TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA No. 3
Maracaibo, 27 de enero de 2004
193° Y 144°

SENTENCIA N° 006-04
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. SILVIA CARROZ DE PULGAR.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el Recurso de Apelación Interpuesto por el ciudadano JUAN SEGUNDO DELGADO, Abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.542, en su carácter de Acusador Privado y víctima en la presente causa iniciada a impulso procesal de la parte presuntamente ofendida, asistido debidamente por el abogado en ejercicio JOHNNY RAMON GALUÉ MARTÍNEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.609, en contra de los ciudadanos CYNTHIAN BECERRA, BELIA DE VÍLCHEZ, ARNALDO ANTONIO BECERRA URIBE, ALEXANDER SULBARAN, ARGENIS VILCHEZ y ELVIA CARRION, por el delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal, en contra de la sentencia N° 015-03 dictada en fecha 19-8-2003, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró desistida la querella acusatoria incoada por el referido abogado, calificándose en dicha decisión la mencionada acusación privada como malintencionada y temeraria y decretándose igualmente, el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318, ordinal 3° en concordancia con el artículo 48, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por Auto de fecha 13-11-03, se ADMITIO EL RECURSO INTERPUESTO, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas-procesales:

Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma; designándose como Ponente al Juez Dr. Ricardo Colmenares, el 15-12-2003 asume la ponencia quien con tal carácter suscribe la misma, durante la ausencia acordada al Dr. Ricardo Colmenares. Asimismo, por auto de fecha 13-11-2003, se admitió el recurso interpuesto como apelación de sentencia en cuanto a los motivos alegados por quien recurre por cuanto el Juez de la recurrida dictaminó que se trataba de una sentencia lo que decidía y no de un auto, se fijó Audiencia Oral y Pública la cual se llevó a efecto el día 12-1-2004, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

El recurrente indica que de actas consta que en la presente causa no se cumplió con las atribuciones a las cuales deben sujetarse las actividades que realizan los órganos Jurisdiccionales del Poder Judicial, en franca violación e incumplimiento a lo contenido en los artículos 07, 49, ordinal 1 y 3, 137, 141, 255 y 257 de la Constitución Nacional de Venezuela; que al incumplir con lo establecido en los mencionados artículos, el Tribunal a quo le conculcó los Derechos y Garantías Constitucionales como procesales, amparados en los Artículos 1, 10, 12, 13, 19 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Se evidencia tales violaciones, tanto en el acta del debate como en la Sentencia apelada, ambas de fecha19-08-2003, y que a causa de sus vicios deben ser declaradas Nulas de toda nulidad, conforme lo expresa el artículo 452, en sus ordinales 1, 2, 3 y 4.
Indica el recurrente que por no tener el conocimiento técnico penal, se hizo asistir por el abogado arriba identificado y durante el desarrollo del Juicio Oral y Público por el Abogado ALEXIS PELUFFO, quien fue forzado a abandonar el juicio, debido a las arbitrariedades y parcialidad del ciudadano Juez durante el desarrollo del debate.

DE LOS HECHOS:
Indica el recurrente, que en fecha 6 de agosto de 2003, siendo las 8:30 p.m., día y hora fijado para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, por el Juzgado Quinto en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo del abogado y Juez Profesional ciudadano ALBERTO GONZÁLEZ, con relación a la Querella acusatoria Privada por Difamación donde posee el carácter de Querellante y víctima del delito de Difamación cometido en su contra, quien acusó como autores materiales a los ciudadanos CYNTHIAN BECERRA, BELIA DE VÍLCHEZ, ARNALDO ANTONIO BECERRA URIBE, ALEXANDER SULBARAN, ARGENIS VILCHEZ y ELVIA CARRION, por el hecho ocurrido en el lugar conocido como la Plazoleta del Conjunto Residencial Torres del Saladillo, ubicado en la Avenida Padilla en Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día jueves 15 de agosto de 2002, siendo aproximadamente entre las 7:30 p.m., a 8:00 p.m., quienes expresaron:

“Es por que no le tenemos confianza a este abogado, porque en una oportunidad logro (sic) cobrar un Cheque del Condominio con una cédula falsa” y “ese señor, fue acusado en la Jefatura Civil de Chiquinquirá por haber tenido un grave problema con un menor de edad y tiene un expediente abierto en esa jefatura civil”.

