TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
Tribunal Supremo de Justicia
Corte Superior Sala Especial Accidental Sección Adolescentes
Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción

La Asunción, 21 de Diciembre de 2004

Asunto: OP01-R-2004-000038

JUEZ PONENTE: VICTORIA MILAGROS ACEVEDO DE BORGES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ADOLESCENTE IMPUTADO: IDENTIDAD OMITIDA: de nacionalidad venezolana, natural de Guiria Estado Sucre, fecha de nacimiento 24 de Mayo de 1988, de 16 años de edad, estudiante del 3er año de Bachillerato en el Liceo Escuela Básica Santa Eduvigis del Estado Sucre, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.564.046, con domicilio en la Calle 23 de Abril, casa s/n de color azul, urbanización Campo Mar de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Dra. LUISA CARREYO, Abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.369.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: Dra. SIKIU ANGULO DE SILLA, Fiscal Séptimo (E) del Ministerio Público, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, titular de la Cédula de Identidad N° 11.290.073.

Se interpuso Recurso de Apelación en fecha 01 de Noviembre de dos mil cuatro (2004) por parte de la Dra. SIKIU ANGULO DE SILLA, actuando en su condición de Fiscal Séptimo (E) del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, fundamentando dicha apelación en el numeral 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el literal “d” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en contra de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Sección Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en funciones de Control Nº 2, en fecha veintisiete (27) de Octubre de dos mil cuatro (2004), en la audiencia de presentación del adolescente IDENTIDAD OMITIDA ya identificado, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA COLECTIVIDAD, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que en dicha audiencia esa representación fiscal le imputó la comisión del delito de DISTRUBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, solicitando en su contra la imposición de la medida de DETENCION, a los fines de asegurar la comparecencia del adolescente a la Audiencia Preliminar y que se siguiera el procedimiento por la vía ordinaria.

La representante de la Fiscalía Dra. SIKIU ANGULO DE SILLA, fundamenta su apelación antes indicada entre otras cosas, alegando que todo lo que había solicitado fue declarado sin lugar por la Juez de Control, acordando en su lugar la libertad plena del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, pasando de inmediato transcribir la sentencia recurrida destacando que de la misma se evidenciaba la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la errónea aplicación de normas por parte de la Juez de la recurrida. Amén de que no había alcanzado a interpretar de manera íntegra el contenido de la norma en cuestión y que se refiere a la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado de personas.

También señala que, en la decisión recurrida se indica que los funcionarios actuantes iniciaron una investigación, porque en el acta policial, frente a la residencia allanada observaron cuando una persona se había despojado de unos envoltorios que resultaron contener droga, por lo que procedieron a realizar una vigilancia estática, y que como habían observado personas sospechosas, luego de un “largo tiempo” según presume la Juez de la recurrida en su interpretación, procedieron a buscar a los testigos en otro lugar distinto, tal como lo da a entender, es decir alejado de la residencia allanada, pretendiendo supuestamente los funcionarios en aras de actuar arbitrariamente ampararse en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, donde según ella la Juez confunde la excepción de persecución, con la cual se encontraban amparados los funcionarios policiales actuantes la cual es la prevista en el numeral 1° del citado Código: “…para impedir la perpetración de un delito…” como se señala en el acta policial de manera expresa. Considerando por tanto que los funcionarios policiales, se encontraban en un hecho casuístico narrado en el acta al expresar que, una persona se despojó de tres envoltorios, contentivos de una sustancia que presumían que era droga, corroborado ese hecho como cierto posteriormente, luego que éste se encontraba saliendo de una vivienda tipo rancho, elaborado en madera y zinc ubicada en el sector Bella Vista; partiendo de ese hecho cierto, decidieron observar lo que sucedía en la residencia, esto no indica que se iniciara una investigación, concluyendo luego que se estaba cometiendo un delito y deciden buscar el apoyo de dos (2) personas para que fungieran como testigos, ya que no bastaba con el sólo dicho de los funcionarios policiales.

