TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 13 de Febrero de 2.004
193º y 144º

DECISIÓN N° CAUSA N° 2Aa.2081-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Defensor Público N° 49 de la Unidad de Defensorías Públicas de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dr. JIMAI MONTIEL CALLES, en su carácter de defensor de los acusados JOSÉ GREGORIO SOTO y GLADYS ATENCIO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 24 de Diciembre de 2003, en la cual se decretó PRIMERO: Que de las actas que conforman la presente causa se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Que existen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados JOSE GREGORIO SOTO y GLADYS ATENCIO, son autores o participes del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la Representante del Ministerio Público y en cuanto a la nulidad absoluta de las actas pedida por la defensa según lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA IMPROCEDENTE, en razón de que el acta policial inserta al folio 2, se evidencia que el registro del lugar de habitación de los imputados se realizó con su consentimiento y presencia de dos testigos, todo de conformidad con el artículo 210 ordinal 1° referido a las excepciones del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Asimismo se declara con lugar la solicitud Fiscal que en la presente causa se ordene proseguir con la investigación penal por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, fundamentando el recurso de apelación en el ordinal 4° y 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aspecto este ya dilucidado en la decisión de admisibilidad, dictada por esta Sala en fecha 10 de Febrero este año, cuando revisadas las formalidades exigidas esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones lo declaró ADMISIBLE, para decidir este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme a los ordinales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que refieren que son apelables (sic) los que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y las que causen un GRAVAMEN IRREPARABLE, salvo que sean declaradas impugnables por este código, haciéndolo conforme al subsiguiente razonamiento:

En fecha 24 de Diciembre de 2003 la defensa en el acto de presentación de imputados después de haber analizado las actas que conforman la causa y escuchar la declaración de los defendidos y visto, según su criterio, que se habían violado flagrantemente las garantías procesales constitucionales y que se habían dejado de cumplirse (sic) con las formalidades esenciales para que en base a una llamada anónima violándose lo establecido en el artículo 49 ordinal 4 de la Constitución Bolivariana de Venezuela los funcionarios policiales violaran de igual forma el artículo 47 ejusdem referido a la inviolabilidad del hogar y 211 del Código Orgánico Procesal Penal ya que dicho procedimiento no cumplía con ninguna de las excepciones establecidas en este artículo, en vista de todo esto la defensa solicitó se declarara la nulidad absoluta de esta actuación conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y de igual manera como lo establece el artículo 190 ejusdem el juez no tomara las evidencias que se mostraban en el acta como fundamento para su decisión ya que el procedimiento de obtención de las mismas estaban viciadas de nulidad a lo cual la jueza quinta de control declaró esta solicitud inadmisible y les decretó a sus defendidos la privación judicial de la libertad.

Afirma el recurrente que la jueza para dictar su decisión se basó en lo que suscribieron los funcionarios actuantes Berlys Montiel y David Barreto quienes manifiestan que cuando se encontraban por el Sector La Montañita cerca de las 10:30 de la noche fueron abordados por varias personas manifestándole a los mismos las características de una vivienda y en la cual los propietarios presuntamente estaban cometiendo un delito ya que según estas personas los habitantes de la casa vendían posibles alcaloides, sin tener más datos de los presuntos denunciantes ya que los mismos según los funcionarios tenían miedo de represalias por parte de los denunciados siendo esta justificación la que ha utilizado siempre para que los funcionarios policiales cometan cualquier tipo de abuso, encontrándonos según el recurrente con la primera violación de normas, ya que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 286 establece las formalidades y el contenido de la denuncia para conocer la identidad del denunciante ya que este artículo exige la identidad del denunciante, el domicilio y la firma ya que el ANONIMATO en el proceso está prohibido constitucionalmente conforme lo establece el artículo 49 en su ordinal 4 y esto precisamente lo prevé el Código Orgánico Procesal Penal cuando en el artículo 291 establece al denunciante falso o de mala fe, seguidamente los funcionarios al presumir que estaban en presencia de un hecho flagrante se dirigieron rápidamente a la vivienda y según ellos vieron a varias personas corriendo, pero se quedó una pareja que sostuvo entrevista con ellos y quienes se identificaron como propietarios lo cual demuestra, según el recurrente que si en realidad hubieran premunido (sic) un hecho flagrante sus defendidos desde el mismo momento en que fueron abordados frente a su casa hubieran sido inspeccionados corporalmente, pero precisamente esto no se realizó, ya que el objetivo de los funcionarios por razones que desconoce la defensa, era entrar a la casa lo cual hicieron sin orden judicial y argumentando que sus defendidos al principio se negaron, pero que después accedieron a dejarlos pasar lo que es completamente falso y así lo declararon sus representados en el acta de presentación de imputados y no como lo expresan los funcionarios en el acta policial violándose de esta manera el artículo 47 de la Constitución y por ende el 210 del Código Orgánico Procesal Penal, viciando de NULIDAD el procedimiento y el debido proceso como lo establece el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución Nacional y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 1 ejusdem.