Indica el recurrente que todo ello fue con el objeto de exponerlo al Desprecio y al Odio Público de sus vecinos y demás visitantes, logrando ofender su honor y reputación de docente por más de 20 años y de abogado por más de 12 años.
Manifiesta el recurrente que ya iniciado el debate, después de haber constatado la secretaria del Tribunal la presencia de todas las partes, el ciudadano Juez concede la palabra a su representante Abogado ALEXIS EMIRO PELUFFO ROMERO, quien expuso el objeto de la querella y una vez concluida su exposición, solicita al Juez que debido a su condición de víctima, querellante y abogado, le permitiera expresar algunas precisiones que por su condición de haber sufrido directamente la difamación y estar provisto de toga, pudiera llevar a la convicción de los hechos al Juez, a lo que el Juez respondió y Argumentó:

“ usted (sic) acepto (sic) la representación plena del Querellante y así debe asumirla como su representante que es, por lo tanto el no puede intervenir, para eso esta (sic) usted, abogado, para sostener la acusación.”

El recurrente agrega que en la oportunidad que le tocara intervenir al Abogado EDUARDO PARRA en su carácter de Defensor Público de los querellados, éste procedió a interrogar a los esposos Vílchez de la siguiente manera:

“Señora Belia de Vilchez, diga usted, si el señor Juan Delgado en una oportunidad los intentó agredir en el ascensor y por ese motivo usted se vio obligada en compañía de su esposo Argenis Vilchez a hablar con el Juez de la causa, la cual contestó, si es cierto, es importante señalar que en ese preciso momento el juez admitió “que recibió y atendió en su despacho a estas personas de forma audita parte. Seguidamente el defensor pidió al Tribunal dejara constancia escrita de esa pregunta y su respuesta y así lo ordenó el Tribunal;” (Subrayado de quien recurre).

El recurrente señala que su representante objetó la pregunta por impertinente, ya que la misma traía hechos que no eran propios del proceso, como lo era la prueba de la verdad o la EXEPTIO VERITATE que fuera solicitada en el escrito de la querella acusatoria, contestando el Juez lo siguiente: “Abogado ¿usted no conoce el contradictorio?, esto es el contradictorio”.
Quien apela indica que en la recepción de pruebas se admitieron únicamente las aportadas por el recurrente, no siendo admitidas las que presentaron los querellados y asimismo señala lo siguiente:

“…al comenzar la recepción de mis testificales promovidas, el Juez en forma insólita y creando derecho, les fue preguntando a cada uno de los acusados que si tenían algunas preguntarles(sic) que formularles a los testigos, a lo que en su oportunidad respondieron cada uno de ellos, que si, por lo que el Abogado Alexis Peluffo mi representante legal, pide la palabra al juez expresándole: “que ese acto, era una prueba de careo, prueba este que no había sido promovida no admitida para ninguna de las partes y que además la prueba de careo es solo entre testigos y no entre testigos y querellados” a lo que el juez le manifestó; “no a lugar la objeción, esto forma parte del contradictorio y no es una prueba de careo”.

PETITORIO: El apelante, después de realizar una síntesis de lo acontecido en la referida audiencia, solicitó a esta Sala, declarar la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones que se realizaron en el desarrollo del Juicio oral, específicamente del Acta del Debate y de la Sentencia Definitiva dictada en fecha 19-08-2003 por el Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto con la decisión dictada se creó un daño irreparable a su persona y de no corregirse la misma, se crearía una situación de inseguridad jurídica, dejando los procesos a merced de las actuaciones arbitrarias y caprichosas que permitan violaciones a normas de rango constitucionales, legales, procedimentales, tratados y acuerdos internacionales que garantizan el derecho a la defensa, al debido proceso y a los derechos humanos.