Continúa mencionando la recurrente que, con esa acción los funcionarios policiales lo que intentaron fue garantizar en todo momento, los derechos constitucionales y legales al hacer el correspondiente registro en la mencionada vivienda, pecando en todo caso de acuciosos al describir paso a paso lo que hicieron. Por no tratarse justamente de una investigación, los funcionarios policiales al llegar nuevamente a la vivienda a ser allanada, cuando iban a ingresar a la misma de manera casuística encontraron al adolescente frente a la misma, optando por ingresar a la residencia, procediendo los funcionarios no en base a persecución de las personas, sino amparados en la excepción prevista en el citado ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la residencia donde es localizado el adolescente en referencia, en el cuarto principal, intentando voltear el colchón de la cama, esparciéndose varios objetos que luego fueron reconocidos como ciento catorce (114) envoltorios de papel plateado (aluminio) con los pesos descritos en la referida experticia química, indicando que estos hechos fueron corroborados por los testigos que presenciaron el procedimiento. Alega además, que los funcionarios policiales sí se excedieron, pero en tratar de garantizar la legalidad de su actuación, quienes por no ingresar de manera casi inmediata a la residencia allanada, bajo en amparo de una excepción constitucional y legal, profirieron observar un poco lo que sucedía para asegurarse que sus sospechas eran fundadas y buscar a unos ciudadanos que fungieran como testigos y de esa manera lograr su propósito, esa decir, impedir que se siguiera cometiendo un ilícito en esa residencia, lo que quedó demostrado con el hallazgo de la droga y demás elementos de interés criminalísticos.

Indicando la recurrente además el artículo 4 del Código Civil venezolano, el cual señala que a la ley debe dársele el significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador, en tal sentido hace valer el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el cual se tarta de mantener la tranquilidad social, impedir la comisión flagrante de delitos y sobre todo este tipo de delitos, considerados por nuestro legislador como delitos de lesa humanidad y más grave por tratarse de un adolescente.

Por último plantea que la Juez en la recurrida, en aras de salvaguardar el derecho a la inviolabilidad del hogar, violenta en contraposición del mismo, el principio de la tutela efectiva del Estado, previsto en el artículo 26 de la Carta Magna, por cuanto coarta la acción punitiva del Estado, el cual es perseguir penalmente delitos tan graves, como lo es la comercialización de drogas, haciendo que en todos los casos similares, se constituya un errado precedente que diera como nulas las actuaciones policiales similares al caso en análisis, tal como se hizo en la recurrida.

Concluyendo la representante de la Fiscalía del Ministerio Público, que en virtud de todas las consideraciones antes expuestas y de conformidad con la normativa legal anteriormente señalada por ella, admita y declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y en consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia de presentación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA ya identificado, ante otro Juez de la misma instancia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Por su parte la Dra. ISABEL ASUNTA PANNACI, actuando como Juez de Control Nº 2 de la Sección de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de Octubre de dos mil cuatro (2004), dentro de los razonamientos esgrimidos para acordar la referida NULIDAD DEL ALLANAMIENTO EFECTUADO y DE LA DETENCION PRACTICADA en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, destaca que a pesar que la Fiscalía ha manifestado que la detención es producto de la persecución que permite el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ella misma manifiesta que el adolescente fue detenido en las circunstancias de la flagrancia, indicando a seguidas lo que le fue incautado y que ya se ha indicado antes. Observándose que en el acta policial de detención se produjo a las 11:00 horas de la mañana, cuando observaron a un ciudadano saliendo de una vivienda ubicada en Campomar, del sector Bella Vista, tratando de ocultar algo y notándolo nervioso, por ello se le acercaron dándole la voz de alto, optando por lanzar unos objetos al pavimento, emprendiendo veloz carrera e internándose en varios ranchos, así que se le efectuó una persecución, pero no se pudo lograr su captura. Indicando entonces que, en el acta policial de detención hace referencia a dos circunstancias de procedimiento, cuando observaron a ese sujeto desconocido que trataba de ocultarse algo, que estaba nervioso y a la voz de alto había soltado al pavimento lo que trató de ocultar y que después se le hizo la respectiva experticia, arrojando los resultados que constan en las actuaciones.

