TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 16 de Febrero de 2004
193º y 144º

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se ingresó la causa y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio NELSON MONCAYO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.543; en su carácter de defensor del acusado ALEXANDER ANTONIO GUTIERREZ MORALES, titular de la Cédula de Identidad N° 14.475.282, fundamentado el presente recurso de apelación en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Diciembre de 2003, en el Acto de la Audiencia Preliminar, realiza los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declaró inadmisible la solicitud interpuesta por la defensa de decretar el sobreseimiento de la causa; y asimismo de la revisión de la calificación del delito para serle otorgada una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: declara inadmisible la solicitud de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad solicitada por el acusado de autos; TERCERO: Declara inadmisible la solicitud de cambio de calificación jurídica solicitada por la defensa; CUARTO: Admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del acusado de autos por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 460 y 472 todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE ANTONIO CASTRO VELASCO; QUINTO: Admite todas las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas necesarias y pertinentes; SEXTO: Admite las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por la defensa, acogiéndose al principio de comunidad de pruebas; SEPTIMO: Mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad; OCTAVO: Ordena abrir el Juicio Oral y Público.

La Corte de Apelaciones en fecha 28 de Enero del año 2003, declara Admisible el presente Recurso, al constatar que se cumple con los extremos exigidos en los artículos 447 ordinal 5°, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, en el lapso de ley, conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo y encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

En el presente caso se observa que han subido las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones en virtud de un recurso de apelación interpuesto contra el auto que, con ocasión de la Audiencia Preliminar fue celebrada dentro de la presente causa, dictada por la Juez Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 19 de Diciembre de 2003.

Observa la Sala, que el recurrente denuncia en su escrito de apelación, entre otras situaciones, que la Audiencia Preliminar es inmotivada. En consecuencia, esta Sala procede a realizar el estudio y análisis del escrito de apelación, así como del acta de audiencia preliminar, toda vez, que en esta actuación procesal se encuentran contenidas varias providencias judiciales con contenidos y efectos jurídicos manifiestamente distintos; por lo que, lo procedente es pasar al conocimiento del fondo del presente asunto contentiva de la impugnación del acta de audiencia preliminar, a los fines de dilucidar los puntos de derecho denunciados por la parte recurrente; que si bien no fueron desarrollados por auto por separado, tal situación, en criterio de quien decide, no invalida ni vicia, lo decidido en la mencionada decisión. ASÍ SE DECIDE.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Recurrente fundamenta el presente recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control de fecha 19 de Diciembre de 2003, y lo realiza bajo los siguientes términos:

El recurrente refiere en el punto denominado Primera Denuncia que: “… (…)la recurrida incurre en el vicio de Gravamen Irreparable por falta de aplicación errónea (sic) y sin motivación del Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. Asimismo manifiesta que: “…(…) dicho vicio se manifiesta cuando la recurrida estable (sic) en una de su (sic) decisiones específicamente en la CUARTA “se mite (sic) la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en contra de los imputados ALEXANDER ANTONIO GUTIERREZ MORALES Y ADRIN (sic) QUINTERO, por la presunta calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS, (sic) PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal primero en concordancia con el artículo 460 y 472 del Código Penal Venezolano (…) Es evidente que en dicha decisión la recurrida no señala contra quien presuntamente se perpetró el hecho punible ni mucho menos cumple con señalar una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que el (sic) atribuyen a mi defendido de igual manera incurre en el vicio de no señalar una exposición suscrita (sic) de los motivos de culpabilidad y mucho menos indicio que imponga en tela de juicio la auditoria (sic) o participación en los cuales se funda para decretar la decisión que acordó, es decir (sic) Ciudadano Magistrado la recurrida en el acto de la audiencia preliminar efectuada el 19/12/2003 no cumple con el requisito previsto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es de ser una decisión fundada, razonada y el tribunal esta en la obligación en conocimiento a mis defendido el motivo por el cual llegó a esa decisión … (Omissis)”