II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
El Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Sentencia N° 015-03, de fecha 9-8-2003, constituido de manera Unipersonal, declaró Desistida la acción o Querella acusatoria incoada por el Abogado JUAN SEGUNDO DELGADO, en contra de CYNTHIAN BECERRA, BELIA DE VILCHEZ, ARNALDO ANTONIO BECERRA, ALEXANDER SULBARAN, ARGENIS VILCHEZ y ELVIA CARRION, por la presunta comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal, por haber abandonado el Querellante el Proceso, según lo previsto en el Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se calificó la acusación privada como malintencionada y temeraria y como consecuencia se decretó el Sobreseimiento de la causa por haberse extinguido la acción penal. Asimismo, se condenó en costas al Querellante de conformidad con el encabezamiento del artículo 416 del citado Código Orgánico Procesal Penal y el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral 3 del artículo 318 ejusdem en concordancia con el numeral 3 del artículo 48 ibídem.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Respecto a lo alegado por el recurrente, este Tribunal de Alzada hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: El recurrente denuncia en su escrito la existencia de:
“...infracción o violación (sic) de los preceptos y principios que informan el proceso penal, establecidos en los artículos 16, 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la inmediación y concentración, por cuanto no lo es atribuible al juez (sic) dentro de sus competencias y atribuciones (sic) suspender la audiencia oral y pública durante el desarrollo del debate.”
En el proceso penal venezolano se otorga al Juez, como árbitro imparcial que conoce el asunto controvertido, las facultades de dirección del debate de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece lo siguiente:
“El Juez presidente dirigirá el debate, ordenará la práctica de pruebas, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondan, moderará la discusión, y resolverá los incidentes y demás solicitudes de las partes. Impedirá que las alegaciones se desvíen hacia aspectos inadmisibles o impertinentes, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho a la defensa. (...)Del mismo modo ejercerá las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante el debate y, en general, las necesarias para garantizar su eficaz realización”.
Por su parte, los artículos 16, 17 y 335 ejusdem, no solo reafirman tal facultad de dirección, sino que prevén la posibilidad de suspender la realización del debate oral y público, imponiendo en esos casos el deber para los sujetos procesales de continuar la audiencia en el menor tiempo posible. Esta suspensión a juicio de la Sala, puede incluso basarse en motivos de cansancio como justificación basada en explicaciones biológicas.
El cuerpo humano, generalmente, acusa cansancio cada doce horas continuas de conciencia plena (despierto) e involucra tanto la parte física como mental del cuerpo, y es menester como salvaguarda de los principio éticos, morales y procesales mínimos, que la obtención de toda declaración sea de los testigos, imputados, etc., obedezca a la libertad y la conciencia de la voluntad de la persona en su deposición, para descartar vicios en su contenido, y el Juez como director del debate debe atender a estos estándares procesales dada su labor como constructor de la verdad, en la cual basará su decisión (Cf. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, Comentado, Segunda Edición, Mérida – Venezuela, Indio Merideño S.A., 2002, P: 228).
El principio de concentración contenido en los artículos 17 y 335 Código Orgánico Procesal Penal establece: “…supone que los actos procesales deban realizarse con la mayor aproximación en el tiempo posible, e incluso en un mismo día, mediante un acto complejo.” (Pérez S., Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 86). En tal sentido debe entenderse que el éxito del juicio oral depende en cierta medida de la continuidad, de tal forma que los eventos del debate se conserven frescos en la memoria del juzgador, sin embargo, el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuye lo siguiente: "El tribunal realizará el debate en un solo día. Si ello no fuere posible, el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión. (…)", con lo que la ley adjetiva impone el deber de continuar el juicio en los días sucesivos; de tal manera que si debido a lo extenso y complejo del debate no puede ser concluido en un solo día entonces debe continuarse en cesiones consecutivas.
En todo caso, cabe destacar que las suspensiones por razón de lo avanzado de la hora son siempre acordadas por el Tribunal a su prudente arbitrio, bien sea a instancia de parte o de oficio, a lo que las partes pueden ejercer el recurso de revocación o formular propuestas que deben ser consideradas y resueltas por el Tribunal a quo (Cf. Pérez S., Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2002, P: 386 y 387). En este sentido el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce al Juez la potestad que tiene de dirigir la realización del debate, en pro de la búsqueda de la justicia, realizando aplazamientos diarios, con el deber de indicar a las partes la oportunidad en que se continuará el debate, todo para dar cumplimiento con los principios de concentración y continuidad del proceso.