Señalando la Juez de la recurrida que según el acta policial, posteriormente el sujeto, quien no pudo ser detenido en persecución, le realizaron una vigilancia estática en el lugar, donde apreciaron entrada y salida de personas a la vivienda en cuestión por lo que presumieron la comisión de un hecho punible, optando los funcionarios policiales por hacer un recorrido a los fines de localizar testigos del procedimiento que se iba a efectuar, logrando ubicar en la Urbanización Jorge Coll a dos personas que fueron trasladadas a Campomar y una vez en el sitio se refleja en el acta que, observaron a un ciudadano que al notar la presencia de la policía, se introdujo en el interior de una residencia y los funcionarios procedieron a ingresar en persecución del referido sujeto.

Es por ello que, la Juez de la recurrida consideró anular el allanamiento y la detención practicada, a pesar de que la defensa no se lo había solicitado, en aras de salvaguardar derechos y garantías constitucionales al adolescente, ante el hecho de que se había hecho todo para efectuar un allanamiento el cual se tenía proyectado por parte de los funcionarios policiales, los cuales se encontraban en la Urbanización Campomar a la altura del restaurante “La Sevillana”, dirigiéndose posteriormente a la Urbanización Jorge Coll a buscar unos testigos para que presenciaran el procedimiento que realizarían, lo que evidenciaba que no estaban ante la presencia de una inminente persecución y por el contrario se habían apostado a observar la vivienda cuestionada, para luego considerar la posibilidad de ingresar en ella, pretendiendo ampararse en la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la actitud sospechosa del ciudadano vigilado, que a su criterio esa sola actitud no constituía delito. Indicando que ello no les permitía a los funcionarios policiales hacer lo que habían hecho, volviendo a hacer referencia de lo sucedido de acuerdo al acta policial y que ya hemos mencionado antes, para concluir que en ese procedimiento se habían trasgredido tanto el derecho a la libertad personal, consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el derecho a la inviolabilidad del hogar, previsto en el artículo 47 ejusdem, siendo éstos derechos fundamentales de todo ciudadano y que por ello el derecho punitivo del Estado, debía tener sus límites al exigirse una orden de aprehensión judicial para detener a una persona, salvo los casos de flagrancia, así como una orden de allanamiento para hacer el registro de una morada, todo conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Trae además a colación, el contenido del artículo 190 del referido instrumento legal, el cual dispone que no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de de ella los actos cumplidos en contravención, o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución patria, además el artículo 191 de la ley adjetiva penal, el cual prevé la nulidad absoluta en estos casos. Considerando que el derecho a la inviolabilidad del hogar y el derecho a la libertad personal, son derechos fundamentales que no pueden ser violentados sin las previsiones legales y constitucionales previstas, es decir practicar la detención solo con una orden judicial, excepto si se trata de flagrancia y con una orden de allanamiento para registrar la vivienda, salvo la excepción ya analizada, lo que no se cumplió en este caso bajo examen. Así mismo las pruebas obtenidas de esta manera, a su entender tampoco podrían ser utilizadas en contra del referido adolescente por la forma en la cual habían sido recabadas, trayendo para reforzar sus alegatos conceptos doctrinarios acerca del efecto cascada y la teoría de los frutos del árbol envenenado, para concluir que no se podían apreciar estos elementos y que se debía decretar la nulidad de la detención practicada al adolescente IDENTIDAD OMITIDA ya identificado y del allanamiento efectuado en la vivienda tipo rancho, elaborada en madera y zinc, ubicada en el sector Bella Vista y la subsiguiente nulidad de lo incautado en el precitado allanamiento, lo que se encuentran debidamente identificados en las actas y que aquí se dan por reproducidos, otorgando en consecuencia la libertad plena del mismo y ordenando remitir el expediente a la Fiscalía a los fines de que prosiga la investigación, todo de conformidad con los artículos 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Una vez analizados los argumentos señalados, debe ahora esta Juez Ponente tomar una decisión haciendo primero las siguientes consideraciones: En primer lugar, tenemos que indicar que el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República, ha sido innumerables veces analizado como principio universal en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, siendo definido como aquel proceso que reúne las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Siendo a esa noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso; sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben siempre garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de las partes y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