Sigue manifestando el recurrente lo siguiente: “(…) mis defendido (sic) tienen derecho ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su Artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y la recurrida en su decisión le produjo un gravamen irreparable a mi defendido, al no haber dado cumplimiento al Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla una norma de procedimiento, ya que señala expresamente que el auto que no es fundado es nulo, y la recurrida incurrió en ese vicio de no aplicar dichas disposiciones que es de orden público y esta no puede ser relajada ni quebrantada toda ni por las partes ni por el tribunal…”

Refiere el recurrente en el punto denominado SEGUNDA DENUNCIA, lo siguiente: “…La apoya la defensa por incurrir la recurrida en el vicio de gravamen irreparable por errónea aplicación de los Artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal. Al admitir en una de sus decisiones el acto de audiencia preliminar específicamente en su decisión QUINTA “…se admite (sic) todas las pruebas TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES ofrecida (sic) por el representante de la vindicta pública, para el juicio oral y público por considerarlas necesarias y pertinentes de conformidad con lo dispuesto (sic) el ordinal 9° artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. (…Omissis…). De tal manera que las pruebas documentales ofertada (sic) por la parte fiscal en la presente causa se trata de medio distinto a lo señalado en los tres numerales del Artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y en el debate los jueces deben de manera dicta (sic) a preciar (sic) los medios probatorios, COMO ES EL CRITERIO DE LA SALA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE JUSTICIA PLASMADA EN SENTENCIA N° 047 DE FECHA 11/02/2003, Magistrado ponente BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, (…)”.

Refiere el recurrente en el punto denominado TECERA DENUNCIA que: “(…) la recurrida incurre en el vicio de errónea aplicación en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal y este vicio se manifesto (sic) cuando decide en su decisión Primera:”… en relación a la revisión de la calificación del delito por aprovechamiento de las provenientes en el (sic) delito solicita (sic) por la defensa del imputado en auto, se le otorgue una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la contemplada en el artículo 256 del mencionado código, este juzgado de Control niega, la solicitud, POR CONSIDERAR QUE LOS DELITOS QUE DAÑAN LA VIDA Y EL INTERES DE LA PERSONA CUASANDOLE UN DAÑO IRREPARABLE, POR LO TANTO SE DECLARA INADMISIBLE LA SOLICITUD ANTERIOR (…)” Sigue manifestando el recurrente: “…Es evidente que la recurrir (sic) que en su decisión al negar la solicitud se pronuncio (sic) el fondo del asunto cuando aprecio (sic) y pondero (sic) la conducta desplegada por mi defendido según su criterio, es decir, con dicha apreciación la Juez profesional se pronuncio (sic) al fondo al considerar a mi defendido culpable de los hechos que le imputa la parte fiscal infligiendo con ellos el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que en ningún caso se permitiera que se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, y apreciar la conducta de mi defendido durante la audiencia preliminar es una cuestión propia del juicio oral y público en razón de que el único que tiene facultades para determinar y apreciar la conducta de mi defendido es el Juez de Juicio…”

Por lo que finalmente solicita la defensa admita el recurso de apelación, por haber cumplido con los requisitos de legitimación, impugnación e interposición, de conformidad con los artículos 432, 433 y 435 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, anule la Audiencia Preliminar de fecha 19/12/2003, y a tal efecto sea ordenada realizar una nueva Audiencia Preliminar con un Juez de Control distinto.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisados y analizados cada uno de los particulares anotados en el escrito de apelación, la Sala pasa a resolver los argumentos de derecho, planteados en el escrito de apelación, y lo realiza bajo los siguientes términos:

Señala la defensa, en su primera denuncia, que la recurrida no señaló contra quien se perpetró el hecho punible, así mismo, no señaló una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos atribuidos, ni señala los motivos de culpabilidad (sic) en contra de los imputados de autos, por lo que, en consecuencia, no cumple con el requisito previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto observa la Sala que la recurrida en el particular CUARTO de su decisión, expresa lo siguiente:

“Se ADMITE TOTALMENTE la Acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra de los imputados ALEXANDER GUTIERREZ Y ANDRY QUINTERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en los artículos 408, ordinal 1° en concordancia con el artículo 460 y 472, respectivamente todos los Código Penal en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANTONIO CASTRO VELASCO”

Observa la Sala, que efectivamente tal y como se observa, la recurrida debió fundamentar las circunstancias bajo las cuales determinaba que se encontraban llenos los requisitos de procedibilidad de enjuiciamiento de los imputados de autos, en consecuencia en esta etapa del proceso, no se podría utilizar la motivación exigua que se permite en el acto de la presentación de imputados, en el cual no se pueden exigir las condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la audiencia preliminar y del juicio oral. En el presente caso, se trata del acto de la audiencia preliminar, la cual se encuentra en la fase intermedia del proceso penal, cuya finalidad es el control de la acusación, a través del juez, el cual debe intervenir en esta fase del proceso.

Al respecto, el autor JORGE ROGERS LONGA en su Obra “Código Orgánico Procesal Penal”, establece que:

“(…) Al respecto Vásquez González nos dice que esta etapa se justifica por: “la conveniencia de contar con una etapa procesal en la que se controle la acusación propuesta, se pone particularmente de manifiesto en los sistemas en los que se confía la conducción de la fase investigativa del Ministerio Público (…)”

En consecuencia, respecto a lo alegado por el recurrente, sobre la falta de motivación de las circunstancias y elementos de convicción de los cuales se desprende la presunta autoría o participación de los imputados en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, en el acta de la Audiencia Preliminar, esta Sala considera que le asiste la razón al recurrente, por lo que deberá ser declarada CON LUGAR la primera denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

A pesar de la declaratoria con lugar de la primera denuncia, en conocimiento como se encuentra la Sala de jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Febrero de 2003, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, la cual refiere que las Cortes de Apelación deben pronunciarse sobre todas las denuncias expresadas en el escrito de apelación, es por lo que, pasa a realizar un análisis de los otros particulares denunciados.

Respecto a la SEGUNDA DENUNCIA señalada por la defensa, en cuanto a que la recurrida incurrió en errónea aplicación de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir las testimoniales y documentales ofrecidas por el Ministerio Público; y que estos medios de pruebas son medios distintos a los establecidos en el artículo 339 ejusdem, la Sala observa:

La recurrida en el particular CUARTO de su decisión, señala lo siguiente:

“SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES, ofrecidas por el Representante de la Vindicta Pública para el Juicio Oral y Público, por considerarlas necesarias y pertinentes de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 9° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Así mismo los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

“Artículo 339. Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;
2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;
3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación”.

“Artículo 358. Otros medios de pruebas. Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de un grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducción parcial. (Omissis).”

Observa la Sala, que los artículos señalados ut supra, contienen las excepciones al principio de oralidad que debe privar en todo juicio oral y público. En el presente caso, la Juez A quo, admitió las pruebas documentales y testimoniales ofrecidas; determinándose del acta contentiva de la Audiencia Preliminar, que la Juez en ningún momento establece que tales pruebas vayan a ser incorporadas al juicio para su lectura; sólo expresa que las admite de conformidad con lo establecido con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

En este sentido, quiere dejar establecido esta Sala, la sentencia N° 203, de fecha 27 de Mayo de 2003, de la Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que establece que:

“(…) en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto de su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.
Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido.
(…) el supuesto establecido en el numeral 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, por el carácter que tiene el mismo, las pruebas deben ser debatidas al fondo del juicio, no puede tomarse una decisión de sobreseimiento, considerando únicamente aquellos instrumentos recogidos por el Fiscal del Ministerio Público en la fase investigación, pues muchas de las veces se requiere de testimonios, que en esa fase no se encuentran presentes, por así prohibirlo la ley.

El artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que procedan una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público. Innegablemente, la norma en cuestión, no deja dudas al respecto, pues debe entenderse que siempre deberán tenerse presentes los supuestos establecidos en el artículo 218 ejusdem (Omissis)”.

En consecuencia, lo manifestado en la segunda denuncia del escrito de apelación, debe ser declarado SIN LUGAR, con base a los planteamientos señalados. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto a la TERCERA DENUNCIA señalada por la defensa, en cuanto a que la recurrida incurre en el vicio de errónea aplicación del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, al no acordar el cambio de calificación del delito y ordena la no sustitución de la privación de libertad por una medida menos gravosa; y con ello se pronunció al fondo al considerar que el imputado era culpable de los hechos que le atribuye el Ministerio Público. Al respecto, observa la Sala, que el artículo 329 denunciado, no tiene nada que ver con el fundamento de la apelación, toda vez que no es cierto que la recurrida haya incurrido en el vicio de errónea aplicación del mencionado artículo, así mismo, la Juez A quo al mantener la medida de privación de libertad, no le causa gravamen alguno, además de que tal providencia, no tiene apelación, por considerar que los delitos imputados “dañan la vida y el interés de las personas”; así mismo, aún y cuando, el Juez de Control está facultado para hacer el cambio de calificación, si lo considera ajustado a derecho, sin embargo la determinación de no realizar el cambio de calificación, tampoco le causa gravamen irreparable alguno, toda vez que perfectamente puede plantearse ante el Juez de Juicio, tal requerimiento. Por lo que, lo expresado en la tercera denuncia del escrito de apelación, debe ser declarada SIN LUGAR con base a tales argumentos. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, en razón de que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación en el acto de la audiencia preliminar, lo procedente en el presente caso, es declarar CON LUGAR la Apelación interpuesta por Abogado en ejercicio NELSON MONCAYO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.543; en su carácter de defensor del acusado ALEXANDER ANTONIO GUTIERREZ MORALES, titular de la Cédula de Identidad N° 14.475.282, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Diciembre de 2003, en el Acto de la Audiencia Preliminar, ordenándose en consecuencia la realización de una nueva Audiencia Preliminar por ante un Juez de Control distinto al que pronunció la presente decisión anulada, así mismo se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los acusados ALEXANDER GUTIERREZ y ANDRY QUINTERO a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 460 y 472 todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE ANTONIO CASTRO VELASCO. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, la Apelación interpuesta por el Abogado en ejercicio NELSON MONCAYO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.543; en su carácter de defensor del acusado ALEXANDER ANTONIO GUTIERREZ MORALES, titular de la Cédula de Identidad N° 14.475.282, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Diciembre de 2003, en el Acto de la Audiencia Preliminar, en el cual realiza los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declaró inadmisible la solicitud interpuesta por la defensa de decretar el sobreseimiento de la causa; y asimismo de la revisión de la calificación del delito para serle otorgada una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: declara inadmisible la solicitud de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad solicitada por el acusado de autos; TERCERO: Declara inadmisible la solicitud de cambio de calificación jurídica solicitada por la defensa; CUARTO: Admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del acusado de autos por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 460 y 472 todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE ANTONIO CASTRO VELASCO; QUINTO: Admite todas las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas necesarias y pertinentes; SEXTO: Admite las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por la defensa, acogiéndose al principio de comunidad de pruebas; SEPTIMO: Mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad; OCTAVO: Ordena abrir el Juicio Oral y Público, en razón de que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, ordenándose en consecuencia la realización de una nueva Audiencia Preliminar por ante un Juez de Control distinto al que pronunció la presente decisión anulada. Así mismo se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los acusados ALEXANDER GUTIERREZ y ANDRY QUINTERO a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 460 y 472 todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE ANTONIO CASTRO VELASCO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Juez Presidente y Ponente

DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación Juez de Apelación Disidente