Además es necesario acotar que, tal y como establecen los artículos 257 de la Constitución Nacional y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la finalidad del proceso es la justicia en la aplicación del derecho, por ello no es posible pensar que el proceso penal, concebido para garantizar a sus partícipes los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, se torne en un mecanismo violatorio de tales derechos, obstaculizando el normal desenvolvimiento de la vida privada de quienes intervienen en el proceso, en este caso, en la audiencia oral y pública.
Sobre este particular la Sala observa que la audiencia comenzó siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.) (sic) del día jueves 7 de agosto de 2003, y se suspendió siendo las siete y quince de la noche (07:15 p.m.) (sic), por lo que debe considerarse que, si bien el día tiene veinticuatro horas, la Constitución Nacional y la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 90 y 195, respectivamente, limita la jornada de trabajo a ocho horas diarias, sin embargo el artículo 205 de la Ley Orgánica del Trabajo reduce además la jornada laboral a no más de cinco horas ininterrumpidas, y es menester recordar que tanto el Juez como el secretario, los alguaciles y demás funcionarios que intervienen en el desarrollo del debate, lo hacen cumpliendo su respectiva jornada laboral.
Por otra parte, el principio de inmediación previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, requiere la presencia del Juez a objeto de obtener una percepción sensorial de todo el material en el cual se va a fundar la decisión (Cf. Longa S., Jorge. Código Orgánico Procesal Penal. Caracas. Ediciones Libra C.A., 2001, P: 71); y se desprende de actas que el Juez presenció todos los actos, declaraciones y eventualidades ocurridas en la audiencia oral.
Por las razones antes expuestas, a juicio de este Tribunal Colegiado, es procedente declarar que no hubo violación a los principios de inmediación y concentración contenido en los artículos 16, 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las suspensiones y aplazamientos que se realizaron durante la audiencia oral y publica lo fueron con apego a la Constitución y demás leyes de la Republica. Y así se decide.
SEGUNDO: El apelante, denuncia la existencia de contradicción e ilogicidad manifiesta tanto en el Acta del Debate como en la Sentencia.
De la decisión recurrida se evidencia que el Juez realizó a manera de fundamentos de hecho y de derecho, una relación previa de los hechos acontecidos en la audiencia en la cual se llevaba a efecto el juicio oral y público. Y si bien el Juez se fundamentó en el hecho de la incomparecencia por parte del accionante a la audiencia pautada para el día 19-8-2003 no es menos cierto que realizó una sentencia de sobreseimiento de conformidad a lo establecido en el artículo 318 numeral 3 en concordancia con el artículo 48 todos del Código Orgánico Procesal Penal, entrando a decidir el fondo al realizar el análisis de las pruebas evacuadas hasta ese momento, relacionándose éste motivo del recurso con el motivo indicado como cuarto por el recurrente; dejando claro que no existe contradicción en la motivación de la decisión del Tribunal Quinto de Juicio que declara el Sobreseimiento por el abandono del acusador privado, pues, en los fundamentos de la decisión controvertida, existe coherencia entre las razones que esgrime como lo fue el hecho de no presentarse el acusador al juicio oral y público, y la decisión declarada en la sentencia como lo es el desistimiento, no era posible entrar a realizar análisis de las pruebas con relación al delito de Difamación, ni descripción del objeto principal del juicio como lo fue el delito de Difamación lo cual no era necesario si se estaba en presencia de un abandono o de un desistimiento, por lo que pudiese ser procedente declarar sin lugar este motivo de apelación pero no obstante, como ya se dijo este motivo tiene íntima relación con el señalado como cuarto motivo, haciendo así necesario analizar ambos motivos del recurso, SEGUNDO y CUARTO de manera conjunta.
CUARTO: De igual forma manifiesta el apelante:
"Con (sic) fundamento en el artículo 452 del C.O.P.P. (sic) que expresa : El recurso solo podrá fundarse en: Ordinal 4: " violación (sic) de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica . (sic) Incurrió en esta violación el sentenciador al aplicar erróneamente lo dispuesto en el Artículo (sic) 416 del C.O.P.P (sic) decretando el abandono de la querella y condenándome al pago de las costas conforme al Artículo (sic) 318 ordinal 3 desistimiento (sic) de la querella" … (Negrillas y subrayado de quien recurre).