De igual forma, alega el apelante que los funcionarios se basan para entrar a la vivienda sin orden en que estaban amparados en el artículo 210 y sus excepciones, para lo cual el defensor no encuentra ninguna justificación para proceder a alguna de las dos excepciones que establece el Código Orgánico Procesal Penal, además que se violó lo establecido en el último aparte del artículo 210 ya que los motivos que determinaron el allanamiento sin orden no constaron detalladamente en el acta policial.

Por otra parte, fueron supuestamente encontrados encima de una peinadora 20 pitillos que presuntamente podrían ser contentivos de droga y así lo califica la representante del Ministerio Público cuando presenta a los defendidos por Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, observando la defensa, que en reiteradas decisiones tanto de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia como del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela la incautación de supuesta droga en poder de una persona el cual no es el caso, ya que ni siquiera se encontró en poder estos, no es suficiente para decretar un delito de distribución ya que se hace necesario que converjan ciertas circunstancias particulares para que una persona sea encasillada en este delito y si fuera cierto el caso de que fueron 20 pitillos incautados, esta no es razón suficiente para que se califique el delito como Distribución y menos para decretarle la privación de libertad hasta por el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y de igual forma como se trataba de un procedimiento viciado de nulidad como lo establece el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y en este caso las pruebas obtenidas fueron obtenidas como lo dice Eric Lorenzo Pérez Sarmiento “del fruto del árbol envenenado” y por lo tanto no se pueden observar para fundamentar una decisión ya que las mismas según el artículo 197 son ilícitas.

Agrega el apelante que la Ciudadana Jueza de Control declara la solicitud de la defensa de decretar la nulidad, improcedente ya que para ella se han resguardado las garantías que establece la Constitución Nacional en el artículo 26 y según la ciudadana jueza al no presentar la orden de allanamiento y no cumplir con las garantías de debido proceso así como las formalidades establecidas por la ley está ajustado a derecho ya que según su disposición “no debe sacrificarse la justicia por formalidades no esenciales” y se pregunta la defensa entonces cual fue a (sic) intención del legislador al establecer la orden de allanamiento y las formalidades de la misma sino el garantizar el respeto de los derechos humanos y el debido proceso como frenar al abuso de los funcionarios policiales antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal.
Insiste la Defensa Pública, que la recurrida en dichos actos le menoscabó las garantías judiciales a sus defendidos, al quebrantar normas de procedimiento los cuales son de orden público y estas no pueden ser relajadas, conculcadas, violentadas por el tribunal, ni por las partes del proceso, vicios estos que les produjo a sus defendidos una desventaja en el proceso, el cual se traduce jurídicamente en un gravamen irreparable, es decir, dicho acto no es objeto de saneamiento, por lo tanto es un acto nulo ope-legis de pleno derecho, en virtud del menoscabo de los derechos constitucionales y garantías judiciales de que fueron objeto los defendidos en dichos actos, derechos estos de rango constitucional y normas de procedimiento.

En el aparte referido a las soluciones que pretende la defensa con la interposición del recurso de apelación, solicita: 1) Que La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso de apelación de autos. 2) Que se anule de pleno derecho el auto de fecha 24 de Diciembre de 2003, donde se decreta la privación de libertad, y se le otorgue inmediatamente la libertad a sus defendidos, por estar viciado de nulidad el procedimiento realizado por los funcionarios policiales y 3) Se revise la calificación jurídica imputada a sus defendidos.

