TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 2

Maracaibo, 16 de Diciembre de 2004
194º y 145º

DECISION N° 032-04 CAUSA N°.2As-2394-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se recibió la causa y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Vista la apelación interpuesta por el Abogado FREDDY URBINA, en su carácter de defensor de la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN; contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 18 de Agosto de 2004, y publicada en su texto íntegro en fecha 02 de Septiembre de 2004, en la cual se DECLARA POR UNANIMIDAD CULPABLE a la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN, venezolana, natural de Maracaibo, portadora de la cédula de identidad N° 13.474.821, de profesión u oficio Ama de Casa, residenciada en la Urbanización San Francisco, Avenida 40, Edificio 48, Piso 3, Apartamento 03-02, Estado Zulia, quien actualmente se encuentra bajo medida cautelar por considerarla responsable penalmente del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano; cometido en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL CADENAS VENEZOLANAS (CATIVEN) C.C. EL VARILLAL, condenándola a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley contempladas en los artículos 267 del Código Orgánico Procesal Penal, en el establecimiento de reclusión que determine el Juez de Ejecución de Sentencias que le corresponda conocer de la presente causa, por lo que en fecha 19 de Octubre de 2004, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el recurso interpuesto, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, y por cuanto fue interpuesto en tiempo hábil, por el legitimado activo y visto que la decisión impugnada es recurrible, por cuanto no aparece entre las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y se encuentra debidamente fundamentado en los artículos 432, 433, 435 y 452, ordinal 2°, y 453 ejusdem.

Admitido el recurso, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 02 de Diciembre de 2004, con la presencia del profesional del Derecho FREDDY URBINA, en su carácter de defensor de la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN, dejándose constancia de la incomparecencia del Representante de la Vindicta Pública Dr. CARLOS JAVIER CHOURIO y de la ciudadana RUSIER ANGELICA ROMERO RINCÓN, quien se encuentra en libertad por encontrarse gozando de una medida cautelar sustitutiva del libertad, procediendo la defensa a exponer verbalmente los puntos tratados en su apelación.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA: RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, portadora de la cédula de identidad N° 13.474.821, de profesión u oficio Ama de Casa, residenciada en la Urbanización San Francisco, Avenida 40, Edificio 48, piso 3, Municipio San Francisco, Estado Zulia.

DEFENSA: FREDDY URBINA, Abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.871, con domicilio procesal ubicado en el Centro Comercial Puente Cristal, Local L-86, 1er Piso Av. Navarro con Calle Venezuela, Parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

VICTIMA: SOCIEDAD MERCANTIL CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS (CATIVEN), CADA C. C. EL VARILLAL.

ACUSADOR: CARLOS JAVIER CHOURIO, en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

REPRESENTANTE LEGAL DE LA VÍCTIMA: JUAN CAÑIZALES, Representante legal de Cadenas de Tiendas Venezolanas (CATIVEN)

DELITO: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

ANÁLISIS DEL RECURSO

Vista la apelación interpuesta y el escrito de contestación del recurso, oídos los alegatos del Abogado FREDDY URBINA en la audiencia oral celebrada el día 02 de Diciembre de 2004, la Sala procede a resolver dentro del término de ley previo a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Alega el recurrente en el particular primero de su escrito denominado ANTECEDENTES que en fecha 28 de Mayo de 2003, la Juez Dra. ARELIS ÁVILA DE VIELMA constituyó un tribunal mixto y luego de constatar la presencia de las partes y demás personas que deben intervenir en la audiencia participó a las mismas que si tenían punto previo que plantear, solicitando la palabra el defensor público Jimael Montiel en su condición de defensor del acusado PEDRO RIVERO, quien expuso que en fecha 17 de Marzo de 2003 asumió la defensa del ciudadano PEDRO RIVERO, y del análisis exhaustivo de las actas, y en conversaciones que tuvo con su defendido considera que éste no contó con una buena defensa técnica, por lo que se incurrió en falta, AL NO INFORMARLE ADECUDADAMENTE DE LAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, es por lo que solicitó una medida más favorable, por cuanto el delito fue cometido en el año 2000, y que se le aplique el principio de extraactividad contenido en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia la suspensión condicional del proceso contenida en el artículo 37 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicitó el cambio de calificación de Hurto Calificado al de Apropiación Indebida, según las condiciones del artículo 37 previa ADMISIÓN DE LOS HECHOS, y el resarcimiento; por lo que igualmente solicitó le fuera concedida la palabra a su defendida. Seguidamente se le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien manifestó: “Con respecto al cambio de calificación de Hurto Calificado al de Apropiación Indebida solicitada por la defensa del acusado PEDRO RIVERO, la Fiscalía no tiene objeción alguna respecto al cambio de calificación, por lo que procedo en este acto al cambio de calificación correspondiente es decir Apropiación Indebida Calificada según lo dispone el artículo 470 del Código Penal, agrega que Calificada porque es un delito de acción pública”.

Continúa y expone el Defensor Público que con respecto a la solicitud de suspensión condicional del proceso, la Sala N° 2 anuló el juicio en aquella oportunidad, por cuanto les explicó a los jueces de la Corte que había habido una defensa indebida en aquel momento cuando los acusados fueron investigados fue en Noviembre del 2000, en la audiencia preliminar ninguno de estos Abogados defensores estaban y estos muchachos bajo la extractividad (sic) de la ley tenían el derecho al beneficio de la Suspensión Condicional del Proceso. Expresando que su opinión con respecto a la Suspensión Condicional del Proceso es totalmente favorable. Agregando que acto seguido pasó el tribunal a resolver sobre el punto previo planteado.

Al respecto, el apelante agrega que el tribunal expuso que aun cuando está constituido con escabinos es competente para resolver acerca de la Suspensión Condicional del Proceso planteada por la defensa, en aplicación del artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto del principio de extractividad (sic) y habiéndose escuchado que dicha alternativa no fue propuesta en la fase correspondiente, considera ese tribunal que si los procesados hubiesen tenido la defensa técnica que los hubiese aconsejados (sic) sobre la medida alterna, éstos la hubiesen solicitado por lo que se subsana en este acto la defensa que se pudiese omitir y en resguardo del principio de defensa oportuna y eficaz contemplada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estima procedente la aplicación de esta medida alternativa considerando oportuna la solicitud de la defensa y se declara competente para resolver acerca de la misma. Ahora bien en segundo lugar acerca del cambio de calificación realizado por el Fiscal del Ministerio Público lo cual afecta a las dos partes en el presente proceso y por cuanto la acusación presentada cambiaría, en ese sentido, el Fiscal tiene derecho a cambiar la calificación de considerarlo procedente, considerando esa juzgadora acertado el cambio de calificación realizado. Así mismo informó a las partes el derecho que tienen de solicitar la suspensión de la audiencia en virtud de cambio de calificación realizada, igualmente en atención al primer punto previo solicitado por la defensa referido a la solicitud de la Suspensión Condicional del Proceso es menester dividir la continencia de la causa, conforme a lo dispuesto en el ordinal segundo del artículo 75 realizando las actuaciones de la suspensión condicional del proceso solicitado por el acusado PEDRO RIVERO en el presente acto, suspendiéndose el juicio seguido en contra de la acusada RUSIER ANGELICA ROMERO RINCÓN, fijando el juicio para el día 9 de Junio de 2003.

Conforme a tales extractos advierte el profesional del Derecho Freddy Urbina, que el juicio oral y público quedó truncado al inicio pues tan sólo fue escuchado el acusado PEDRO RIVERO, y su defensor quien admitió los hechos, solicitando la suspensión condicional del proceso, así como la reparación del daño requerido por el Ministerio Público y por el representante de la empresa. Pero en ningún momento el representante Fiscal presentó su caso (no acusó) a su defendida por ningún delito ni se verificó el ofrecimiento de prueba en que fundamentaba su acusación, si ello es así, estima la defensa, hay que concluir que en el expediente 10M-09-03 no se verificó el juicio oral y público consagrado por el Código Orgánico Procesal Penal pues la fase del juzgamiento se transformó en una audiencia preliminar efectuada ante un juez de juicio incompetente funcionalmente a los fines de conocer de la Suspensión Condicional del Proceso solicitada por el acusado PEDRO RIVERO, nada se dijo sobre el contenido del artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal derogado para que proceda la Suspensión Condicional del Proceso la cual fue acordada. ¿Se pregunta la defensa como se puede admitir los hechos de una acusación que nunca fue presentada por el Ministerio Público, ni advertida por el Juez de Juicio durante el desarrollo de la audiencia?.

Por otra parte su defendida no fue escuchada, no fue impuesta del precepto constitucional que le exime declarar de la causa propia según lo dispuesto en el ordinal 5°, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto que el Ministerio Público no presentó su caso ( no acusó a su defendida) en ese mismo acto ni ofreció los medios de prueba fundamento de su acusación, no fue impuesta de las alternativas a la prosecución del proceso Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y la Institución de la Admisión de los Hechos que estipulan los artículos 31, 34, 37 y 376 del derogado Código Orgánico Procesal Penal. (Los que se mantienen en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Adjetivo Vigente), estas alternativas constituyen derecho de rango constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violándose en su criterio, de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa garantizado por la Constitución.

Explana el accionante que se suspendió un juicio que nunca se inició para continuarlo en fecha 09 de Junio de 2003, sin ser escuchadas (sic) como lo requiere el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose diferimientos continuos sin causa justificada, por lo que la defensa se opuso sin tener respuesta produciéndose en su criterio un retardo procesal que atenta contra la justicia efectiva y célere garantizada por la Constitución, tal retardo queda constatado por el transcurso del tiempo, es decir, desde la fecha desde que se inició y se suspendió la audiencia el 28 de Mayo de 2003 hasta el día en que fue publicada la sentencia el 02 de Septiembre de 2004, violentándose de esta manera los principios que informan el juicio oral y público como el principio de inmediación y concentración previstos en los artículos 16 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal, planteados así estos argumentos y de conformidad con el acta de debate no hubo contradictorio, y la misma fue firmada por la juez natural del Juzgado Décimo de Juicio y los escabinos RICARDO FUENMAYOR, YUBISAY DÍAZ y ELIDE GRATEROL, no debiéndose haber celebrado la audiencia de fecha 17 y 18 de Agosto de 2004 por falta de acusación Fiscal y por tanto no puede existir sentencia definitivamente firme porque se alteró la finalidad del proceso y el principio del juez natural.

Es por lo que con apoyo en lo dispuesto en el numeral primero del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, expone el apelante como MOTIVO PRIMERO de este recurso, es decir de normas relativas a la inmediación y a la concentración previsto en los artículos 16 y 17 ejusdem por cuanto el principio de inmediación textualmente prevé “El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes”; por su parte el principio de concentración establece que corresponde al juez que declaró abierta la audiencia y presenció el desarrollo de la misma y no a otro decidir y en el presente caso aperturó la audiencia y el desarrollo de la misma en fecha 28 de Mayo de 2003 la Dra. ARELIS ÁVILA DE VIELMA en su condición de juez natural del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Número Diez y de los escabinos RICARDO FUENMAYOR, YUBISAY DIAZ y ELIDE GRATEROL quienes suscribieron el acta respectiva, por su parte la sentencia publicada en fecha 2 de Septiembre de 2004, fue suscrita por la Juez Suplente MAURELIS VILCHEZ, y suscrita por los mismos escabinos RICARDO FUENMAYOR, YUBISAY DIAZ y ELIDE GRATEROL, por lo que en criterio del apelante es evidente que se perdió la inmediación y la concentración del juez natural de la presente causa que constituyen principios del juicio oral y público que deben aplicarse en la fase de juzgamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, expone el accionante como SEGUNDO MOTIVO que el fallo recurrido incurre en el vicio de procedimiento de ilogicidad en la motivación de la sentencia, por cuanto de la lectura del fallo se evidencia que en el mismo no se expresaron las razones de hecho ni de derecho para condenar a su defendida, por un delito por el cual no fue acusada en fecha 28 de Mayo de 2003, siendo condenada por un nuevo delito que le imputó el Ministerio Público en fecha 17 de Agosto de 2004, 14 meses después de aperturada la continuación del juicio y no del inicio de la audiencia. Por otra parte, agrega que la recurrida sólo hace un resumen de las declaraciones de los testigos referenciales de los hechos ocurridos en fecha 9 de Noviembre de 2000, sin determinar de manera precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estimó acreditados.

Insiste el recurrente que la sentenciadora no expone de manera concisa sus fundamentos de hecho y de derecho para arribar a la conclusión de que la acusada RUSIER ANGELICA ROMERO RINCÓN fue autora del delito de apropiación indebida calificada, porque no analizó ni comparó los elementos probatorios para acoger lo verdadero y desechar lo falso para poder en base en la sana crítica establecer los hechos derivados de las mismas.

Expresa el apelante que la juzgadora no indicó la disposición legal con la cual valoró las pruebas, solamente se limitó a resumir y apreciar el testimonio de testigos referenciales para luego establecer unos hechos de los cuales en sus conceptos se desprende la responsabilidad de su defendida, no obstante omitió establecer las razones de hecho en los cuales fundó la sentencia con lo cual incurrió en inmotivación del fallo, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene el imputado de saber porque se le condena o se absuelve, mediante una explicación razonada que debe constar en la sentencia, si bien es cierto que los jueces apreciaran la pruebas según su intima convicción basada en la regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, ello no lo exonera de la obligación de expresar los motivos que la llevaron a la providencia judicial.