Claramente el Juez a quo señala:

"En el día de hoy martes diecinueve (19) de Agosto (sic) del año dos mil tres (2.003) (sic), siendo las nueve y treinta oras de la mañana (09:30 a.m.) (sic), previo lapso de espera, día fijado por este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, para llevar a efecto (sic) la continuación de la audiencia oral y pública en la causa signada bajo el N° 5U-59-02, seguida en contra de los querellados CYNTHIAN BECERRA, BELIA DE VILCHEZ, ARNALDO ANTONIO BECERRA, ALEXANDER SULBARÁN ARGENIS VILCHEZ (sic) y ELVIA CARRIÓN, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, (…) Se dio inicio al acto y el Juez Presidente ordenó a la ciudadana secretaria verificara la presencia de las partes (…) Verificada la presencia de las partes, la Secretaria (sic) deja constancia de la incomparecencia del querellante ABOG. JUAN SEGUNDO DELGADO (…) pese a todas la diligencias ordenadas por el Tribunal tendientes a lograr la localización del querellante y habiendo leído las exposiciones hechas por los alguaciles en cada caso; las cuales resultaron por demás infructuosas, sin que el querellante se haya hecho eco del llamado del Tribunal, es por lo que se ordena a la Secretaria (sic) hacer un cómputo de los días continuos transcurridos, de acuerdo con la exigencia legal contenida en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, desde el día en que el querellante consignó por ante la Oficina de Alguacilazgo el reposo médico, cuya veracidad no pudo ser constatada por este Tribunal (…) Acto seguido la Secretaria (sic) informa al Juez presidente que desde el día, domingo diez (10) de Agosto (sic) del presente año 2.003 (sic), día en que el querellado JUAN SEGUNDO DELAGADO (sic) introdujo el reposo médico, hasta el día de ayer, lunes dieciocho (18) de Agosto (sic) de 2.003 (sic) han transcurrido ocho (08) días continuos (…) y que el reposo médico consignado fue por el lapso de ocho (08) (sic), por lo que el Tribunal fijó el día de hoy para darle continuidad a la audiencia oral y pública en la presente causa y no habiendo hecho acto de presencia el querellante, ni habiendo justificado su incomparecencia, es lo que hace inferir a este Juzgador que vencido el término de dicho reposo, ya que el querellante se encuentra "a derecho" como parte accionante, (…) se entiende que la posición asumida por el querellante ha sido abandonar el presente juicio, lo que conlleva a la convicción plena del Tribunal que la conducta del QUERELLANTE es el abandono voluntario de la ACUSACIÓN PRIVADA o QUERELLA (sic), por parte del querellado (sic) ABOG. JUAN SEGUNDO DELGADO (…) se evidencia un efectivo abandono del proceso por parte del querellante ABOG. JUAN SEGUNDO DELGADO, sin justa causa; por lo que hace procedente en derecho declarar el DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN, todo de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que trae como consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 48 ejusdem, la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL y consecuencialmente, el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a derecho es condenar en costas al querellante (…) Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, constituido de manera UNIPERSONAL, administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: DESISTIDA la acción o QUERELLA ACUSATORIA incoada por el ABOG. JUAN SEGUNDO DELGADO, en contra de CYNTHIAN BECERRA, BELIA DE VILCHEZ, ARNALDO ANTONIO BECERRA, ALEXANDER SULBARÁN ARGENIS VILCHEZ (sic) y ELVIA ARRIÓN (…) y como consecuencia de ello, se decreta EXTINGUIDA LA CCIÓN PENAL, en la presente causa, según lo establecido en el ordinal 3° del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. Segundo: Se decreta el SOBRESEIMIENTO de la presente causa como consecuencia de lo anterior, de acuerdo a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se CONDENA EN COSTAS al QUERELLANTE, de conformidad con el encabezamiento del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE". (Negrillas y subrayado del Tribunal a quo).