EL SECRETARIO

ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

VOTO SALVADO y CONCURRENTE

Revisados y analizados cada uno de los particulares anotados en el escrito de apelación, y la decisión de la mayoría de la Sala, con la cual disiente quien suscribe el presente voto salvado concurrente, considera procedente determinar que:

La recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, en virtud de Primero: errónea aplicación del articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa quien aquí disiente de la mayoría de la sala, que ya en anteriores y reiteradas oportunidades se ha manifestado este órgano colegiado, sobre la diferencia existente entre lo que es un ACTO, un ACTA y un AUTO, para concluir en la correcta interpretación y aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así pues, recordamos que según el ilustre autor GUILLERMO CABANELLAS en su obra DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL EDITORIAL HELIASTA 1.997, ACTO: Manifestación de voluntad o de fuerza. Acción u omisión (v.). Instante y resultado de un movimiento exterior. Ejecución o realización; frente a proyecto, propósito o intención tan sólo. Hecho, como diferente de la palabra, y más aún del pensamiento. Celebración, solemnidad. Reunión. Período o momento de un proceso, en sentido general. El empleo de la palabra como documento es galicismo, infiltrado en algunos códigos civiles de Hispanoamérica, y es propenso a crear equívocos con otros significados del vocablo. (p.132); ACTO PROCESAL: El constitutivo del objeto y regulación del Derecho Procesal. El de voluntad que tiende a una actividad en el proceso con la finalidad determinada en éste. El realizado por las partes o el acordado por el tribunal, a fin de iniciar, constituir, desenvolver, modificar, resolver o extinguir una relación procesal. El de una parte cuando surte eficacia en un juicio. Toda diligencia o resolución judicial en un acto contenciosos o de jurisdicción voluntaria. (PAG. 146); ACTO “STRICTU SENSU”. El que por ministerio de la ley determina una consecuencia jurídica definitiva, con independencia de la voluntad del que lo hace; como el reconocimiento filial, que ha de concretarse en la partida de nacimiento, por testamento o en documento público, o la prueba que la confesión hace contra su autor. En el Derecho Romano, el de interpretación restrictiva, de acuerdo con el sentido de las palabras. (P. 148)

En la obra citada del mismo autor se afirma que ACTA: La relación escrita donde se consigna el resultado de las deliberaciones y acuerdos de cada una de las sesiones que celebra una junta, Cuerpo o asamblea, para debida constancia. Se extiende, levanta o se labra por persona que tiene fe pública (notario, escribano, secretario oficial) o privada (como los secretarios o presidentes de ciertas instituciones). Documento que reseña una inspección, con las infracciones advertidas o la certificación de la regularidad acreditada. Certificación acerca del escrutinio de una elección, que posibilita así que el elegido pueda ejercer el cargo público o privado correspondiente.

La voz acta deriva de la latina actus, que expresaba propiamente todo cuanto se hace o dice, se conviene o pacta: id quod actum est. En este sentido, el vocablo latino significa actos o hechos y actas o documentos, incluso leyes. La acta –pues aquí se cometería doble barbarismo empleado el femenino y el plural “las actas”- de más relieve en la Roma pagana y en la cristiana se resumen en las locuciones latinas insertas tras esta voz.

En Derecho, el acta viene a ser la reseña escrita, fehaciente y auténtica de todo acto productor de efectos jurídicos. Las actas pueden referirse a actos voluntarios y a actos contenciosos. El acta extendida por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, y con los requisitos legales, hace fe en juicio, salvo impugnaciones por falsedad. (v. “Ad acta,” “Apud acta”, “Compete rendí”, Libro de actas, “Procès verbal”.)

