TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo
Maracaibo, 06 de Febrero de 2.004
193º y 144º

Causa N°: 2Aa-2014-03
Ponencia del Juez de Apelaciones DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO.
Identificación de las partes:

Imputado: JOEL ANTONIO MENDEZ, ATENCIO, Venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 9.783.350, hijo de REGULO CARDENAS y de MARIA ANTONIA MENDEZ.
Defensa: ciudadana ELIZABETH CHIRINOS, Defensora Pública Penal N° 2 de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
Representante del Ministerio Público: Abogado OVIDIO ABREU, FISCAL VII, del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
Víctima : JOSE RAMON PAZ.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a quien suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana ELIZABETH CHIRINOS DE CASTILLO actuando con el carácter de Defensora del imputado ciudadano JOEL ANTONIO MENDEZ ATENCIO contra la decisión N° 500-03 de fecha 25 de Octubre del 2003, dictada por el Tribunal Cuarto de Control del circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual decreta al imputado JOEL ANTONIO MENDEZ ATENCIO LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 3° Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, perpetrado en perjuicio del ciudadano JOSE RAMON PAZ.
Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha: 13 de Noviembre del 2003.
En fecha, 05 de Diciembre del 2003, se ORDENA oficiar al Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines de que remita a esta Sala a efectum vivendi, la causa principal N° VP11-P-2003-000272, la cual se hace necesaria a los fines de proceder esta Sala a dictar decisión de fondo, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha, 26 de Enero del 2004, se recibe procedente del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, causa original, VP11-P-2003-000272, instruida en contra del ciudadano JOEL ANTONIO MENDEZ ATENCIO por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, en perjuicio del ciudadano JOSE RAMON PAZ.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

En fecha 23 de Octubre de 2003, fue presentado su defendido por ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, por el Fiscal V|| del Ministerio Público quien solicitó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Vigente. En tal sentido, la defensora solicitó la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión de su defendido conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ante la flagrante violación de dicha norma constitucional, la cual constituye una garantía procesal, toda vez que su defendido no fue aprehendido en virtud de orden judicial, ni sorprendido in fraganti. En el acto de presentación la ciudadana Juez Cuarto de Control (S), acuerda imponer al imputado de autos la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su decisión en teorías y conceptos que nada tienen que ver con la fundamentación que sustente la medida cautelar impuesta, ni con la garantía constitucional lesionada en el presente asunto como lo es el que nadie puede ser detenido sino en virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendido infraganti y en este caso no se encuentran en ninguna de las dos situaciones preceptuadas en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el hecho denunciado ocurrió dos (02) días antes del procedimiento en el cual fue aprehendido su defendido siendo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece como delito flagrante “… el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse (…) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es autor…” Indica la defensora que en el caso de su defendido no le fue decomisado objeto alguno de los denunciados tal como se desprende del acta policial suscrita por funcionarios del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional, aunado a la flagrante violación de lo dispuesto en el artículo 47 de nuestra Carta Magna. Por otra parte, también consideró necesario (la Juez de Control) esperar el resultado de la investigación para poder hacer efectiva, equitativa, justa y proporcional la administración de justicia, olvidándose del control judicial que le ha sido atribuido al juez en fase de control, según lo establecido en el artículo 282 del Código in comento, igualmente el control constitucional previsto en el artículo 19 del mismo Código, no pronunciándose en relación a la solicitud de nulidad absoluta hecha por esta defensora, ni sustentando constitucionalmente el porqué confiere validez procesal a un procedimiento policial viciado de nulidad absoluta, al inobservar garantías constitucionales como la libertad y la inviolabilidad del hogar doméstico. En tal sentido, considera la defensora que la solución en este asunto no es otro que declarar la libertad plena de su defendido, fundamentándose en que las nulidades absolutas al decir de Doris Uzcátegui de Villamizar “están referidas a las normas que garantizan la validez del proceso y proceden cuando se han obviado formalidades sustanciales o indispensables al acto procesal, que inciden sobre los efectos legales que está llamado a cumplir, ya que su ausencia desnaturaliza el acto sin que sea posible su convalidación” por lo que mal puede convalidarse dicha situación imponiéndole medida cautelar sustitutiva, por cuanto las medidas cautelares constituyen una alternativa procesal a la privación judicial preventiva de libertad, siempre que los supuestos que sustentan la privación puedan ser satisfechos por éstas. Por otra parte considera la defensora que no se coarta el procedimiento ordinario al declararse la libertad plena de su defendido, por cuanto la acción permanece vigente, pudiendo el Representante del Ministerio Público continuar su investigación, ya que lo anulado se refiere al acto de aprehensión y tal perjuicio es reparable únicamente con la declaratoria de nulidad y como alcance de dicha declaratoria, el otorgamiento de la libertad plena, como remedio al acto arbitrario de aprehensión policial, y no la imposición de medidas, con lo cual se violenta el derecho al debido proceso previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, el principio de Presunción de Inocencia previsto en el artículo 8 del citado Código y 49 de la Constitución, la afirmación de la libertad amparada en el artículo 9 del Código aludido y 44 de nuestra Carta Magna. Igualmente considera la defensora que las actas presentadas por el Representante del Ministerio Público así como de la exposición realizada por el mismo no se encuentran cubiertos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imputación que le fue acreditada su defendido.
Finaliza la recurrente solicitando que se declare la nulidad del auto en el cual le fue acordada medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a su defendido de fecha, 25-10-03 y se acuerde la libertad plena del mismo.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que cursa a los folios 14 al 17 ACTA DE PRESENTACION DE IMPUTADO, de fecha, 24 de Octubre del 2003, mediante la cual el Juzgado cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, le impone al ciudadano imputado JOEL ANTONIO MENDEZ ATENCIO, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y ordena proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario.