En el caso de autos, nos encontramos en presencia del procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, procedimiento establecido en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; así el artículo 416 en su último aparte prevé: “...Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación.” Indicando así el legislador que el Tribunal de Juicio debía dictar un auto motivado para el caso de considerar procedente declarar el abandono o el desistimiento de la causa y no una sentencia de sobreseimiento.
Dispone asimismo, el artículo 173 que los tribunales emitirán sus decisiones mediante sentencia o auto, estableciendo que se dictaran sentencias para absolver, condenar o sobreseer y se dictaran autos para resolver cualquier incidente. Sí bien es cierto, el artículo 48 ejusdem indica en el numeral 3 como una de las causales de extinción de la acción penal “…El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada…”, ello hace obvio que el juez de Juicio para aplicar el procedimiento correctamente debía dictar un auto en donde motivara adecuadamente las razones de la declaratoria de abandono o de desistimiento de la acusación –según fuere el caso- esperar que dicha decisión estuviese firme, es decir, que debía darle a la parte en contra de quien decidía el lapso de cinco (5) días para que la misma hiciera uso o no de su derecho de recurrir de la decisión, en caso de no ser recurrida la misma, entonces al sexto (6) día, una vez firme el auto en el cual declaraba el abandono, sí procedía dictar una sentencia de sobreseimiento como lo indica el numeral 5 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece que en la fase de juicio o durante el juicio puede dictarse el SOBRESEIMIENTO, siendo por ello una decisión que le pone fin o término al juicio extinguiendo la acción penal, pero es obvio que la causal de extinción a que se contrae el artículo 48 en su numeral 3 debe estar definitivamente firme en el caso de autos, pues de lo contrario le estaría siendo cercenado el derecho de recurrir el auto dictado y en el cual se declara el abandono, como ocurrió en el presente caso, que al indicar el Juez de Juicio que emite su decisión de abandono mediante una sentencia de sobreseimiento declarando extinguida la acción penal por abandono, sin agotar el procedimiento que establece el Libro Tercero, Titulo VII, específicamente lo establecido en el artículo 416, produciendo en el caso sub examine confusión e inseguridad para quien recurre, pues sí el Juez estableció que dictaba una sentencia ello le obliga a acudir a las causales del 452, pero a su vez como el artículo 416 le indicaba – pues ese era el procedimiento que se estaba llevando - a quien recurre que, debía recurrir dentro de los cinco (5) días siguientes luego de dictado el auto, introdujo el escrito contentivo de su recurso de Apelación dentro de esos cinco (5) días, pero con fundamento a los motivos de apelación de sentencias que indica el legislador, lo cual encuentra su Justificación en el error de procedimiento en que incurrió el Juez de Juicio, al aplicar los artículos 48, 318, 365 y 416 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión objeto del presente análisis debió estar contenida en un Auto Motivado ceñida estrictamente a la fundamentación de hecho y de derecho del abandono que se declaraba sin dar por extinguida la acción penal y no en una Sentencia de Sobreseimiento. Y así se decide.
TERCERO: Denuncia el recurrente el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de actos que causaron indefensión, tal denuncia la hizo de la siguiente manera:
"MOTIVO TERCERO: Con (sic) fundamento en el artículo 452 del C.O.P.P. (sic) que expresa: (sic) El recurso solo podrá fundarse en : Ordinal 3: " Quebrantamiento (sic) u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. (sic) Se incurrió en esta falta cuando el ciudadano Juez dispuso que los querellados o Acusados (sic) ciudadanos" (Negrillas y subrayado de quien recurre).
No indica el recurrente si plantea un quebrantamiento o una omisión de forma sustancial, sin embargo, en el mismo motivo de apelación se denuncia que la conducta del Juez a quo causó indefensión a quien recurre, por cuanto hubo violación a los artículos del 137 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, según observa este Tribunal de Alzada se evidencia en los folios 1, 73, 89, 120, 134, 145, 193 y 195 constitutivos de la presente causa escritos presentados por el querellante, contentivo de la acusación privada y solicitud de enjuiciamiento, subsanación de la acusación, ratificación del escrito de acusación privada, aportando la dirección de los presuntos agraviantes, un recurso de revocación de una decisión del Juez de la Causa, una solicitud de fijación del acto de conciliación, escrito de ofrecimiento de la pruebas que luego presentaría en la audiencia oral y pública, entre otros; y en todos puede leerse que quien hoy apela, manifiesta reiteradamente actuar en su propio nombre y representación, pues es de profesión Abogado.
Asimismo, en el folio 188, se evidencia que en fecha 5-3-2003, se presentó representándose a sí mismo a la Audiencia Privada de Conciliación, la cual fue suspendida por la inasistencia de uno de los querellados.
Igualmente la presunta víctima, se presenta acompañado de un abogado que le represente en la audiencia realizada en fecha 4-4-2003, y es a partir de ese momento que tiene un apoderado que le represente ya que consideró que ello era necesario; el cual le acompaña durante el juicio oral y público los días 6 y 7 de agosto, renunciando el apoderado durante el transcurso de la audiencia del día 7-8-2003, y asimismo, puede leerse del acta de debates que el Juez Presidente del Tribunal Quinto de Juicio – cuando la víctima quiso intervenir como abogado - le indicó que por cuanto estaba representado por abogado apoderado no podía él intervenir como abogado durante el juicio oral y público.
Ahora bien, la búsqueda de la verdad no implica la realización de actos que a cualquier precio conduzca a alcanzarla, el límite radica en la dignidad humana y el respeto al derecho a la defensa, los cuales son irrenunciables, inalienables, indivisibles, intransferibles y de orden público, razón por la cual no se puede desvirtuar bajo ningún concepto su naturaleza jurídica, y admitir algún grado de vulnerabilidad utilizando como subterfugio el fin de la justicia, pues ello es quebrantar el debido proceso y, por ende, afecta la administración judicial efectiva y las bases del sistema penal acusatorio que Venezuela ha conquistado, aunado a que la búsqueda de la verdad no es un fin en sí mismo sino la culminación de un camino hacia el establecimiento de la justicia.
Es de hacer notar que en el caso sub examine la Audiencia Oral y Publica continuó porque el querellante JUAN DELGADO fue conminado por el Juez Presidente del Tribunal de Juicio a continuarlo y ello, ciertamente, va en contra del debido proceso, pues aunque éste es abogado, y había realizado actos propios del proceso penal en su inicio, ello no lo excluye de la aplicación del artículo 49 de nuestra Carta Magna, en su numeral 1 cuando establece:
“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.” (El subrayado es nuestro)