En segundo término hay que referirse a la libertad personal, derecho que junto al de la vida y muchos otros, tienen un lugar preponderante en el fuero constitucional, definido como un derecho subjetivo que interesa al orden público, el cual es favorable a los derechos humanos, tal como lo señala Pedro Nikken, derecho fundamental que enaltece la dignidad de todo ser humano y recogido ampliamente en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en tratados y convenios internacionales debidamente suscritos por Venezuela y que tienen rango supra constitucional, siendo por tanto de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento jurídico cuando resulte más favorable su aplicación, precisamente por mandato constitucional. Dicha norma expresa: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

Ahora bien, se deberá calificar la flagrancia cuando haya fundamentos serios de que la intervención policial o ciudadana es necesaria, y que la detención ocurrió cuando el sujeto sorprendido realmente cometiendo el delito, o en su defecto acabándolo de cometer. Así existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se puede apreciar que para que sea procedente decretar la flagrancia, es menester que se den una serie de elementos que indiquen una fácil conexión entre el hecho delictivo cometido, en ese momento o en minutos después, y el imputado que se pretende involucrar como autor o partícipe del hecho; en el caso de que se acaba de cometer el hecho se deberán establecer las circunstancias que por su inmediatez o por otras razones, se puede llegar a establecer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Pudiendo también tenerse como flagrante, cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor popular, o que se le sorprenda a poco de haberlo cometido, en el mismo lugar o cerca del mismo, con objetos que hagan presumir que es el autor del hecho punible.

Pero también sabemos que ese derecho a la libertad personal, se encuentra enmarcado dentro de razones de proporcionalidad y necesidad, frente a la existencia de un hecho punible, el cual sea sancionado con penas privativas de libertad, siendo una garantía dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la manera excepcional en que ha de efectuarse una detención, existiendo una serie de dispositivos legales que guían su implementación, siendo que también se ha establecido el juzgamiento en libertad del ciudadano. Es por ello que se han previsto una serie de medidas alternativas a la privación de libertad, las cuales son de preferible aplicación siempre y cuando se satisfagan los requisitos establecidos constitucionalmente y por la ley adjetiva penal, para que puedan ser aplicadas.

Así tenemos, que en este proceso penal vigente aun cuando en líneas generales se mantiene la tendencia de la libertad como regla, prevé circunstancias mediante las cuales ésta es restringida, una de ellas está referida a la privación de libertad por el procedimiento por flagrancia, a través de la declaración judicial. También existen una serie de medidas sustitutivas a la privación de libertad que aun cuando no la restringen totalmente, operan como mecanismos que la condicionan y limitan.

En la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora en completa sintonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece que previa solicitud del Fiscal se expedirá una orden judicial de aprehensión y en cuarenta y ocho horas después de producida la detención, se deberá realizar una audiencia de calificación, para que se ratifique la privación, tomando en cuenta ciertas circunstancias allí establecidas, o por el contrario, se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa. Tomando en cuenta además el peligro de fuga, la obstaculización, la conducta reiterativa del imputado, así como también la pena que pudiera llegarse a imponer, presumiéndose peligro de fuga en el supuesto de que la pena a imponer sea de diez años o mayor a diez años, pudiéndose entonces decretar una medida restrictiva de libertad.

