REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo Maracaibo, 02 de Diciembre de 2.004 194º y 145º DECISIÓN N° 420-04 CAUSA N° 2Aa.2470-04 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho AURA DELIA GONZALEZ MOLINA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 03 de Noviembre de 2004, en la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano LUIS ANTONIO GONZALEZ, venezolano, natural del Estado Trujillo, de 63 años de edad, casado, chofer, titular de la cédula de identidad N° 1.650.555, nacido en fecha 24-05-41, hijo de Diburcio Graterol (D) y de María de Jesús González (D), residenciado en el Calleo, (sic) Avenida 49H, N° 171-05, diagonal a la Iglesia Católica, parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco, Estado Zulia, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la menor de 09 años de nombre YOSELITH NORETH DUNO VALLES, la cual consiste en presentaciones periódicas por ante el tribunal cada quince (15) días y prohibición de salir de la jurisdicción de ese Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se decretó la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 ejusdem. Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 30 de Noviembre del corriente año, declaró admisible el presente recurso; al constatar que se realizó conforme a los extremos exigidos en los Artículos 447 ordinal 4°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, y al haberse seguido el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO INTERPUESTO Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos: Alega como PUNTO UNICO que si bien es cierto que una de las notas que resalta el nuevo proceso penal lo constituye el juzgamiento en libertad de los procesados penalmente, no es menos cierto que resulta que las diferentes medidas de coerción personal que dicten los jueces en el transcurso del proceso, debe ajustarse por las particularidades de cada caso a establecer un aseguramiento real y efectivo de las resultas del proceso, de allí que las mismas de acuerdo a la magnitud del delito y la entidad de la pena podrán ser cautelares sustitutivas de la libertad y de prisión judicial preventiva de libertad. Manifiesta la Representante Fiscal que en el caso bajo examen la medida de coerción personal decretada viola la finalidad que tienen las mismas, por cuanto pese a que por las circunstancias de hecho y de derecho que rodearon la detención y presentación del imputado de autos llenaban los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad. Continúa y expone la accionante que sin considerar que de autos se desprende la existencia de un delito como lo es el abuso sexual, el cual es de acción pública que por la fecha de su comisión evidentemente no se encuentra prescrito, igualmente de las distintas diligencias que se practicaron existen elementos suficientes por lo menos en lo que toca a la medida de privación de libertad, para considerar la participación del imputado de autos en el hecho que le fue atribuido; pues la aprehensión fue flagrante y así se solicitó en la respectiva audiencia, sin embargo el juez no se pronunció en su decisión sobre la solicitud, la declaración de la niña quien señaló al ciudadano Luis Antonio González, como la persona que trató de abusar de ella. De igual manera señala la apelante que por la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales y la entidad de la posible pena a imponer -5 a 10 años de prisión- y la especial condición de la víctima que es una niña de nueve años objeto de una protección integral, considera que el juez debió tomar en consideración a la hora de dictar su decisión lo establecido en el artículo 78 de la Constitución Nacional y el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. En el aparte del PETITORIO solicita se declare CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia a los fines de mantener asegurada las resultas del proceso sean revocadas las medidas cautelares sustitutivas acordadas por el A quo y se decrete la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano imputado LUIS ANTONIO GONZALEZ. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO El profesional del Derecho LEONARDO VILLALOBOS TABORDA, en su carácter de defensor del ciudadano LUIS ANTONIO GONZALEZ, contesta el recurso de apelación en los siguientes términos: Expresa como ÚNICO PUNTO de su escrito que se opone al recurso de apelación, por cuanto el mismo ha sido ejercido en forma temeraria, ya que si se analiza el criterio de la recurrente se observa claramente que para ella la privación de libertad es el único medio posible de asegurar los fines de la justicia y el cumplimiento de la ley, sin importar las circunstancias de hecho sub- judice, agrega que, olvida la Fiscala que su defendido es un subjector Juris (sujeto de derecho) el cual goza de derechos establecidos en nuestra Constitución Nacional la cual ha establecido la libertad como regla y la privación de libertad como una excepción; y que para que proceda la privación de libertad debe atender el juzgador a los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en forma concurrente y es precisamente aquí en este punto cuando la Fiscala pide la privación de libertad de su defendido sin haber demostrado ante el juzgador, elementos de convicción suficientes que demuestren la participación de su defendido en la comisión de este delito que hoy se le atribuye, tampoco demuestra el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y es bueno analizar el contenido de las actas policiales que acompaña al momento de la presentación del imputado, en la misma no acompaña ni siquiera un examen médico público, ni privado, que ilustre una posible lesión que haya sufrido la víctima en el hecho detrimentosu, (sic) que por su descripción debió haberse cometido con violencia, pero sin embargo no se ha presentado un examen médico legal, ni particular que indique el estado físico de la niña, e incluso un examen psíquico para determinar algún posible daño en el área psicológica de la niña, pero aún más en el momento de la presentación, no hay inspección ocular del sitio donde ocurre el hecho, no hay declaración de los supuestos testigos que menciona la Policía del Municipio San Francisco como presenciales del hecho criminoso; toda esta investigación, que aún está en la etapa de investigación, en criterio del representante del ciudadano LUIS ANTONIO GONZALEZ, no reúne suficientes elementos de convicción que señalen a su defendido como un abusador de niño “violador”, estima la defensa que este estigma, debió haber sido valorado por la Fiscala, al momento de presentar a este ciudadano, porque NO HAY EXAMEN MEDICO FORENSE”, ni siquiera la Fiscala sabe si ha habido actos sexuales, mucho menos si ha habido penetración genital, anal u oral, pero si pretende que se prive de la libertad a una persona de 63 años que nunca ha cometido ningún delito, casado, padre de cinco hijos, es decir un Pater Family, sin importar la declaración que rindiera ante el tribunal, pero si le atribuye la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño con penetración genital, anal u oral según la norma que pide sea aplicada en su contra prevista y sancionada en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; habla así mismo de la magnitud del daño sin especificar cual es el daño ocasionado o pretende que la Corte de Apelaciones adivine el daño que pudiera haber sufrido la víctima al menos que pretenda la Fiscala que entendamos en este caso la presunción del daño. En tal sentido manifiesta el Profesional del Derecho LEONARDO VILLALOBOS TABORDA, que la Sala de Casación Penal explana lo siguiente: “No obstante la Sala debe exhortar a los jueces de instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo”. En tal sentido agrega que no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comporta un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición Fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad y así lo establece la norma contenida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya citada. Por los fundamentos expuestos, es por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación de autos y se confirme la decisión del Juez A quo manteniendo la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad dictaminada para que su defendido pueda seguir este proceso en libertad. DE LA DECISION DE LA SALA Revisados y analizados los escritos de apelación y contestación respectivamente, la Sala considera procedente explanar las siguientes posiciones doctrinarias, en virtud de las alegaciones realizadas por la Representante Fiscal y la defensa del ciudadano LUIS ANTONIO GONZALEZ: En primer lugar este Juzgado de Alzada considera oportuno citar al autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia “La Detención Judicial”, en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema”, en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal: “El desarrollo del proceso, el descubrimiento de la verdad y el cumplimiento de la sentencia son objetivos a tomar en cuenta por el juez antes de decretar o no la privación de libertad, pero el imputado o el procesado, según el caso, en principio tienen derecho a ser procesado en libertad, salvo que la privación de la misma se haga indispensable. Se cuida el legislador al reglamentar esta privación de libertad, de establecer tanto los requisitos que debe cumplir el auto que acuerde esa privación de libertad, así como otros principios orientadores, relativos a su improcedencia, medidas sustitutivas, comportamiento de las partes. Al referirse al auto de privación judicial preventiva de libertad, exige el legislador, que se haga a través de una decisión fundada, donde se debe identificar al imputado, así como contener una enunciación de los hechos que se le atribuyen y si existe, a juicio del tribunal, peligro de fuga o de obstaculización, debe razonar el porqué y además citar las disposiciones legales que lo lleven a tomar esa determinación… Con relación a la naturaleza de la detención preventiva, expresa: esa detención ha sido calificada de las más diversas maneras, algunos a quienes los autores identifican como sustantivistas, quienes asimilan la prisión preventiva a la pena, con diversos argumentos, entre los cuales podemos señalar: 1° Quienes le asignan a la pena un efecto intimidante, en el sentido de advertir a los demás ciudadanos para que no cometan hechos ilícitos y en cuanto el imputado, para que no reincida en la comisión de esos hechos. 2° Otros la justifican diciendo que con ella se satisface a la opinión pública ante el impacto que produce la comisión del hecho y que de no detenerse inmediatamente, esa opinión pública se verá burlada. 3° Otro grupo considera que la detención colabora en la readaptación social del delincuente, ya que la detención lo hace reflexionar y alejarse del mundo del delito. 4° Finalmente están los que asimilan la pena a una medida de seguridad, argumentando que si el autor del hecho queda en libertad, pudiera cometer otros hechos ilícitos, es decir sería un individuo peligroso, con la detención, dicen los seguidores de esta teoría, se interrumpe la actividad delictiva de ese ciudadano. Frente a estas posiciones sustantivistas, están los llamados criterios procesalistas y son quienes colocan a esa privación preventiva de libertad al servicio de los fines del proceso y por lo tanto el encarcelamiento está ligado al objeto del proceso, el cual principalmente es la búsqueda de la verdad y si pueden surgir elementos que entorpezcan esa búsqueda, tienen que evitarse esos riesgos y la forma más efectiva para lograrlo es deteniendo al autor del hecho, porque sino esa verdad se vería en peligro, más que todo cuando se dificulta o se frustra su logro. Pero también puede ser que el presunto autor del hecho pueda eludir la realización del juicio o la imposición de la pena, mediante la fuga u ocultación. Con esa privación de libertad, cuando sea necesaria, o mejor dicho indispensable, se busca afianzar la justicia, porque si una vez comprobada la culpabilidad, el ahora condenado, se sustrae al cumplimiento de la sanción, la justicia se vería burlada. …el Código Orgánico Procesal Penal, donde la detención es excepcional no solamente en lo formal, sino también en lo material, ya que además de exigirse que se haya cometido el hecho ilícito, que existan pruebas de la participación del imputado, que además haya una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización, señalándose incluso algunos supuestos que hagan presumir estas situaciones. Por ello, sin duda alguna, Venezuela se incluye ahora en los países donde la detención preventiva tiene una naturaleza eminentemente procesal, lo cual significaría un paso de avance hacia el rescate de la credibilidad en la administración de justicia… Otro punto a discutir es cómo compaginar, cómo armonizar esa privación preventiva de libertad y la garantía de presunción de inocencia, ello no es difícil, porque ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal contempla en su artículo 1° lo referido al juicio previo y al debido proceso, diciendo que nadie puede ser condenado sin un juicio oral y público con respecto a sus derechos y garantías y entre esas garantías está la de la libertad. Ahora bien, dije también que como la privación de libertad por ser excepcional debía legitimarse y el mismo Código, desarrollando el principio constitucional contenido en el artículo 60, (hoy 44) permite esa privación de libertad bajo las condiciones en él establecidas, nos lleva a la conclusión que no se violenta esa garantía de presunción de inocencia, ya que esa detención se admite cuando es indispensable para el logro de los fines del proceso”. (Las negrillas son de la Sala). Por otra parte este Órgano Colegiado expone lo expresado por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”: “El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de la libertad, como se ha dicho antes, la más grave de las medidas de coerción personal, que solo se debe imponer en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del imputado o procesado y para que no frustre el resultado del juicio, debiendo prescindir de ella si otra medida menos invasiva y gravosa puede garantizar los intereses de la justicia cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determinará en un juicio oral y público. La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el artículo 250 del COPP, podrá ser decretada por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora. … (Omissis)… En el proceso penal estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos de indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, “se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. …En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. (Las negrillas son de la Sala). Con respecto al peligro de fuga, concretamente, el artículo 251 establece como criterios que deben ser tomados en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias… La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según el texto del Código Orgánico Procesal Penal tiene que ver con el arraigo en el país o con las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. (El subrayado es de la Sala). El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares, a la relación con sus negocios e intereses, a los lazos establecidos por su domicilio o residencia y a sus vínculos profesionales o de negocios, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país. Asimismo, importa atender a las facilidades que pudiera tener una persona para abandonar el territorio, lo cual depende, entre otras cosas, de los recursos económicos que posea, de sus vínculos con el extranjero y de la misma trayectoria profesional familiar y personal…”. En relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata, obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como ha observado CAFFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aun a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso… Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancias que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. La magnitud del daño causado constituye otra circunstancia o elemento que, según el COPP, puede ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia. Ahora bien, lo indeterminado de la expresión, por la referencia a la magnitud y, sobre todo, por lo genérico de la expresión daño, que podría ser de naturaleza material, moral, social o económica, entre otras acepciones, impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido daño patrimonial, por lo cual cuando éste es importante, en su quatum, ello, de alguna manera, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. (El subrayado es de la Sala). El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, es otro elemento a ser tomado en cuenta a los fines del peligro de fuga, con lo cual se hace referencia a un criterio subjetivo de valoración, que tiene que ver con el respeto a la justicia y el acatamiento a sus exigencia, puesto de manifiesto en el mismo proceso en que se plantea la decisión sobre la medida cautelar o en otro proceso en que se haya puesto a prueba al sujeto, revelándose su disposición para responder ante las instancias jurisdiccionales. No resulta fácil evaluar la conducta predelictual del imputado, pero, en todo caso, ésta no puede entenderse limitada a la existencia o no de antecedentes penales en sentido estricto, ni puede encontrarse sustentada en las llamadas “estradas policiales” o “prontuario policial”, expresamente eliminado del texto legal. Por lo tanto, la conducta predelictual, como criterio de difícil apreciación, deberá encontrarse acreditada por elementos que hagan referencia al comportamiento ciudadano del imputado, a sus estudios, actividad laboral y responsabilidad familiar, como indicadores de su buena conducta integral que puede relacionarse con las expectativas en relación a su sujeción al proceso.” (Las negrillas son de la Sala). Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada igualmente quieren señalar lo expuesto por el autor Orlando Monagas Rodríguez, en su ponencia “Detención Preventiva y Presunción de inocencia”, tomado de la obra “Algunos aspectos en la Evaluación de la Aplicación del COPP", Cuarta Jornadas de Derecho Procesal Penal: “Mucho se ha dicho en torno a las finalidades de la detención preventiva, sin embargo, en la doctrina como sostiene Asencio Mellado, siguiendo a Fernández Entralgo, se agrupan en cuatro a saber: evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y evitar el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma. 1.- Evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del imputado: Esta función presenta dos aspectos claramente determinados, cuales son asegurar la presencia del imputado en el proceso, de una parte, y de la otra, asegurar, en su caso, la ejecución de la posible pena… 2.- Asegurar el éxito de la instrucción y evitar la ocultación de futuros medios de prueba: Para la efectiva realización de la justicia penal, es necesario tutelar el aporte probatorio al proceso, correspondiéndole al imputado adoptar una conducta que, sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación de los órganos de prueba, sin que le sea permitido ejercer interferencias ilegítimas en el desarrollo de los actos de investigación, ni de los actos de prueba. 3.- Evitar la reiteración delictiva por parte del imputado. La posibilidad de que el sujeto imputado pueda incurrir en un nuevo delito, hace aparecer a la prisión preventiva, para algunos, como el remedio eficaz para evitarlo, con lo cual se da al instituto el carácter de una medida de seguridad, que proporciona un correcto orden social y tranquilidad ciudadana. 4.- Satisfacer las demandas de seguridad. Se dice que el delito por si mismo causa alarma social y además, la frecuencia con que se cometen determinados tipos de delito también causan intranquilidad ciudadana, precisamente por el sentimiento colectivo de seguridad que ello representa. Se explica entonces que la prisión preventiva debe tener efectos intimidantes para que aquellos que atentan contra el orden social desistan de sus propósitos delictuosos, con lo cual se revela un efecto de la pena”. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto y en el mismo orden de ideas, la Sala observa que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250, establece que el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad exigiendo que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Los presupuestos contenidos en los numerales 1 y 2 quedan evidenciados en el caso subjudice cuando en la decisión de fecha 03 de Noviembre de 2004, se señala lo siguiente: “… Oída la solicitud de las partes y la declaración del imputado, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no está evidentemente prescrita, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la menor de 09 años de nombre YOSELITH NORETH DUNO VALLES, así como elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor de los hechos aquí imputados, demostrados con actas donde se determina las circunstancias del tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos…” No obstante que el Aquo agrega que “…este tribunal en atención a los principios que rigen el sistema acusatorio penal venezolano, tales como: Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Estado de Libertad, y Proporcionalidad, previstos en los artículos 8, 9, 243 y 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal considera ajustado a derecho en el presente caso, DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano LUIS ANTONIO GONZALEZ, antes plenamente identificados(sic) de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en 1) Presentaciones Periódicas por ante éste Tribunal, cada QUINCE (15) DIAS y 2) Prohibición de salir de la jurisdicción de este Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, sin la autorización expresa del mismo…” Estiman los integrantes de esta Sala de Alzada pertinente traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó establecido que: (Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral….(Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala). Por otra parte se hace necesario traer a colación el contenido de los artículos 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y 253 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 259. Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe de ellos, será penado con prisión de uno a tres años”. “Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”. En el presente recurso de apelación es importante hacer coincidir sin que resulten excluyentes las normas contenidas en los artículos 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto este Tribunal Colegiado luego de estudiados y analizados los criterios doctrinarios y jurisprudenciales transcritos up supra, considera que si bien es cierto el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una limitante para la imposición de la medida cautelar de privación de libertad con fundamento en un límite de la posible pena a aplicar (que no exceda de tres años en su límite máximo), es criterio de esta Sala que, en aras de garantizar la justicia, así como la finalidad del proceso, lo que se busca con esta decisión es armonizar el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal con el contenido de la norma adjetiva citada, dadas las circunstancias especificas del caso concreto. En el caso de autos los supuestos que motivan la medida privativa de libertad a criterio del A quo, evidente podían ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sería importante es la realización de las actividades de investigación de la fase preparatoria a fin de buscar una respuesta que oriente una mejor, efectiva y pronta administración de justicia para que pueda darse una respuesta cónsona con el conflicto planteado. De lo antes expuesto la Sala considera que el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observó en las actas la comisión de un delito de acción pública, cuya acción no ha prescrito, de suficientes elementos de convicción, para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad contra el ciudadano LUIS ANTONIO GONZALEZ, ello en estricta aplicación del derecho y tomando en consideración el delito por el cual fue presentado el ciudadano LUIS ANTONIO GONZALEZ; no obstante los Miembros de esta Sala de Alzada estiman que no coinciden los elementos traídos a las actas con el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal. Por otra parte los integrantes de esta Sala de Alzada consideran que con la decisión del Juzgado de Control no se vulnera el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual estipula: Artículo 8. Interés superior del niño. El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar: a) la opinión de los niños y adolescentes; b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes; c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente; d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente; e) la condición especifica de los niños y adolescentes como persona en desarrollo. Parágrafo segundo: En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.” En consecuencia la apelación intentada por la profesional del Derecho AURA DELIA GONZALEZ MOLINA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia, debe ser declarada SIN LUGAR, y asimismo no se hace procedente lo solicitado por la accionante en cuanto al decreto de la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano LUIS ANTONIO GONZALEZ.- ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho AURA DELIA GONZALEZ MOLINA, con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 03 de Noviembre de 2004, en la cual se decreta medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS ANTONIO GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la menor YOSELITH NORETH DUNO VALLES, cuya pena en su limite máximo no excede de tres años, siendo aplicable los supra citados artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.- Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Control, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN, DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Presidente y Ponente DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 420-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.