Especialmente, porque así lo manifestó durante la Audiencia, y así quedó establecido en el Acta del Debate su necesidad de asistencia técnica.
En este sentido, quienes deciden consideran que hubo una equívoca interpretación por parte del Juzgador a quo sobre el ejercicio de la profesión de abogado del ciudadano JUAN SEGUNDO DELGADO, por lo que el Juez Presidente del Tribunal Quinto de Juicio, soslayó su derecho a defenderse, y “defenderse” no puede entenderse sólo al ámbito de que esté siendo acusado, pues el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal que establece “…Si prefiere defenderse personalmente, el juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica…” (Negrillas de la Sala), abarcando así también, el caso de quien como víctima acusa y se hace asistir de abogado. En observación al caso sub examine es de advertir que tal solicitud no fue concedida, incurriendo en nulidad absoluta, en atención a lo preceptuado en el artículo 335 numeral 3, pues aún cuando el mismo numeral establece que cuando se trate del fiscal, en este caso es el acusador, pudiera ser reemplazado de inmediato, no podía ser obligada la presunta víctima a asumir el rol de abogado acusador, si previamente había manifestado al tribunal su negativa por considerar que era incompetente en materia penal y, por ende, su necesidad de asistencia técnica, ello en concordancia con el 137, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Este Tribunal de Alzada considera que el hecho de ser abogado el querellante de autos no lo obliga a asumir la defensa de su posición de acusador privado si así lo manifiesta, y ante esto es importante destacar que el debido proceso siendo, la suma de todas las garantías a que se contrae el sistema acusatorio contiene el derecho a la defensa y a la asistencia técnica, por lo que se observa que no se está en presencia de un acto subsanable pues el ciudadano dejó constancia de su inconformidad, por ende la continuación de la Audiencia Oral y Pública vició de nulidad absoluta la misma, pues de conformidad con los artículos 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
“Artículo 190. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”
“Artículo 197. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito”

Se hace evidente que, ante tal situación, los actos acontecidos a partir de ese momento se encuentran viciados de nulidad absoluta (los actos cumplidos), pues son violatorios de los derechos constitucionales, de las reglas del código penal adjetivo y de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, ya que en el caso de autos el recurrente aún cuando pareciere que hubiese subsanado la situación al colocarse la toga y continuar la Audiencia Oral y Pública, manifestó su inconformidad con tal situación, por ello no es posible aceptarlo, pues tal acto menoscabó el derecho a estar asistido de abogado. Los medios o procedimientos ilícitos son aquellos en los cuales se han violado o desconocido las normas consagradas en nuestro derecho positivo. En sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del diez (10) de enero del año 2002, en expediente 2001-0578, se dejó asentado lo siguiente:

“…En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho…(Subrayado de la Sala)
…Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales…”.