Se debe aquí destacar que en nuestro ordenamiento jurídico la actividad procesal, está sometida a reglas específicas y todos los actos procesales se encuentran previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la ley adjetiva penal y demás leyes especiales. Estas formas procesales se refieren a las circunstancias legales de modo, lugar y tiempo en el cual deben realizarse estos. Traduciéndose el quebrantamiento de la forma procesal, como violación de la regla que la consagra. Siendo lo más importante el efecto que tal violación cause al ciudadano dentro del debido proceso, que debe regir su juzgamiento y sobre todo su derecho a la defensa, a un debido proceso. Debe además de tratarse de violación de alguna formalidad esencial para su validez, porque si se trata de formalidades no esenciales, es obvio que no puede constituir una violación legal, a la luz de la norma contenida en el artículo 257º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé no sacrificar la justicia por la simple omisión de formalidades no esenciales.

En el caso subjudice, se evidencia que los funcionarios policiales, amparados en una supuesta excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que no existió en este caso, obviando los requisitos básicos establecidos por la ley, para llevar a cabo procedimientos expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, o sea tanto el allanamiento de una vivienda y la detención judicial de un ciudadano, si le violentaron al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, derechos y garantías constitucionales. A tal efecto debemos señalar que en todo caso, tanto la justificación de la intervención de los funcionarios policiales si se ampararon o no en la excepción contenida en el artículo 210 ejusdem, como la calificación de la aprehensión por flagrancia, corresponde hacerla al Juez de Control, tal como se ha considerado reiteradamente en distintas resoluciones de las Cortes Superiores del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, cuando se señala: a quien en definitiva compete calificar si una aprehensión fue o no en flagrancia, o si un domicilio fue indebidamente allanado; es al Juez de Control, el que por virtud del principio “Iura Novit Curia” debe subsumir la situación procesal en las disposiciones constitucionales y legales que la regulan. Y eso fue lo que hizo la Juez de la recurrida, quien determinó que la aprehensión del adolescente en cuestión no se realizó de manera flagrante, pues transcurrió mucho tiempo para ello y que no se justificaba la actuación de los funcionarios policiales sin la respectiva orden de allanamiento, ya que no es posible hablar de excepción a la regla de que el hogar es inviolable y para que se pueda justificar la incursión en él, es necesario la referida orden de allanamiento, pues no se dan las circunstancias contenidas en el artículo 210, para que excepcionalmente se obvie tal formalidad.

En efecto, de acuerdo a las actuaciones los funcionarios policiales tuvieron tiempo suficiente para tramitar y obtener una orden de visita domiciliaria de un Tribunal de Control competente, pues se puede apreciar de lo narrado por los funcionarios policiales que ellos se encontraban en la Urbanización Campomar a la altura del restaurante “La Sevillana”, dirigiéndose posteriormente a la Urbanización Jorge Coll a buscar unos testigos para que presenciaran el procedimiento que realizarían, lo que evidenciaba que no estaban ante la presencia de una inminente persecución y que por el contrario se habían apostado a observar la vivienda cuestionada, lo que señalan como: “vigilancia estática”, para luego considerar la posibilidad de ingresar en dicha vivienda, pretendiendo así ampararse en la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la actitud sospechosa del adolescente vigilado, a quien si se le estaba haciendo un seguimiento desde hacía cierto rato, no pudiendo por ello tampoco hablar de una detención flagrante y debieron ampararse con una orden de allanamiento para invadir ese recinto, tal como esta consagrado en las disposiciones constitucionales que hemos mencionado antes. Estando esta Sala de acuerdo con que si se debió tener ciertos límites con respecto a exigir una orden de aprehensión judicial para detener a una persona, salvo los casos de flagrancia, así como una orden de allanamiento para hacer el registro de una morada, todo conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juez del Tribunal A Quo, en su razonamiento reconoce que no se cumplieron con los requisitos establecidos en estos artículos mencionados, al efectuarse la inspección de la vivienda y como lo señala la Juez de la recurrida se violaron derechos fundamentales consagrados legal y constitucionalmente. Siendo que el registro sea de una persona, o de un inmueble siempre debe hacerse guardando las formalidades legales para ello y más aun tratándose del decomiso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como en el caso que nos ocupa.

A propósito del tema, hacemos valer una sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael Pérez Perdomo, de fecha 08 de Abril de 2003, la cual expresa: “La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo.

La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal)…

…Si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara”.

Aquí hay que referirse necesariamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el primero de ellos o sea el 190, dispone que no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de de ella los actos cumplidos en contravención, o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en disposiciones legales y tratados internacionales vigentes, además el artículo 191 ejusdem, prevé la nulidad absoluta en estos casos siendo los Jueces de la República garantes de esas garantías y derechos constitucionales, en base al control difuso de la Constitución, estamos obligados a hacerlas cumplir cuando sea evidente, como en el presente caso de la violación de derechos fundamentales como lo son: el derecho al debido proceso, el derecho a la inviolabilidad del hogar y el derecho a la libertad personal, los cuales no pueden ser violentados y en todo caso si ha de hacerse, se deberán tomar todas las previsiones legales y constitucionales previstas, es decir practicar la detención sólo con una orden judicial, excepto si se trata de flagrancia y con una orden de allanamiento para registrar la vivienda, salvo la excepción ya analizada, lo que no se cumplió en este caso bajo examen. Así mismo las pruebas obtenidas de esa manera, tampoco podrían ser utilizadas en contra del referido adolescente por la forma en la cual fueron recabadas, debiéndose concluir decretando la nulidad de la detención practicada al adolescente IDENTIDAD OMITIDA ya identificado y del allanamiento efectuado en la vivienda tipo rancho, elaborada en madera y zinc, ubicada en el sector Bella Vista y la subsiguiente nulidad de lo incautado en el precitado allanamiento, lo que se encuentran debidamente identificados en las actas y que aquí se dan por reproducidos, ratificando en consecuencia la libertad plena del mismo y la remisión de la investigación a la Fiscalía a los fines de su continuación, todo de conformidad con los artículos 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas debemos considerar también sin duda alguna, que estamos frente a un caso de nulidad absoluta, ya que al aprehendido se le violentaron los derechos ya analizados y además se le violó la garantía del debido proceso, consagrada en el ordinal 1º del artículo 49º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que expresa: “... serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...” Y el artículo 25º ejusdem señala que: “...Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo...”

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, ésta Corte Superior Sala Especial Accidental Sección Adolescentes Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha veintisiete (27) de Octubre de dos mil cuatro (2004), mediante la cual declara la nulidad absoluta detención practicada al adolescente IDENTIDAD OMITIDA ya identificado y del allanamiento efectuado en la vivienda tipo rancho, elaborada en madera y zinc, ubicada en el sector Bella Vista y la subsiguiente nulidad de lo incautado en el precitado allanamiento, identificados como muestras 2A, 2B, 2C, 2D, de la Experticia Química, ratificando en consecuencia la libertad plena del mismo y la remisión del expediente a la Fiscalía a los fines de que prosiga la investigación, todo de conformidad con los artículos 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA anteriormente identificado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PRICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Quedando de esta manera resuelto el Recurso de Apelación, interpuesto en fecha 01 de Septiembre de dos mil cuatro (2004) por parte de la Dra. SIKIU ANGULO DE SILLA, actuando en su condición de Fiscal Séptimo (E) del Ministerio Público, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.

Publíquese, regístrese la presente decisión y remítase la causa al Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal. Dada, firmada y sellada en la Corte Superior Sala Especial Accidental, Sección Adolescentes Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los veintiún (21) días del mes de Diciembre de dos mil cuatro (2004)

Dra. Cristina Agostini Cancino
Juez Presidente

JUECES MIEMBROS

Dra. Victoria M. Acevedo de Borges
Juez Ponente

Dra. María Asunción Barrios

La Secretaria

Abg. JAIHALYS MORALES