Levantar acta. Extender por escrito, con cargo a quien tenga autoridad para ello, por lo general el secretario, la relación de las deliberaciones y de los acuerdos de una junta o corporación. Constancia análoga de los hechos que pasan o de las razones expuestas en cualquier reunión, cuando interesa que se conserve antecedente de lo sucedido o tratado. Este documento lo suelen firmar los reunidos, cuando formulan declaraciones o concluyen acuerdos; y, en otros casos, las autoridades presentes, para reforzar la autenticidad del mismo. En la esfera de la fe pública, a requerimiento de cualquier interesado en ello, constancia escrita que un notario deja de lo que se le manifiesta o de lo que presencia. Tal constancia posee toda la fuerza de veracidad proveniente de los fedatarios públicos. (p. 116 y 117)

Y mas aun indica que, ACTA DE AUDIENCIA: La que redacta y realiza un secretario judicial para constancia de una vista, de las declaraciones de las partes, testigos o peritos. (p. 117).

Interesándonos igualmente su concepto de AUTO: Decreto Judicial dado en alguna causa. Se trata de una resolución contenciosa, aunque fundada, de menor trascendencia y solemnidad que la sentencia. Pero de mayor importancia que la providencia. Apócope o abreviación muy generalizada de automóvil. Prefijo que indica por uno mismo o propio del que obra o actúa.

1.-Ámbito procesal. Con respecto al auto judicial, Escriche expresa que el juez dirige el orden del proceso con sus autos interlocutorios o providencias, y decide la cuestión principal por medio de su sentencia o auto definitivo. Serán las resoluciones judiciales autos cuando decidan incidentes o puntos que determinan la personalidad combatida de alguna de las partes, la competencia del juzgado o tribunal, la procedencia e improcedencia de la recusación, la repulsión de una demanda, la admisión o inadmisión de la excepción, la exclusión de la reconvención, la denegación del recibimiento a prueba, o de cualquiera otra diligencia de ella que pueda producir a la partes un perjuicio irreparable, y las demás que decidan cualquier incidente, cuando no esté prevenido que se dicten en forma de sentencia.

2.- Clases. Las voces que a estas siguen.

3.- Régimen. El auto, como resolución judicial, debe fundarse, incluso utilizando la sistemática de resultados y considerandos, allí donde las leyes procesales los impongan para las sentencias. En principio son apelables. (p. 416)

De tal modo, que en ningún caso pueden confundirse o asimilarse estos tres términos cuyas acepciones, como vemos son diferentes, por tanto la lógica jurídica nos indica que cada vez, que un texto legal ordene que una decisión se plasme mediante un AUTO, debe ser esto y no otra cosa lo que se realice.

A criterio de este Juez disidente, ciertamente, tiene razón el apelante cuando afirma que con la “recurrida” se ha aplicado erróneamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la A-Quo, no emitió, no público, no plasmó su decisión en un auto fundado, según lo ordena el artículo in comento; en tal sentido afirma ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Cuarta Edición 2002, p.190,”… Por tanto, según este artículo, todos los procedimientos que no desemboquen en una absolución o una condena tendrán que ser resueltos por autos. Los jueces de control sólo podrán dictar autos, salvo en el procedimiento por Admisión de los Hechos que debe terminar por una sentencia definitiva. Los jueces de ejecución, sin excepción, resolverán todos sus asuntos por autos, ya que ellos nunca condenan ni absuelven….”

Por tanto la Aquo, tampoco dio cumplimiento al artículo 331 eiusdem, en cuanto a las especificaciones que debe contener el AUTO de Apertura a Juicio. El mismo autor en la obra ya citada sobre el particular afirma “…En el caso concreto de este artículo del COPP reformado de 2001, cuando el juez de control decida la admisión total o parcial de alguna de la acusaciones o de ambas, deberá dictar, en audiencia y ante las partes el auto de apertura de a juicio, que es, sin dudas el pronunciamiento más importante de la fase intermedia. El auto de apertura deberá contener la identificación completa de la persona acusada, con lugar de donde es natural, nombre de sus padres, ocupación, residencia, fecha de nacimiento, nacionalidad, alias o sobrenombres y número de su documento de identidad nacional o extranjero; la descripción precisa y circunstanciada en tiempo, lugar y modo de ocurrencia del hecho que va a ser objeto de juicio, así como su calificación jurídica.