Una vez recibida la causa original por esta Alzada, se procede a su examen y se observa al folio 3 de la misma, Acta Policial, suscrita por el Distinguido VILLASMIL CONTRERAS JHONNY, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Salió comisión al mando del Dtg. VILLASMINL (SIC) CONTRERAS JHONNY, en compañía de un efectivo con el fin de procesar denuncia emanada por el ciudadano JOSE RAMON PAZ, cédula de identidad Nro. V-9.549.506, quien manifestó haber sido objeto del robo del motor marca YAMAHA, serial Nro. 91510, en la zona de Tía Juana, regresando a las 19:30 con la novedad de haber efectuado patrullaje por los alrededores del sector La Montañita y a eso de las 18:30 de la tarde aproximadamente, se visualizó una embarcación tipo b7p varada en un mangle cubierta entre las ramas escondido, de inmediato se acercó la comisión y al llegar al sitio se pudo constatar que eran 02 de embarcaciones, una tipo popa mocha de color amarillo, s7n (sic) ni Mat. Y otra tipo chalana de nombre Grises Mat. AJZL-25.692 ambas de fabricación de madera, junto de las embarcaciones se encontraron 03 motores fuera de borda, 02 marca Yamaha de 40 HP, seriales 391518 y 313447, y 01 motor fuera de borda maca Jonson (sic), de 35 HP, serial Nro. G-04202196, luego se procedió a inspeccionar los alredededores pudiendo divisar en una casa que se encuentra al lado del mangle, 02 tanques de gasolina, uno de 60 litros de color blanco y otro de 25 litros de color rojo, los cuales fueron encontrados en el baño de la vivienda, siendo identificado por el ciudadano denunciante, de su propiedad, igualmente se trajo detenido a 03 ciudadanos que se encontraban en la vivienda, ubicada en el sector La Montañita, avenida principal, callejón 35, casa sin número del municipio Cabimas del Estado Zulia, siendo identificado uno de ellos por el agraviado como uno de los presuntos participantes en el hecho y siendo identificado luego como JOEL ANTONIO MENDEZ ATENCIO, cédula de identidad Nro. 17.586.301…”

Al folio 7 de la causa original cursa acta de entrevista realizada al ciudadano NELSON GARCIA OLLARTES, quien expone: “El día Miércoles 24 de Octubre del 2003, a las 17:00 de la tarde me encontraba caminando cerca de la casa sin número de la calle 32 y se presentó una comisión de la GUARDIA NACIONAL, quienes pidieron autorización para revisar el sitio, encontraron en el baño de la vivienda, la cantidad de dos tanques contentivos de gasolina, uno color blanco y uno de color rojo, los cuales fueron identificados por el ciudadano agraviado como de su propiedad, siendo después trasladado al puesto de La Salina”

Al folio 9 de la causa, riela acta de entrevista, en la cual el ciudadano KEY RAMON OCANDO ATENCIO, expone: “El día Miércoles 24 de Octubre del 2003, a las 17:00 de la tarde me encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas en la casa sin número de la calle 32 y se presentó una comisión de la GUARDIA NACIONAL, quienes pidieron autorización para revisar el sitio, encontraron en el baño de la vivienda, la cantidad de dos tanques contentivos de gasolina, uno color blanco y uno de color rojo, los cuales fueron identificados por el ciudadano agraviado como de su propiedad, siendo después trasladado al puesto de La Salina”

Al folio 11 cursa denuncia de parte del ciudadano JOSE RAMON PAZ, qujen expone: “El día Miércoles 22 de Octubre del 2003 a las 8:30 de la noche me encontraba pescando y se me acercó un bote de color blanco sin nombre sin matrícula con (03) personas a bordo, me sacaron dos escopetas y un revólver, me sometieron tirándome al agua y a mis compañeros, y se llevaron una embarcación de nombre Grises 15 Mat. AJZLA-25692, de color blanca con amarillo, un motor fuera de borda de 40 hp de marca Yamaha, serial Nro. 91518 y 08 pacas de chinchorro de cuatro pulgadas y media posteriormente nadamos hasta un pozo (sic) petrolero donde fuimos de la Guardia Nacional para poner la denuncia”.

Igualmente observa este Cuerpo Colegiado, que al folio número 2 del escrito de apelación, la recurrente solicita la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión de su defendido, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Pena, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República, ante la flagrante violación de dicha norma constitucional, la cual constituye una garantía procesal, por cuanto su defendido no fue aprehendido en virtud de orden judicial, ni sorprendido in fraganti, así mismo señala la recurrente que igualmente se violentó la garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar doméstico.

A tales efectos es necesario traer a colación el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual nos establece lo siguiente:

Artículo 44. ” La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)

Como podrá observarse JOEL ANTONIO MENDEZ ATENCIO fue detenido sin existir previamente orden Judicial y sin haber sido sorprendido in fraganti, violándose de esta manera el artículo 44 de la Constitución de la República antes citado

Ahora bien, del estudio realizado a todas las actas que conforman la presente causa, se evidencia que la aprehensión del ciudadano JOEL ANTONIO MENDEZ ATENCIO, se produjo a raíz del allanamiento que fuera practicado en la vivienda, ubicada en el sector La Montañita, avenida principal, callejón 35, casa sin número del municipio Cabimas del Estado Zulia, donde se encontraba el prenombrado imputado, allanamiento que fue practicado por el Distinguido VILLASMIL CONTRERAS JHONNY y el efectivo JOSE RAMON PAZ, sin mediar orden judicial para tal fin.

Sobre este aspecto es oportuno transcribir el artículo 47 de la prenombrada Constitución, el cual establece:

Artículo 47. ” El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano (…omissis…)

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Artículo 210: “Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. (…omissis…)

En consecuencia de los anteriores razonamientos, estiman los integrantes de esta Sala de Alzada que la razón le asiste a la recurrente puesto que de actas se desprende la violación de derechos y garantías constitucionales y legales por cuanto no estamos en presencia de un delito flagrante, ya que el hecho ocurrió el día 22 de Octubre del año 2003, mientras que la detención ocurre el día 24 de Octubre del mismo año, amén de que la aprehensión del imputado de autos fue producto de un allanamiento que se practicó sin orden judicial, configurándose dicho allanamiento en un acto arbitrario por parte de las autoridades que lo practicaron.

El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Adjetivo, dispone:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”

El artículo 195 del citado Código Penal Adjetivo expresa:

“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado (…omissis…)”.

Estiman los integrantes de este órgano colegiado que en el presente caso, existiendo la violación de derechos y garantías constitucionales y legales, lo procedente en derecho, DECLARAR CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana defensora del ciudadano JOEL ANTONIO MENDEZ ATENCIO, y como consecuencia de tal, se declara la nulidad del acto de allanamiento de fecha 24 de Octubre del año 2003, así como el acto de presentación del prenombrado imputado en el cual se le impone la medida cautelar sustitutiva a la de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; sin que ello obste para que el fiscal del Ministerio Público prosiga con la investigación. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

En fundamento de los anteriores razonamientos, esta Sala número Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, actuando de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ELIZABETH CHIRINOS DE CASTILLO, Abogada en Ejercicio, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano JOEL ANTONIO MENDEZ ATENCIO, contra la decisión de fecha 25 de Octubre de 2003, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la que se acordó la medida de presentación periódica prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa N° VP11-P- 2003-000272 seguida en contra del prenombrado imputado, ciudadano JOEL ANTONIO MENDEZ ATENCIO y en consecuencia se DECLARA LA NULIDAD del acto de allanamiento de fecha 24 de Octubre del año 2003, así como el acto de presentación del prenombrado imputado en el cual se le impone la medida cautelar sustitutiva a la de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando REVOCADA la decisión del A Quo de fecha 25 de Octubre de 2003; sin que ello obste para que el fiscal del Ministerio Público prosiga con la investigación..-

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada en archivo y remítase.
LOS JUECES DE APELACION

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSE BARRIOS LEON
Juez de Apelación-Ponente Juez de Apelación

ABOG. HEBERTO ESPINOZA
Secretario

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No 038-04 en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo, se libaron Boletas de Notificaciones No 025-04, 026-04 y 027-04 y se remitieron con Oficio No. 111-04.-

ABOG. HEBERTO ESPINOZA
Secretario