DE LA DECISION DE LA SALA

Esta Sala analizando detenidamente el recurso interpuesto y los alegatos planteados por la Defensa Pública de los imputados JOSÉ GREGORIO SOTO y GLADYS ATENCIO considera, en primer lugar, que el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la libertad y las excepciones a tal derecho cuando determina que:

Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”

Dicha normativa constitucional aparece desarrollada de forma concordada en la dispositiva legal del Código Orgánico Procesal Penal cuando en el artículo 373 establece que:

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición de una medida de coerción personal o solicitará la libertad del aprehendido….”.-

En el caso de autos se señala que tal dispositiva legal y constitucional aparece violentada en razón de que los imputados son aprehendidos en fecha 23 de Diciembre de 2003, sin la orden de judicial respectiva, afirmando la defensa al folio tres (03) de su escrito de apelación que “ …los motivos que determinaron el allanamiento sin orden no constaron detalladamente en el acta policial ”.

Consta en el acta policial de fecha 23 de Diciembre de 2003, que los funcionarios actuantes al presumir que estaban en presencia de un hecho flagrante, tal como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la vivienda de los ciudadanos mencionados, cumpliendo con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal, por lo cual consideran los miembros integrantes de esta Sala que la afirmación de la defensa no aparece corroborado en actas y, por el contrario del contenido de las mismas se evidencia que los imputados fueron aprehendidos en la comisión de un hecho punible y que el allanamiento se cumplió de conformidad con la dispositiva legal citada en consecuencia debe declarase SIN LUGAR la apelación interpuesta con fundamento en tal alegato.- ASI SE DECIDE.-

Con respecto al punto alegado por el apelante referido a que se dejaron de cumplir las formalidades esenciales, dado que la investigación se inició con una llamada anónima, citamos el contenido del artículo 57 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela el cual al dejar establecido la libertad de pensamiento y opinión impone además que:
“Artículo 57. Omissis…No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa….”
Analizadas las actas que integran la causa se observa que si bien es cierto que en el acta policial consta que se dio inicio a la investigación porque los funcionarios policiales fueron informados por unas personas que se estaba cometiendo un presunto delito, quienes solicitaron la reservas de sus nombres, porque temían represalias en contra de su núcleo familiar, también es cierto que la posterior detención de los imputados de autos fue motivada por la experiencia y la convicción de la comisión actuante de que se estaba cometiendo un hecho punible, por lo que la Sala considera procedente observar que la norma constitucional citada hace referencia a la libertad de pensamiento y opinión y en lo que respecta al anonimato se refiere a la prohibición de hacer señalamientos o dar informaciones al público y por el contrario es deber de todo Ciudadano a tenor de lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal hacer del conocimiento del titular de la acción penal el conocimiento que tenga de la perpetración de un hecho punible de acción pública, y es en tal sentido que existe pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia cuando ha dejado establecido que en materia penal si es procedente el inicio de la investigación a través de la noticia criminis; esta misma interpretación se ve reforzada del contenido de lo dispuesto en el artículo 284 del mismo texto legal que prevé la circunstancia para cuando “la noticia” es recibida por las autoridades de policía que es de lo que trataría el caso de autos, por lo que la razón no asiste a la apelante cuando alega que en el caso de autos al haberse dado curso a la investigación y posterior detención de sus defendidos en razón de las noticias recibidas por las autoridades policiales ello vicia la detención practicada y, en consecuencia debe declarase SIN LUGAR la apelación interpuesta con tal fundamento .ASI SE DECIDE.-.

Ahora bien, alega también el apelante la violación de lo dispuesto en el artículo 49, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la nulidad de las pruebas obtenidas mediante la violación de debido proceso, por tanto se vicia de nulidad el procedimiento, por lo que esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta con tal fundamento al observar que tal como lo expresó el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la presente causa se han resguardado las garantías que establece la Constitución Nacional en el artículo 26 que instituye el debido proceso, así como también lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 257 del texto constitucional, por cuanto el proceso es un instrumento que tiene por finalidad la búsqueda de la verdad y no debe sacrificarse la justicia por formalidades no esenciales, por tanto no asiste la razón al recurrente cuando solicita la nulidad del auto de fecha 24 de Diciembre de 2003, y que se le otorgue inmediata libertad a sus defendidos. ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ciudadano Defensor público 49° de la Unidad de Defensorías Públicas de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia JIMAI MONTIEL CALLES, con el carácter de defensora de los imputados JOSE GRERORIO SOTO y GLADYS ATENCIO ANICETO SEGUNDO PEREZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia,, de fecha 24 de Diciembre de 2003, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Control, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente y Ponente

DRA SILVIA CARROZ DE PULGAR DR JUAN JOSE BARRIOS LEON
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. ____ en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo

EL SECRETARIO
ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.