Lo anterior se aplicará a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que hubiere de apreciarse, las cuales tendrán que estar incluidas en la narración de los hechos y en la calificación jurídica respectiva. Todo esto es en razón de que el auto de apertura fija los límites fácticos y jurídicos el debate oral y público, con independencia de que el tribunal de juicio vendrá obligado a resolver los puntos de hecho o derecho planteados por la defensa y no resueltos en la audiencia preliminar…”

Es quizás, el plasmar las decisiones en el “Acta”, una confusión, o asimilación errónea que por costumbre, ya para ahorrar tiempo y/o trabajo, o por desconocimiento se ha venido dando en diferentes tribunales de este Circuito Judicial Penal, ya en la fase preparatoria (Acta de Audiencia de Presentación de Imputado y otras); ya en la fase Intermedia (Acta de Audiencia Preliminar), llegando incluso en el caso del procedimiento especial por Admisión de Hechos, a dictar Sentencia Condenatoria, mediante un Acta, lo cual incluso desde su signatura resulta ilógico, puesto que como lo establece el artículo 174 del texto adjetivo, “ las Sentencias y los Autos” deben ser firmados por los Jueces y el Secretario del Tribunal respectivo, mientras, que cualquier Acta de Audiencia deberá estar firmada por todos los asistentes y/o partes intervinientes en ese “ACTO”, y así se ha llegado al exabrupto de pretender y efectivamente hacer que el condenado y su defensa técnica firmen la Sentencia Condenatoria en el específico caso del procedimiento por Admisión de los Hechos, que podría entenderse como que, dando su conformidad, lo cual es totalmente ajeno a la realidad en casi la mayoría de las veces especialmente en lo referido al quantum de la pena impuesta; o bien se coloca al representante del Ministerio Público (parte acusadora) a firmar el Sobreseimiento de la Causa, acordado como consecuencia de haberse declarado con lugar alguna excepción opuesta como obstáculo al ejercicio de la acción, lo que repetimos es ilógico, errado y hasta contrario a la Ley, tal práctica. Por tanto, en principio, considera quien aquí disiente en cuanto a la forma aunque concurre en el resultado, que en el caso subjudice no existe decisión que pueda ser recurrida, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 435, 436, 447 y 452, es medianamente claro al establecer en los dos primeros de los artículos citados que solo se pueden impugnar las decisiones judiciales, en las condiciones de tiempo y forma determinados en el Código Orgánico Procesal Penal; y los dos últimos especifican los motivos o causales para ejercer o fundamentar apelaciones de “AUTOS y/o SENTENCIAS”, en ningún caso o modo establece el texto adjetivo que sean apelables las “ACTAS”, y así lo deja entrever la definición dada en la obra Manual de Derecho Procesal Penal 2° Edición 2.002 del autor Eric L. Pérez S. (p.605) que dice “ El recurso de apelación de autos es un recurso ordinario y devolutivo, ya que se interpone ante el órgano que dicta la resolución impugnada (a-quo) para ser resueltos por l un órgano superior (ad quem). Es también salvo excepciones que luego explicaremos un recurso en un solo efecto, pues solo presenta el efecto devolutivo, precisamente, más no en suspensivo, ya que normalmente no produce la suspensión del curso del proceso. Y, finalmente, es además un recurso recompositivo o perfeccionador, es decir, como regla, no tiene como objetivo el fondo del asunto sino el perfeccionamiento de la relación-jurídico-procesal y la pureza y equidad del juzgamiento, salvo en los casos donde se pone fin al proceso haciendo imposible su continuación…” por lo que en tal sentido considera este humilde Juez disidente, que en su oportunidad, debió declararse la inadmisibilidad del recurso interpuesto y ordenar al A-quo, cumpliera con su deber de publicar por Auto debidamente fundado, separado y distinto del Acta de Audiencia Preliminar, su decisión, y dejara transcurrir los lapsos para la impugnación, previa notificación de las partes. No habiendo sucedido de tal forma, y solo ante la reiteración del error, podría haber considerado la Sala conveniente y prudente declararlo Admisible, para poder hacer pronunciamiento de fondo y tratar de acabar con el reiterativo vicio de confundir “ACTA” Y “AUTO”, ya que tal error, hace incurrir a los Jueces de la Instancia en violación del artículo 49 en sus numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez, que la ley procesal debe cumplirse, especialmente las normas que tienen el carácter de ser normas de orden público, sin poder obviarla, salvo que colida con alguna garantía Constitucional, lo cual no ocurre en el caso de autos.