En la presente causa por tratarse de una nulidad absoluta, donde se ha quebrantado el derecho a la defensa, este Tribunal Colegiado, declara la nulidad absoluta de la Audiencia Oral y Publica realizada sin la presencia de un abogado para el querellante cuyo apoderado abandonó la Audiencia durante la realización de la misma dejándolo sin asistencia técnica, habiéndola requerido, precisando que los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional son contrarios a los formalismos, y es preciso señalar que se trata de aquellos que sean inútiles y se exijan formas que no sean esenciales, no es menos cierto que deben mantenerse formalidades que afecten directamente la esencialidad del acto, y en el caso sub examine dichas fórmulas no fueron cumplidas, las de los artículos 137 y 335 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, trastocando el derecho a la defensa que no admite ningún grado de vulnerabilidad. En mérito a los señalamientos anteriormente expuestos, considera esta Sala que existe en la decisión recurrida la violación a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y denunciadas como infringidas por el apelante, siendo lo procedente en derecho DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación y ANULAR la decisión N° 015-03 emitida por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 19 de agosto de 2003. Y así se decide.
QUINTO: En la Audiencia Oral y Pública celebrada el día jueves quince (15) de enero de 2004, el abogado JOHNNY RAMÓN GALUÉ MARTÍNEZ asistiendo al ciudadano JUAN SEGUNDO DELGADO, ambos plenamente identificados en actas, denunció que el Juez a quo con su proceder cometió el delito de Peculado.
En este sentido, la Sala al examinar la denuncia realizada en la Audiencia Oral, advierte que el delito de Peculado está tipificado en los artículos 52, 53 y 54 de la Ley contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.637 el 7 de abril de 2003, y es el caso que en actas no hay constancia que pudiera llevar a la Sala al convencimiento de la comisión del delito antes mencionado por parte del ciudadano Juez del Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal; por lo que INSTA al abogado JOHNNY RAMÓN GALUÉ MARTÍNEZ, para que realice la denuncia en los términos exigidos por la Ley, ante los órganos competentes a tales fines. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano JUAN SEGUNDO DELGADO, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, identificado con la cédula de identidad número V-6.908.351, asistido por el Abogado en ejercicio, JOHNNY RAMÓN GALUÉ MARTÍNEZ, inscrito en el Inpreabogado 46.609, en contra de la decisión N° 015-03, tomada por Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 19 de agosto de 2003, donde se decreta el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral 3 del artículo 318, a favor de los ciudadanos CYNTHIAN BECERRA, BELIA DE VILCHEZ, ARNALDO ANTONIO BECERRA, ALEXANDER SULBARÁN, ARGENIS VILCHEZ y ELVIA CARRIÓN, por encontrarse extinguida la acción penal, dado el desistimiento decretado por abandono del Abogado JUAN SEGUNDO DELGADO. SEGUNDO: Se ANULA la sentencia N° 015-03, emitida por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 19 de agosto de 2003, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 en concordancia con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y publico; TERCERO: Se ordena REMITIR la presente causa a la Oficina del Alguacilazgo para que sea distribuida a otro Juez de juicio distinto del que pronuncio la decisión anulada.

QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y REMÍTASE.

Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil cuatro (2004).

LA JUEZA PRESIDENTA (E),

Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. SILVIA CARROZ DE PULGAR Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LA SECRETARIA,

Abogada LAURA VÍLCHEZ RÍOS

En la misma fecha se registró la presente sentencia definitiva bajo el Nº 006-04

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VÍLCHEZ RIOS

Causa Nº 3As 2027-03
ScdeP/gr

La suscrita Secretaria de la Corte de Apelaciones Sala Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. LAURA VÍLCHEZ, certifica que las anteriores copias son fieles y exactas de su original, las cuales cursan inserta a la causa No. 3Aa 2027-03, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código Procedimiento Civil. ASI LO CERTIFICO, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil cuatro.
LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VÍLCHEZ RIOS