar (sic) la NULIDAD ABSOLUTA del Acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal (sic) San Francisco Oficiales BOHORQUEZ LINO y HUGO BARBOZA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 191 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 190 todos del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECLARA". (Negrilla del Tribunal recurrido).

Más adelante la Juez a quo señala:
"PRIMERO: Se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Representación Fiscal, en cuanto a que se le decrete a los Imputados (omissis) la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el (sic) artículos 250, 251 y 252 del Código, ya que este Tribunal ha declarado la nulidad absoluta de las actas policiales de conformidad a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis) TERCERO: En cuanto a la solicitud Fiscal referida a la calificación de la flagrancia y a la aplicación del procedimiento ordinario; este Tribunal observa que uno de los efectos de la nulidad absoluta es la nulidad de todos los actos que devengan de ello y mal puede acordarse un tramite (sic) de proceso cuando no existe el procedimiento policial que daría origen a un posible procedimiento penal…”.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Vistos los alegatos formulados por el recurrente, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: El apelante afirma que la Jueza a quo se basó en la falta de cumplimiento por parte de los funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco, de formas establecidas en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, y que de ninguna manera puede hacerse una interpretación rígida de la norma adjetiva, ya que haría imposible su cumplimiento; toda vez que al realizar el procedimiento anulado, debían tomarse en cuenta diversos factores que el funcionario actuante enfrentaba, como el hecho de que estaba en presencia de un delito flagrante, es decir, estaba amparado en las excepciones del artículo 210, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, para impedir la perpetración de un delito.
El artículo 47 de la Constitución de 1999 consagra la “inviolabilidad del hogar doméstico”, dejando a salvo la posibilidad de allanar sólo cuando se desea impedir la perpetración de un delito. Así lo sostuvo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fechas 26 de julio de 2000 y 11 de octubre de 2000: “... La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico, que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito...” (Oscar Pierre Tapia. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Caracas, Editorial Pierre Tapia, 2000).
Esta norma constitucional debe concordarse en su contenido con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las excepciones para practicar un allanamiento sin orden escrita judicial, entre las cuales señala en su numeral 1º el supuesto “para evitar la comisión de un hecho punible”, exigiendo como único requisito que se deje constancia en el acta los motivos que determinaron el allanamiento sin orden previa. En este orden de ideas, la legislación española permite a los agentes de policía proceder de propia autoridad a registrar el lugar o domicilio de presuntos responsables de actos delictivos, con la obligación de dar cuenta inmediata al Juez competente indicando las causas que lo motivaron (artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificada por la Ley Orgánica de 1988). Y esto es así porque
“... objetivamente, tampoco se puede permitir que en casos extremos como la perpetración actual de un delito no pueda ser allanada una morada o recinto privado sino mediante orden judicial obligatoria, ya que ésta diligencia impediría la actuación oportuna de los órganos de control social formal pertinentes, llámense funcionarios de cuerpos de investigaciones penales, sean éstos policías estadales, guardias nacionales, policías técnicos, etc.” (Luis Miguel Arismendi. “CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO COMENTADO”. Mérida, Arismeca Editorial, 2000: p. 159).

El mismo criterio lo expresó en el voto salvado el Magistrado Angulo Fontiveros, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y la cual se comparte plenamente en sus argumentos, pues “... la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan a que sin orden judicial se allane un hogar para impedir la perpetración de un delito” y, por otra parte, “Las declaraciones de los testigos presenciales en el allanamiento le otorgan eficacia probatoria al acta de allanamiento” (Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal: Sentencia No. 1343, de fecha 25 de octubre de 2000).
Visto así, esta Sala observa que la aprehensión de los ciudadanos CARLOS LUIS RODRÍGUEZ VALERA, JEAN EBERT CAMARGO RAMÍREZ, REINALDO SEGUNDO LÓPEZ y MIRTHA CANDELARIA RAMIREZ, se produjo dentro del marco de la flagrancia, entendida como el delito "que se esté cometiendo o que acaba de cometerse" (Véase el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal). Según el criterio de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, el delito flagrante "…es la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra Iván Salguero Vega), por lo que este Tribunal Colegiado observa que están dados todos sus requisitos para que se establezca la flagrancia, a saber:
"1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.
2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y
3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (omissis).
La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:
“La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro´”. (Idem).

En este sentido, se debe tener en cuenta que el derecho a la inviolabilidad del domicilio de una persona y de todo recinto privado, implica como regla general, la imposibilidad de la entrada y registro sin orden judicial previa; pero en este caso, la flagrancia constituye una excepción a esa regla, dada la inmediatez del peligro o la lesión a los demás bienes jurídicos protegidos por el derecho, que involucran el orden público y el interés colectivo para su restitución. Por lo tanto, exigir una orden judicial en los casos de flagrancia es subordinar, en cierto modo, el interés colectivo al interés privado.
En consecuencia, quienes suscriben consideran que la actuación de los funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio San Francisco LINO BOHORQUEZ, HUGO BARBOZA, ALVARO MARÍN y DIOMARA AMAYA, en la persecución y aprehensión de los imputados de actas, no constituye una transgresión al derecho a la Inviolabilidad del Domicilio previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues su conducta encuadra dentro de las excepciones previstas en el ordinal 1º del artículo 210 del código penal adjetivo vigente, tal como lo sostuviera el Fiscal recurrente. Y así se decide.
SEGUNDO: Por otro lado, se impugna la decisión del Tribunal a quo, por la exigencia del cumplimiento de formas previstas en el artículo 202 del Código Penal adjetivo, en la práctica de la Inspección realizada por el funcionario de la Policía del Municipio San Francisco, RODOLFO VILORIA, en fecha 24 de diciembre de 2003. Sobre este particular, es necesario acotar que el cumplimiento de las formas esenciales instauradas por el legislador en cualquier clase de procedimiento, representan una garantía en sí mismas ya que constituyen la certeza en el modo y las formas en la aplicación del derecho, y esta importancia se magnifica, cuando se trata del proceso penal donde se pone en juego la libertad de una persona. En el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal se establece:
"Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o de la individualización de los partícipes en él.
De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán todos los que sean útiles.
Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese consentimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado, y, a falta de éste cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al Fiscal del Ministerio Público (omissis)" (Subrayado de la Sala).

La inspección es parte de la actividad probatoria en el proceso penal, donde se busca la captación sensorial del "sitio del suceso", para constatar el estado del lugar, objetos, rastros etc., dejados por el autor o autores del hecho delictivo, con el objeto de definir así la fase externa del iter criminis y determinar igualmente el cuerpo del delito.
Cuando el legislador exige testigos en el acto de inspección, lo hace como garantía a la imparcialidad y objetividad de quienes realizan la labor probatoria, no se quiere decir con ello, que se presume la mala fe de los funcionarios policiales; se trata en cambio de resaltar la transparencia en su actuación como vigilantes del orden y del cumplimiento fiel a las leyes de la República y sobre todo garantizar, con la presencia del defensor -en los casos previstos en la norma transcrita ut supra- la vigilancia en el cumplimiento de los derechos de los imputados, derechos que interesan a la colectividad. Este requisito representa un punto intermedio entre el uso desmedido de la fuerza y una exagerada protección del derecho de los individuos que conlleva a la impunidad.
En este orden de ideas, el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, plantea la rigidez que debe envolver las normas reguladoras del Régimen Probatorio en el proceso penal venezolano, cuando textualmente señala: "Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código." (Subrayado de la Sala).
Este Tribunal de Alzada, considera que la omisión de la presencia de los testigos, de quien habita la vivienda o del defensor de los imputados, constituye una falta imposible de sanear porque vulnera el derecho a la defensa y la objetividad que debe imperar en todos los actos del proceso, por lo que no es convalidable. Por ello esta Sala estima que le asiste razón a la juzgadora a quo, cuando evaluó la inexistencia en actas de la presencia de testigos, de los habitantes de la vivienda donde se encontró la evidencia material o del defensor de los imputados detenidos en flagrancia, y como se ha afirmado anteriormente, esta exigencia constituye una forma esencial, sin la cual no puede dársele valor probatorio al acta de inspección suscrita por el oficial RODOLFO VILORIA, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, toda investigación criminal se inicia porque ha habido un hecho que produjo lesión a un bien jurídico y la conducta es subsumible en algunos de los tipos contenidos en la Ley Penal, es decir, que el Órgano Policial en la presente causa dirigió su esfuerzo en la búsqueda de pruebas que le permitieran establecer fehacientemente tal hecho punible. Esta función instructora de fijación de elementos no puede pretender jamás bastarse a sí misma, deberá observar las reglas procedimentales, a fin de resguardar los intereses del Estado contra quien presuntamente se ha cometido un hecho que reviste responsabilidad penal. Así, la labor a realizar en esta primera fase es la de efectuar el primer contacto con la materialidad física del delito, esto es, ubicar el teatro del hecho, colectar todo lo necesario y conservarlo, para que sobre el material obtenido se puedan realizar las pruebas pertinentes. Es de señalar que si el trabajo indagatorio lo comienza la policía, es obvio que tiene que tomar las previsiones pertinentes para asegurar y custodiar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produce el hecho punible y así individualizar y asegurar para el proceso, los distintos aspectos que posibiliten determinar los hechos o el hecho a que se refiere la imputación, teniendo en cuenta como norte de su actuación profesional preservar los derechos y garantías que el Estado ha impuesto en aras de resguardar a sus ciudadanos dentro de un Estado Social de Derecho.
En este orden de ideas, es preciso recordar lo establecido en los Artículos 19 y 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que a la letra dice:

“Artículos 19: El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, comprobará mediante inspecciones el estado de los lugares públicos, cosas, rastros, y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, así como garantizar la identificación de las personas, que pudieran brindar información que contribuya con la investigación.
Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que participaron en la inspección, elaborarán un informe contentivo de lo actuado, donde describirán los elementos tomados en cuenta a los efectos de la investigación. El referido informe será remitido a la brevedad al Ministerio Público.
La realización de inspecciones por parte de los funcionarios que componen el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se regirá de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el presente decreto Ley y su Reglamento.
Artículo 21: Las informaciones que obtengan los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acerca de la perpetración del hechos delictivos y de la identidad de sus autores, como demás partícipes, deberán constar en actas que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado. En dicha acta debe señalarse las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometió el hecho, así como los demás elementos que pudieran ser de utilidad para la investigación”.

Por lo tanto, esta Sala considera que la falta de testigos instrumentales para presenciar la práctica de la inspección in commento por los funcionarios actuantes es una causa de nulidad absoluta conforme a los artículos 190 y 191del Código Orgánico Procesal Penal, que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso. Y así se decide.
TERCERO: En lo que respecta a la detención de los ciudadanos CARLOS LUIS RODRÍGUEZ VALERA, JEAN EBERT CAMARGO RAMÍREZ, REINALDO SEGUNDO LÓPEZ y MIRTHA CANDELARIA RAMIREZ, ésta se hizo con estricta observancia a la ley bajo los supuestos de la flagrancia, por lo cual no está viciada de nulidad tal como lo dijo la Jueza Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal; en lugar de ello lo que corresponde, es pronunciarse sobre la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público en el acto de presentación, tomando en cuenta que la nulidad del acta de inspección concierne únicamente a la fijación de la evidencia física y no a la aprehensión de los referidos ciudadanos, ni a la incautación de los rastros materiales dejados por los aprehendidos, tal y como se expresa en el Acta Policial de fecha 24 de diciembre de 2003, que corre inserta al folio dos (2) de la presente causa, cuando señala:
"…una vez restringidas todas las personas revisamos el lugar donde habían arrojado los objetos y pudimos constatar que se trataba de cuarenta (40) envoltorios de trozos de pitillos contentivo en su interior de polvo de color beige de presunta droga y un envoltorio de restos vegetales, al igual (sic) la cantidad de seis (06) recortes de pitillos vacíos; así mismo en la parte trasera del patio específicamente escondidos en un árbol de mango encontramos un fajo de billetes de diferentes denominaciones, y una lunchera con varios pitillo y dos comprobantes de cédula de identidad…"

Por lo que la aprehensión en flagrancia y la incautación de la presunta sustancia prohibida no están viciadas de nulidad y, en consecuencia, tienen todo su valor probatorio en el proceso penal que sigue Estado en contra de los ciudadanos CARLOS LUIS RODRÍGUEZ VALERA, JEAN EBERT CAMARGO RAMÍREZ, REINALDO SEGUNDO LÓPEZ y MIRTHA CANDELARIA RAMIREZ. Y así se decide.
CUARTO: Igualmente se observa, que en la parte dispositiva de la decisión recurrida, el Tribunal a quo hizo el siguiente pronunciamiento:
"CUARTO: Se acuerda la incineración de un envoltorio de material sintético transparente, contentivo en su interior de restos vegetales, color marrón de la presunta droga MARIHUANA, de 40 envoltorios de material sintético color blanco color blanco (sic) con rayas de diversos colores, tipo pitillo contentivo en su interior de un polvo color beige de presunta droga, seis envoltorios de material sintético color blanco con rayas de diversos colores, del tipo pitillo los cuales se encontraban vacíos, una lunchera contentiva de 15 pitillos con rayas de diversos colores. QUINTO: S (sic) ordena oficial (sic) al Banco Central de Venezuela a los fines de poner a las (sic) orden de esa banca la cantidad de SEISCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES, decomisados en el presente procedimiento (omissis)".

Como se observa, el Tribunal a quo ordenó la incineración de los envoltorios incautados y las sustancias contenidas en ellos, por lo que esta Sala observa que si bien son sustancias prohibidas por la legislación venezolana, no puede el Tribunal de Control recurrido ordenar la incineración de tales sustancias hasta que exista una sentencia sea condenatoria, absolutoria o donde se decrete el sobreseimiento de la causa la cual tenga carácter de cosa juzgada, pues hasta ese entonces, el material colectado constituye una evidencia fundamental en el proceso del cual se trate. En consecuencia, esta Sala de Alzada revoca tal decisión y ordena al Tribunal a quo que oficie inmediatamente y con carácter de urgencia a los organismos competentes, dejando sin efecto su orden de incineración y se ponga a disposición de ese Tribunal las sustancias incautadas para proseguir con las demás fases del proceso penal. Y así se decide.
QUINTO: Igualmente el Tribunal recurrido ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela, a los fines de poner a la orden de esa banca el dinero decomisado en el procedimiento anulado. En este caso considera esta Sala que el dinero incautado también es parte de la evidencia encontrada en el sitio del suceso, y por lo tanto se debe dejar el dinero decomisado a la orden del Tribunal a quo, para seguir las reglas establecidas en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose al Banco Central de Venezuela como depositario de la mencionada cantidad de dinero. Y así se decide.
Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado DANILO MAVAREZ CASTILLO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 24 de diciembre de 2003, y REVOCAR PARCIALMENTE la decisión impugnada, mediante la cual ese Tribunal recurrido declaró la nulidad absoluta de las actas policiales realizadas por los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de San Francisco, y de la Libertad Plena de los ciudadanos CARLOS LUIS RODRÍGUEZ VALERA, JEAN EBERT CAMARGO RAMÍREZ, REINALDO SEGUNDO LÓPEZ y MIRTHA CANDELARIA RAMIREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo tanto, esta Sala mantiene la nulidad absoluta declarada por el Tribunal a quo sobre el Acta de Inspección signada con el número PSF-AI-2943-2003 de fecha 24 de diciembre de 2003, y otorga plena validez al Acta Policial de fecha 24 de diciembre de 2003 suscrita por los oficiales LINO BOHORQUEZ y HUGO BARBOZA, donde se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, por estar demostrada la flagrancia del delito que se les imputa. En consecuencia, se le ordena al Juez de primera instancia librar las correspondientes boletas de aprehensión, y seguir el respectivo procedimiento establecido en el código penal adjetivo, en los casos de flagrancia. Así mismo se ordena al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, oficiar Inmediatamente y con carácter de urgencia a los organismos competentes, dejando sin efecto su orden de incineración, y para que ponga a disposición de ese Tribunal las sustancias incautadas, las cuales constituyen parte de la evidencia material en el proceso penal que se sigue. Del mismo modo, se ordena al Tribunal a quo, oficiar al Banco Central de Venezuela para que ponga a disposición de ese Tribunal el dinero decomisado, es decir, la cantidad de SEISCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES, designándose a la referida banca como depositario del dinero. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por interpuesto por el Abogado DANILO MAVAREZ CASTILLO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 24 de diciembre de 2003. SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión impugnada dictada por el referido Tribunal a quo, manteniendo la declaración de nulidad absoluta del Acta de Inspección signada con el número PSF-AI-2943-2003 de fecha 24 de diciembre de 2003, y otorgando plena validez al Acta Policial de fecha 24 de diciembre de 2003 suscrita por los oficiales LINO BOHORQUEZ y HUGO BARBOZA, donde se deja constancia de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos CARLOS LUIS RODRÍGUEZ VALERA, JEAN EBERT CAMARGO RAMÍREZ, REINALDO SEGUNDO LÓPEZ y MIRTHA CANDELARIA RAMIREZ. TERCERO: ORDENA al Juez de origen librar las correspondientes boletas de aprehensión, y seguir el respectivo procedimiento establecido en el código penal adjetivo en los casos de flagrancia. CUARTO: ORDENA al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, oficiar para que las sustancias incautadas y el dinero decomisado, es decir, la cantidad de SEISCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES, sean puestas a su disposición, designando al Banco Central de Venezuela como depositario del referido dinero.
QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO Y REVOCA PARCIALMENTE LA DECISIÓN APELADA.
Publíquese, Regístrese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LA SECRETARIA,

Abogada LAURA VÍLCHEZ RÍOS

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 034-04.

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VÍLCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa 2160-04
RCO/grh

La suscrita Secretaria de la Corte de Apelaciones Sala Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. LAURA VÍLCHEZ RIOS, certifica que las anteriores copias son fieles y exactas de su original, las cuales cursan inserta a la causa No. 3Aa 2160-04, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código Procedimiento Civil. ASI LO CERTIFICO, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil cuatro.
LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VÍLCHEZ RIOS