En virtud, de todo el análisis explanado concluye este miembro disidente de esta Sala que se debió declarar Parcialmente con Lugar el recurso interpuesto por motivo de la errónea aplicación del artículo 173 y la no aplicación del artículo 331 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara la inexistencia de la publicación de la decisión tomada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19.12.2003, en la causa signada con el N° 10C-1311-03, y ordenar al A-quo, diera cumplimiento a su deber jurisdiccional de Publicar el referido fallo mediante “AUTO”, separado debidamente fundado y así subsanara el error cometido, y una vez publicado de forma correcta notificara a las partes a los fines de que puedan ejercer si fuera el caso y así lo permitiera la Ley, los respectivos recursos de impugnación que a bien consideraren.

En cuanto se refiere a los demás ítems del recurso interpuesto se debió abstener la Sala de emitir pronunciamiento alguno bien en el caso de haberse acogido el humilde criterio de quien disiente, o ya en virtud de lo decidido por la mayoría de la Sala, que no es otra cosa que anular la decisión tomada en audiencia preliminar y ordenar de nuevo su celebración ante un juez distinto al que la dicto.

Es de hacer notar que el criterio interpretativo de las normas transcritas, asumido en el presente voto salvado y concurrente, que era el fundamento de la ponencia presentada por quien aquí disiente y rechazada por la mayoría de la Sala, tendría efectos Ex Post o Ex nunc, es decir solo hacia el futuro y se reiteraría para las causas que en lo sucesivo llegaren a esta alzada desde los Juzgados de Control pero en ningún caso se retrotraerían las causa ya ventiladas y decididas bajo el anterior y considerado errado criterio y que aun pudieran estarse ventilando en la fase de juicio, y, tan lógico era ello, que la mayoría de la Sala a planteado en la decisión tomada en definitiva , un punto previo en el que aconseja a la instancia que se decida por separado conforme lo establece el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines ilustrativos y de prevención de nuevas reiteraciones del vicio denunciado en el presente recurso considera quien aquí disiente de la mayoría de la Sala, conveniente se remita copia de la presente decisión a La Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a los fines de que gire las instrucciones que a bien considere a fines de que se realice formal consulta a las Salas Penal Y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre su criterio interpretativo del artículo 173, 174, y 177 en concordancia con los artículos 254 y 331 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y sus resultas hacerlas del conocimiento de cada uno de los juzgados de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y así solicito se tramite como deferencia para este servidor de la justicia y en beneficio de toda la administración de justicia del país.

Por los fundamentos anteriormente expuestos, plasmo así mi voto salvado y concurrente, vale decir salvado en cuanto a la forma de aplicar los artículos supra citados; y concurrente en cuanto a lo decidido en el fondo en la presente decisión. Fecha ut supra.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Juez Presidente y Ponente

DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación Juez de Apelación Disidente

EL SECRETARIO

ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 047-04 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, así mismo se registró el VOTO SALVADO bajo el Nº 001-04 del libro copiador de VOTOS SALVADOS llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se libraron Boletas de Notificación N° 040, 041, remitidas con Oficio N° _136 vía Alguacilazgo.
EL SECRETARIO

ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA