TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 3
Maracaibo, 10 de febrero de 2004
193º y 144º
DECISIÓN Nº 30-04
PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FREDDY FERRER MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.682, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano OSCAR ENRIQUE LÓPEZ, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar efectuada el día 04-12-2003, por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó la apertura a juicio oral, la procedencia de mantener la Medida Cautelar de Privación de Libertad en contra de su defendido, a quien se le imputa los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 407, 407 en concordancia con el artículo 80, artículo 415 y 282, todos del Código Penal, cometidos en perjuicio de los ciudadanos MIGUEL JHON GONZÁLEZ, GUSTAVO FERNÁNDEZ, JOSÉ FACUNDO GONZÁLEZ y del ESTADO VENEZOLANO; y se resolvió admitir todas las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, rechazando el testimonio del ciudadano HENRY LUIS FINOL GONZÁLEZ, quien fue ofrecido como testigo por la defensa. Dicha apelación fue fundamentada en los numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma; designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo por auto de fecha 03-02-2004, se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA:
1. El recurrente en su escrito de apelación señala que durante la audiencia de presentación de su defendido OSCAR ENRIQUE LÓPEZ, éste narró en forma amplia y dramática la forma en la que ocurrieron los hechos, oponiendo una excepción de hecho, como lo es el “Estado de Necesidad”, contemplado en el artículo 65, numeral 4º del Código Penal vigente, y la cual constituye una causa de justificación.
2. Indica el recurrente que su defendido se encuentra amparado por dicha causal de justificación, el cual lo exime de responsabilidad penal, pues al momento de explanar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, narró lo siguiente:
“...cuando yo me devuelvo pasa un muchacho por detrás, me pasa una botella fría por la oreja, y yo le dije que respetara, que él no me conocía a mí, y él me dijo que si no me había gustado... se me insinuó otro que estaba con él ahí... entonces él me dijo que si iba a murmurar, yo le (sic) dije que se quedaran tranquilos, ...cuando yo vi que otro le dijo así, yo camino tres pasos atrás, para dar la vuela para irme, me agarró uno por detrás, y el otro brincó para sacarme la pistola, cuando él me agarra la pistola yo le echo garra también, entonces me cayeron varios, entonces comenzamos a forcejear, fue cuando sonó un disparo para abajo, luego volvió a sonar otro disparo, yo pensé que fue en el pié que estaba herido, ellos siguen forcejeando conmigo y suena otro disparo, hubo uno que gritó está muerto, pero como yo los tengo a todos ellos encima no dejan ver, y el único que veo yo es que está herido en el pié, cuando yo me los quito de encima, yo salí corriendo de una vez, entonces la multitud de gente se me pegaron atrás tirándome piedras, palos, ellos lo que querían era lincharme...Afortunadamente no lograron quitarme el arma, porque si me la hubiesen quitado el muerto hubiese sido yo”.

3. En razón a la anterior exposición, la defensa arguye que el ciudadano OSCAR LÓPEZ se vio constreñido por la necesidad de salvar su integridad física en el lugar donde ocurrieron los hechos, constituyendo una situación de peligro grave, inesperada e inminente, no provocada ni causada por el imputado de autos, pues fueron varios los agresores, todo lo cual demuestra que la conducta de su defendido está despojada de antijuricidad, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones declare la causal de justificación a favor del ciudadano OSCAR LÓPEZ, pues existe una duda razonable en cuanto a la imputación hecha por el Ministerio Público, por lo que debería acoger la calificación menos gravosa para el imputado, cual es la de HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, tipificado en el artículo 424 del Código Penal venezolano.
4. Por otra parte, la defensa alega que en actas no existe ninguna prueba fundada que permita desvirtuar como falsa o inverosímil la excepción de hecho invocada en la confesión “calificada” hecha por su defendido, por lo que es forzoso admitir que el imputado tiene derecho a someterse a la persecución penal en régimen de libertad, motivos por los cuales solicita le concedan a su defendido el Beneficio de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 9 y 243, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y sea sustituida por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 ejusdem, tomando en cuenta su escasos recursos económicos, que no representa peligro de fuga, debido a su comprobado arraigo en el país, ni riesgo de obstaculizar la investigación de la verdad.
5. Manifiesta el accionante, que el pedimento procesal tiene sus antecedentes legislativos en Venezuela, a través de dos (2) instrumentos legales: a) La ley de Beneficios en el Proceso Penal, promulgada en fecha 10-08-93, hoy derogada, en cuyo artículo 6, el legislador patrio le reconoció al imputado su legítimo derecho a ser procesado en Régimen de Libertad, cuando de las diligencias sumariales practicadas surjan fundadas presunciones que podían quitarle al hecho el carácter de punible; b) La ley de Libertad Provisional Bajo Fianza, promulgada en fecha 09-12-92, hoy derogada, en su artículo 6, parágrafo primero, el legislador consagró al imputado el derecho de someterse a la Persecución Penal Judicial, en Régimen de Libertad, cuando en la etapa sumarial del proceso, se le imputara la comisión del delito de Homicidio y existiera alguna causal de justificación establecida en Código Penal.
6. Invoca el recurrente, el concepto criminalístico comentado a favor de su defendido, ya que este ha alegado la causal de justificación “Estado de Necesidad”, que no ha sido desvirtuada como falsa ni inverosímil, la cual será apreciada y valorada por el Juez de Juicio en la fase del Juzgamiento, durante el debate probatorio; lo que lleva a la defensa a solicitar a esta Corte de Apelación, le sea concedida al imputado OSCAR ENRIQUE LOPEZ, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, que no sea de imposible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 263 en concordancia con el 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
7. De igual modo, el accionante impugna la decisión recurrida, debido a que la Juez a quo se limitó a expresar, en el considerando “Cuarto”, lo siguiente:
“…se declara sin lugar la solicitud efectuada por el abogado defensor del imputado OSCAR ENRIQUE LOPEZ, de desestimar la acusación fiscal y que se cambie la calificación jurídica atribuida en el acto al imputado antes nombrado, ya que existen catorce (14) medios de pruebas entre experticias y testificales que señalan su participación en los delitos imputados…”

Considera pues, que la misma no contiene ninguna motivación concreta, específica ni contundente, ni expresa los fundamentos jurídicos convincentes, que habrían servido de base para negar el cambio de calificación jurídica al hecho que se le atribuye al acusado, ya que en una forma vaga, genérica e imprecisa alude el fundamento de la negativa, obviando así el requisito del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, considera que la decisión recurrida está afectada de nulidad por inmotivación, respecto al cambio de calificación jurídica solicitada por la defensa y negado por la Juez de Control, lo cual debe conducir a la Nulidad Absoluta de la decisión recurrida, conforme a lo dispuesto de los artículos 176, 246, 190, 191 y 282, todos del Código Adjetivo Penal.
8. Manifiesta la defensa, que la decisión apelada causa un gravamen irreparable a su defendido, que lo coloca en estado de indefensión y de desventaja procesal frente al Ministerio Público, vulnerando así el Principio de Igualdad de las partes en el proceso, ya que la Juez de la recurrida lo pretende “despojar” del testimonio valioso y presencial del ciudadano HENRY LUIS FINOL GONZALEZ, apodado “El Nene”, esgrimiendo un argumento atípico e ilógico, debido a que el Tribunal de la causa, en forma extraña expuso lo siguiente: “…no existe en el presente caso violación alguna del debido proceso, aunado al hecho que la mencionada declaración aportada por la defensa, en copia simple, no es una prueba obtenida o sometida al control jurisdiccional, es decir, no fue obtenida por medios lícitos e incorporados al proceso por canales regulares…”.
Según el recurrente, este argumento choca y perece jurídicamente ante el Principio de "Postulación de las Partes”, en virtud de que la defensa y el imputado tienen legítimo derecho a ofrecer para el Juicio Oral y Público, el testimonio de personas que hayan presenciado los hechos, sin prejuzgar sobre la contundencia o credibilidad de sus dichos y afirmaciones, que deberán valorarse en el debate probatorio del Juicio Oral y Público. Además, debe tomarse en cuenta que el testigo HENRY LUIS FINOL GONZALEZ, apodado el “El Nene”, aparece mencionado en la investigación penal como acompañante del imputado, razón por la cual es criterio de derecho inadmitir (sic) dicho testimonio a priori, sin oírlo en la Fase Preparatoria ni en la Fase de Juzgamiento, por ser un testigo presencial del delito imputado al acusado OSCAR ENRIQUE LOPEZ. En consecuencia, la defensa indica que debe admitirse el testimonio presencial del prenombrado ciudadano para no causarle un gravamen irreparable al referido acusado, porque lo despojaría de una prueba conducente, pertinente, necesaria y útil para desvirtuar los supuestos elementos de inculpación alegada por el Fiscal del Ministerio Público.
9. Asimismo, la defensa alega que es contrario a derecho la inadmisión de una prueba testimonial, como ha ocurrido en la decisión recurrida, basándose la Juez a quo en el errado supuesto de que: “…la Fiscalía desconoce la verdadera identidad de este ciudadano y el hecho de que el mismo no fue ofrecido como prueba por esta última, ni fue solicitada se oyera por parte de la defensa en la fase de investigación…”. Este argumento resulta inconsistente, sin base legal ni soporte procesal, porque no es cierto que la Fiscalía desconozca al testigo ofrecido por la defensa y, por el contrario, aparece mencionado en varias actas de entrevistas realizadas por la misma, en la fase de investigación. Además, es ilógico pensar que si un testigo no es ofrecido por la Fiscalía del Ministerio Público, le está prohibido a la defensa ofrecer y promoverlo como tal para el Juicio Oral y Público, pues ello rompería el Principio de Contradicción, previsto en el artículo 18 de Código Orgánico Procesal Penal, y colocaría al imputado en desventaja procesal, ya que haría depender la probabilidad del éxito de su defensa en las pruebas que ofreciera la vindicta Pública para el debate probatorio, lo que acabaría con los Principios de Igualdad de Partes, de Defensa, de Contradicción y del Debido Proceso y sometería al imputado a un estado de “sumisión” a la voluntad punitiva del Fiscal y del Estado Venezolano.
10. La defensa concluye que la inadmisión del testimonial del ciudadano HENRY LUIS FINOL GONZALEZ, apodado “El Nene”, en el acto de Audiencia Preliminar, lesiona su defensa material y técnica, y constituye un causal de nulidad absoluta, por causar un gravamen irreparable a su defendido.
PETITORIO: Solicita se sirva declarar Con Lugar el Recurso de Apelación, se declare la Nulidad Absoluta de la decisión apelada, ordenándose dictar nuevo pronunciamiento judicial ante un Juez de Control distinto al que pronuncio la decisión impugnada; se cambie la calificación jurídica del hecho atribuido al acusado, por existir en actas prueba abundante de una riña cuerpo a cuerpo, y se conceda una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, a favor de su defendido.
II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión impugnada, se dictó en la Audiencia Preliminar efectuada el día 04 de diciembre de 2003, por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se decidió lo siguiente:
"PRIMERO: Se admiten totalmente la acusación presentada por el Representante Fiscal del Ministerio Público en contra del acusado OSCAR ENRIQUE LÓPEZ, portador de la Cédula de Identidad No. V-6.885.164, (omissis) por considerarlos (sic) autor de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN , (sic) LESIONES MENOS GRAVES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, delitos estos (sic) en los artículos 407, 407 en concordancia con el artículo 80, artículo 415 y 282 todos del Código Penal venezolano, cometidos en perjuicio de los ciudadanos MIGUEL JHON GONZÁLEZ, GUSTAVO FERNANDEZ, JOSÉ FACUNDO GONZÁLEZ y el ESTAVO VENEZOLANO (sic). (omissis)
SEGUNDO: Se declaran ÚTILES Y PERTINENTES las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público, ya que las mismas fueron ofrecidas conforme a lo establecido en el artículo 326 ordinal 5°, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 330 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se declara SIN LUGAR la (sic) solicitud efectuada por el Abogado Defensor en la presente causa de que se decrete la violación de los artículo 281, 305 y 125 en su numeral 5° todos del Código Orgánico Procesal Penal (omisis).
CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por el abogado defensor del Imputado OSCAR ENRIQUE LOPEZ de desestimar la acusación fiscal y que se cambie la calificación jurídica atribuida en este acto al Imputado antes nombrado, ya que existen catorce (14) medios de prueba (omissis) que señalan su participación en los delitos imputados. Se declara asimismo SIN LUGAR la solicitud efectuada por la defensa de acordar una medida cautelar de las establecidas en el artículo 256 del COPP, toda vez que en el día de hoy se admitió una acusación por un Homicidio Intencional, lo que hace aún más latente el peligro de fuga de Imputado, por la pena que podría llegar a imponérsele y consecuencialmente se mantiene la medida de privación de libertad dictada en contra del ciudadano OSCAR ENRIQUE LÓPEZ, en fecha 07.07.03, por este Juzgado de Control.
QUINTO: Se admiten las pruebas ofrecidas por la Defensa CON LA EXCEPCION del testimonio del testimonio del ciudadano HENRY LUIS FINOL GONZÁLEZ alias "EL NENE", en virtud a lo expuesto en el particular TERCERO de esta acta de Audiencia Preliminar, toda vez que la Fiscalía desconoce la verdadera identidad de este ciudadano, y el hecho de que el mismo no fue ofrecido como prueba por esta última, ni fue solicitada se (sic) oyera por parte de la Defensa en la fase de investigación. Se declara CON LUGAR la solicitud de la comunidad de pruebas solicitada por la Defensa en el presente caso.
Se ordena la APERTUA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO de la presente causa (omissis)". (Negrillas y mayúsculas del Tribunal a quo).

III. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
Se observa que la misma fue interpuesta por la Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, Abogado MILAGROS COROMOTO DELGADO CARRUYO, quien dividió sus planteamientos en cuatro títulos. En el primero de ellos, la representante del Ministerio Público dice lo siguiente:
“En relación a la primera denuncia efectuada por la Defensa de que el imputado en la audiencia oral de presentación narro en forma amplia y dramática como ocurrieron los hechos, oponiendo una excepción de hecho, conocida como el Estado de Necesidad, lo que constituye una causal de Justificación; avalando la defensa tal situación en lo declarado por su defendido, olvidando que durante la etapa investigativa la Fiscalía, a través del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recabaron otros elementos de convicción que califica el hecho según lo señalado en el escrito de acusación presentado por esta Fiscalía, como son: la Necropsia de Ley, donde el cadáver del ciudadano MIGUEL JHON GONZALEZ recibió un disparo a nivel del ángulo externo del ojo izquierdo; el Examen medico legal practicado al ciudadano JOSE FECUNDO GONZALEZ, quien presento tres herida: una en el miembro superior derecho, con fractura de tercio medio de radio, otra en la hipocondría izquierdo y una última en la región abdominal; y examen medico practicado al ciudadano GUSTAVO ENRIQUE FERNANDEZ, donde presento heridas en región unginal; todas estas heridas fueron ocasionadas por arma de fuego, aunado a las declaraciones de las personas que se encontraban presentes en el lugar de los hechos y que fueron ofrecidos por esta representante fiscal para ser escuchados en el Juicio Oral y Público ,por lo que no entendemos como la defensa trata de engañar a los Magistrados cuando manifiesta que su defendido se vio constreñido para salvar su integridad física de disparar, pero nos llama la atención que las personas antes mencionadas resultaron heridas con arma de fuego, y el ciudadano Oscar Enrique López salio ileso, no presento en su cuerpo una herida que hiciera presumir la existencia de un Estado de Necesidad y mucho menos que la calificación jurídica de estos hechos sean el delito de HOMICIDIO EN RIÑA. Por último cabe destacar que el citado defensor FREDDY FERRER MEDINA, no hace mención de cual normativa legal fue violada por la Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, y lo narrado en su exposición es de ser debatido en su oportunidad al celebrarse la audiencia oral y pública.”
Más adelante señala en su “PARTICULAR SEGUNDO” lo siguiente:
“El Abogado FREDDY FERRER MEDINA, baso, su denuncia en que no existen ninguna prueba, ningún indicio y ninguna presunción que permita desvirtuar como falsa la declaración de su defendido o inverosímil la excepción de hecho por lo que se le debe juzgar en libertad; pero es el caso que el ciudadano OSCAR ENRIQUE LOPEZ, se encuentra incurso en la comisión de varios delitos como son el de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GARDO DE FRUSTRACION, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES MENOS GRAVES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, hechos estos que agravan la situación y nos demuestra que existe una presunción razonable de peligro de fuga en primer lugar por la pena que podría llegar a imponer, en segundo termino la magnitud del daño causado, por el cual el Ministerio Publico lo Acuso y por existir fundados elementos de convicción en su contra, conllevando a que le fuera decretada la Medida Judicial Preventiva de Libertad…”.
El artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en su único aparte, establece que la Privación de libertad es una Medida Cautelar, que solo procederá cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, encontrándose dentro de este supuesto del caso planteado en actas.
Señala la representante fiscal en el “PARTICULAR TERCERO” del escrito de contestación, lo que se transcribe a continuación:
“La tercera denuncia la basa el abogado FREDDY FERRER MEDINA, defensor del ciudadano OSCAR ENRIQUE LOPEZ, en que la Juez de Control no motivo los fundamentos para negar el cambio de calificación, pero ciudadanos Magistrados esta claro que la Juez manifestó que existían indicios suficientes para admitir la Acusación Fiscal y por tal motivo declaró sin lugar la solicitud del defensor de desestimarla, o cambiar la calificación jurídica, y que existen catorce medios de pruebas que demuestran que la calificación jurídica aplicada es la correcta ...”
Quien contesta, destaca que la Audiencia Preliminar es un acto que se da en la fase intermedia con la finalidad de depurar las causas, antes de llegar al juicio oral y público; por lo tanto, no es contradictorio y la defensa pretende que la juez de Control analice, todos los elementos probatorios como si esta fuera una audiencia oral, donde el juez debe conocer del fondo de los hechos.
Asimismo señala en el “PARTICULAR CUARTO” lo siguiente:
“En este particular el defensor impugno la decisión recurrida porque causa un gravamen irreparable a su defendido, que lo coloca en estado de indefensión y de desventaja procesal, vulnerando el principio de igualdad de las partes, por que el juez pretendió despojar a su defendido del testimonio del ciudadano Henry Luis Finol González, apodado el NENE; ciudadano este que fue imposible identificar por esta representación fiscal, debido a que en las actas que conforman la investigación solamente es apodado por el NENE, lo que nos causa extrañeza que si el defensor se impuso de las actas de investigación, como lo hizo, no informara al Ministerio Público de que el conocía la identidad del mismo, y lo que hizo fue que al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar presente una fotocopia de su supuesta declaración rendida por ante el Cuerpote Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación el Mojan, la cual carece fecha y sello del mencionado órgano policial.
Pero es necesario destacar que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 328, establece que:…”hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la victima…y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…6) Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las parte, 7) Proponer las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;…9)ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad de la acusación fiscal…”El legislados es muy sabio al incluir este artículo en la Ley adjetiva ya que todas las partes intervinientes en el proceso debe asistir a la audiencia preliminar teniendo conocimiento de todas las pruebas que se van a debatir en el juicio oral y publico, por lo tanto durante la celebración de la misma ninguna de las partes intervinientes en el proceso pueden traer nuevos elementos para ser ofertados, aunado al caso de que la prueba que pretende promover la defensa una copia simple, para sorprender al Ministerio Público en su Buena Fe”.
De este modo, aclara que si un testigo no es ofrecido por la Fiscalía, la defensa está en todo el derecho de ofrecerlo, pero siempre y cuando su ofrecimiento sea conforme a la Ley, que fue lo que ocurrió en el caso que se presenta.
Por último, la representante de la Vindicta Pública solicitó se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado en ejercicio FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor del ciudadano OSCAR ENRIQUE LOPEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 4 de diciembre de 2003, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial y mantenga la Medida de Privación Judicial de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por todo las razones antes expuestas.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Al analizar los argumentos explanados por el recurrente, esta Sala de Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Es criterio de esta Sala de Alzada que el Juez de Control en la Fase Intermedia del Proceso, tiene una función de fiscalización y control sobre la acusación fiscal, la cual es de suma importancia, pues permite hacer efectiva la garantía constitucional de velar por la tutela judicial efectiva de los derechos de todos los ciudadanos de la República; además es aquí donde se debe revisar la admisibilidad y necesidad de una persecución penal en contra del imputado. En este sentido, la finalidad de la Fase Intermedia se justifica en la conveniencia de contar con una etapa procesal en la que se controle jurisdiccionalmente la acusación propuesta, pero además debe resaltarse la encomiable tarea del juez de control de “tamizar” los medios de pruebas presentadas tanto por el Ministerio Público como por la defensa y la parte acusadora, si la hubiere, las cuales serán apreciadas y valoradas en el debate oral y público.
Con fundamento a ello, el Juez de Control no puede ni debe, al igual que este Tribunal de Alzada -salvo en los casos de notoriedad manifiesta-, pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por el recurrente, específicamente en lo concerniente al Estado de Necesidad, como causal de justificación, ya que constituye un argumento de fondo que de no haber sido considerada por la Fiscalía del Ministerio Público en la etapa de investigación, debe ser debatido en el juicio oral y público; de comprobarse tal situación, es el Juez de Juicio quien debe pronunciarse al respecto, ya que en todo el proceso penal, es el único llamado a hacer una construcción de la verdad, a partir de los planteamientos sobre los hechos expuestos por los demás sujetos procesales, y definir la existencia o no de un hecho que merezca una pena.
Como se dijo anteriormente, el Juez de Control fiscaliza la legalidad y las formas de las actuaciones realizadas por las partes en el proceso, y constituye un filtro para los asuntos que se planteen fuera del marco legal. Estas afirmaciones son sustentadas sobre la base del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: "...En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público" (Artículo 329).
En consideración a todo lo antes expuesto, el Tribunal de Control no es el competente para pronunciarse sobre la existencia o no de un "Estado de Necesidad", mucho menos es competencia de la Corte de Apelaciones, pues tales argumentos tocan el fondo de la pretensión punitiva del Estado, y ya lo ha dicho esta Sala, son alegatos propios del juicio oral y público que están vedados a la revisión de esta Alzada. Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho lo siguiente: “...No corresponde a la citada Corte la apreciación de los elementos probatorios, pues, ello es competencia del juzgador de juicio” (Sentencia N° 2.691 del 7 de octubre de 2003, con ponencia del Dr. Rafael Pérez Perdomo); del mismo modo la referida Sala ha establecido que: “...las Cortes de Apelaciones, [...] no establecen los hechos, pues, éstos ya vienen fijados por la decisión recurrida a través del juez de juicio, el cual a través del principio de inmediación está presente en el juicio oral y público, y que se forma una opinión respecto a los hechos acusados.” (Sentencia de la misma Sala de fecha 20 de Junio de 2003, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León).
En el mismo orden de ideas, la doctrina nacional es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal de Alzada (Corte de Apelaciones) a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación, pues únicamente los jueces que han presenciado el debate están en condiciones de decidir sobre los hechos (Cfr. Magaly Vásquez González. NUEVO DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 1999: P. 207). De tal forma que esta Sala no puede pronunciarse sobre los hechos alegados por el apelante, en lo que respecta al "Estado de Necesidad", pues atentaría contra la naturaleza misma del recurso interpuesto por la parte recurrente y contra la naturaleza funcional de esta Corte de ser Jueces revisores de derechos. Y así se decide.
SEGUNDO: El reclamante alega que en actas no existe ninguna prueba fundada que permita desvirtuar la excepción de hecho invocada en la “confesión calificada” hecha por su defendido, por lo que es forzoso admitir que el imputado tiene derecho a someterse a la persecución penal en régimen de libertad, motivos por los cuales solicita le concedan a su defendido el Beneficio de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 9 y 243, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y le sea concedida una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 ejusdem, tomando en cuenta su escasos recursos económicos, que no representa peligro de fuga, debido a su comprobado arraigo en el país, ni riesgo de obstaculizar la investigación de la verdad.
Como se expuso anteriormente, el análisis de la existencia o no de una causal de justificación, concretamente de un "Estado de Necesidad" es materia de juicio; sin embargo, del escrito de apelación se observa que el quejoso no impugna en modo alguno la decisión del tribunal a quo de mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que hace pensar a quienes deciden, que el desarrollo de la cuestión planteado en el SEGUNDO motivo de apelación, corresponde a una solicitud que se hace a esta Sala.
Este Tribunal de Alzada, ante la solicitud formulada por el reclamante, advierte que su esfera de competencia está enmarcada en el contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, donde textualmente se señala: "Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados".
Ante esta situación, se debe indicar al apelante que tiene la posibilidad de intentar los recursos que le otorga el mismo código penal adjetivo, concebidos como vías idóneas para resolver lo planteado en su escrito de impugnación, ante los Tribunales competentes para tal efecto, sin embargo este revisor de derecho, analiza la decisión apelada y considera que el pronunciamiento del Tribunal a quo, está ajustado a derecho, pues se observa que llenó los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, he hizo un razonamiento aunque breve, lógico de toda la situación. Y así se decide.
TERCERO: Manifiesta el accionante que la decisión recurrida es inmotivada, pues la misma no contiene ninguna motivación concreta, específica ni contundente, ni expresa los fundamentos jurídicos de derecho convincentes, que habrían servido de base para negar el cambio de calificación jurídica al hecho que se le atribuye al acusado.
Sobre este particular, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece los puntos a decidir por el Juez de Control según correspondan y específicamente el ordinal 2°, señala la posibilidad del cambio de calificación jurídica del delito, de la siguiente manera:
"Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación o de la víctima".

A juicio de esta Sala, el cambio de calificación que pudiera hacer el Juez de Control, constituye una facultad sometida al prudente arbitrio del Juez a quo, que debe ser ejercida cuando los elementos y consideraciones de hecho aportados por el Fiscal en su acusación, sean subsumibles en un tipo penal distinto al invocado en el escrito de acusación, o cuando exista diferencia entre la calificación del delito hecha por el Fiscal, y la calificación otorgada por la víctima en la acusación particular propia.
Por lo tanto, el Juez de Control puede cambiar la calificación del delito, utilizando sus facultades de fiscalización y control de las actuaciones, pero cuando lo expuesto en la audiencia preliminar constituye una situación de hecho que no es notoria para el juzgador a quo, y es comprobada su existencia en el debate oral y público, no sólo es competencia del Juez de Juicio valorar tales circunstancias, sino también hacer el respectivo cambio de calificación, tal como lo indica el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal cuando textualmente indica lo siguiente:
"Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa". (Subrayado de la Sala).

El artículo transcrito ut supra, prevé situaciones donde existan reservadamente hechos o actos que por diversas circunstancias no se hayan tomado en cuenta durante el proceso, o cuando se produzcan revelaciones sobrevenidas en la audiencia oral y pública, o donde la actuación de los acusadores no sea óptima, e incurra en errores de calificación al determinar cual es el tipo penal dentro del cual se encuadran las situaciones de hechos; y en este sentido le proporciona al juez de juicio la facultad de cambiar la calificación definitiva del delito y corregir los errores que existieren sobre el tipo penal aplicable, según el caso sobre el cual se debate (Cf. Código Orgánico Procesal Penal comentado. Mérida - Venezuela. Segunda Edición. 2002; P: 573; y Pérez Sarmiento, Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Venezuela. Cuarta edición. 2002; P: 400).
El Tribunal Cuarto de Control señaló en la decisión impugnada, que existen catorce (14) medios de prueba entre experticias y testificales (sic) que señalan la participación del ciudadano OSCAR ENRIQUE LOPEZ en los delitos imputados, y por ello no hay elementos que permitieran determinar que los hechos narrados por la Fiscal del Ministerio Público, configuran un delito distinto del propuesto por la vindicta pública en su acusación, y por esta razón quienes suscriben, consideran que la decisión es apegada a la ley. Y así se decide.
CUARTO: Alega el accionante, que es contrario a derecho la inadmisión de una prueba testimonial, como ha ocurrido en la decisión recurrida, basándose la Juez a quo, en el errado supuesto de que: “…la Fiscalía desconoce la verdadera identidad de este ciudadano y el hecho de que el mismo no fue ofrecido como prueba por esta última, ni fue solicitada se oyera por parte de la defensa en la fase de investigación…”.
Antes este planteamiento la Sala observa, que la identidad del testigo ofrecido por el defensor, no es totalmente desconocida por la Fiscalía, toda vez que en la acusación fiscal, específicamente en la relación de HECHOS IMPUTADOS, se indica textualmente: "al momento en que se presento (sic) el ciudadano OSCAR ENRIQUE LOPEZ, en compañía de otro apodado "EL NENE", al abasto y solicito (sic) unas cervezas"; además el testimonio de este ciudadano fue ofrecido por la defensa en el mismo escrito en el que se ofrecieron otras pruebas admitidas por el Tribunal de Control; en razón a ello, si el testimonio del ciudadano HENRY LUIS FINOL GONZALEZ, apodado “El Nene”, es pertinente para la demostración de la verdad en la presente causa, considera este Tribunal de Alzada que debe escucharse en juicio, con el propósito de someter al contradictorio el dicho del ciudadano antes mencionado, y para garantizar además el ejercicio del derecho a la defensa, ello aunado a los requisitos sobre identidad de los testigos establecidos en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
Con base a los argumentos anteriormente expuestos, los Jueces integrantes de esta Sala de Alzada consideran que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FREDDY FERRER MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.682, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano OSCAR ENRIQUE LÓPEZ, en contra de la decisión dictada en el acto de la Audiencia Preliminar efectuada el día 04-12-2003, por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenándose que el testimonio del ciudadano HENRY LUIS FINOL GONZALEZ, apodado “El Nene”, sea presentado en juicio oral y público. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FREDDY FERRER MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.682, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano OSCAR ENRIQUE LÓPEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 407, 407 en concordancia con el artículo 80, artículo 415 y 282, todos del Código Penal, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar efectuada el día 04-12-2003, por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; SEGUNDO: SE ORDENA la admisión del testimonio del ciudadano HENRY LUIS FINOL GONZALEZ, apodado “El Nene” en juicio oral y público. Y así se decide.

QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMA PARCIALMENTE LA DECISIÓN APELADA.
Publíquese, Regístrese y remítase la presente causa al tribunal de Origen.
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
LA SECRETARIA,

Abogada LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 30-04.

LA SECRETARIA,

Abogada LAURA VILCHEZ RÍOS
Causa Nº 3Aa 2161-04
RCO/grh.

La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogada LAURA VILCHEZ RIOS, HACE CONSTAR: que las anteriores copias son fiel y exactas de su original. ASI LO CERTIFICO, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de febrero del dos mil cuatro (2004).

LA SECRETARIA,

Abogada LAURA VILCHEZ RÍOS