En opinión del accionante, la juzgadora no estableció las razones de hecho de su determinación judicial y con ello dejó de precisar los elementos objetivos del hecho punible, adicionalmente la motivación propia de la función judicial tiene por norte la interdicción de la arbitrariedad lo que permite constatar los razonamientos del sentenciador necesarios para que el acusado y las demás conozcan las razones que les asisten indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin para poder determinar la fidelidad del juez con la ley.

Alega el apelante que la juzgadora al resumir y apreciar los testimonios, expresa lo siguiente: PRIMERO: Del experto Lic. GILMEN PORTILLO, experto contable adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuyo testimonio riela al folio 21 de la sentencia, testigo este que no buscó de hecho los elementos de convicción para realizar la experticia contable que le fue requerida, la misma se practicó sobre los informes que le fueron entregados por la propia empresa CATIVEN a las cuales llamó anexos A, B y C (prueba preconstituida admisible en juicio civil y no en el juicio penal porque sólo se permiten las pruebas anticipadas conforme a lo dispuesto en la Ley Penal adjetiva y que puedan ser controladas por las partes), anexos estos que no fueron analizados en su totalidad por el experto contable llegando a la conclusión de que existían faltantes, aun cuando la acusada prestó servicios para la empresa el día 9/11/2000, siendo que la experticia contable se practicó hasta el 30 de Noviembre cuando ésta no laboraba para la empresa atribuyendo responsabilidad sólo por el número de cédula incorporado al anexo B, corte de cajas de otra cajera, emitiendo su opinión personal la juzgadora sin ser experto contable para fundamentar, considera la defensa que el dicho del experto y la experticia contable realizada por éste sólo reflejan en el anexo B un resumen de cifras de transacciones anuladas y un número de folios, pero no analizó todas las especificaciones contenidas en cada uno de los anexos (B al B 3) en la cual la empresa dejó constancia que todos los montos estaban justificados y sin analizar el inventario que lo confirma, así como los cortes de cajas diarios y las operaciones auditadas día a día que confirmarían el presunto faltante si lo hubiere.

Considera la defensa que el testimonio del experto y la experticia levantada al efecto no aportan al tribunal ningún elemento de convicción a los fines de determinar la autoría y responsabilidad de los autores por no ser éste testigo presencial de los hechos que la motivan.

SEGUNDO: En relación con el testigo del Gerente de la Empresa (AUTOMERCADO CADA VARILLAL) quién afirmó en la Sala que no hubo faltantes, que ese dinero no ingresó a la empresa (ver folio 15) nada dijo en relación a los meses de Agosto, Septiembre y Octubre, sólo se refirió al 9 de Noviembre de 2000, fecha en la cual fue despedida su defendida por haber llamado al jefe de seguridad, planteándole una situación que se presentó con un cliente porque su tarjeta de debito no cubría el monto, procediendo el jefe de seguridad con su llave a anular la transacción de ese día 09/11/2000, es decir se efectuó una devolución de 69.000,00 Bolívares, y 500, 00 Bolívares de vuelto, así como la compra al cliente lo que demuestra que la acusada no anuló ninguna transacción como lo afirmó la juez en su sentencia, apareciendo el testimonio de ese testigo en evidente contradicción con la experticia contable, pues éste afirmó que no hubo faltante.

TERCERO: Del testimonio del funcionario RICHARD NAVARRO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (ver folio 22) concatenado con el acta policial levantada al efecto; los cuales no reflejan ningún elemento de convicción que determine la responsabilidad de su defendida en la comisión del hecho.

CUARTO: Del testimonio de la ciudadana JACKELIN SÁNCHEZ PLATA, sólo hace referencia a los hechos ocurridos el día 09/11/2000, exponiendo en Sala que en esa fecha su defendida llamó al Jefe de Seguridad para que anulara una transacción, nunca afirmó en Sala que la viera sustraer dinero, en Sala sólo el vuelto de QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 500, 00) de un cliente así como la entrega de la compra al cliente.

Finalmente concluye el apelante que de las testimoniales de los ciudadanos antes identificados, así como lo del experto contable no se desprenden elementos concordantes y graves que comprometan la responsabilidad penal de su defendida, no creando convicción al tribunal sobre la certeza y veracidad de los mismos, creando dudas razonables que se agigantan cuando partiendo de un falso supuesto afirmó que el medio de comisión para ejecutar el delito se había realizado en efectivo u operaciones mixtas o combinadas, es decir efectivo y tarjetas de débitos, efectivo y cheque o efectivo o cupón (ver folio 22 de la sentencia) ¿La defensa se pregunta de donde obtuvo la sentenciadora que las operaciones se habían realizado en las formas arriba indicadas si nadie lo declaró en la audiencia. Destaca que el medio de comisión debe hacerse a través de medios específicos que no fueron incorporados al debate por parte del Ministerio Público, en consecuencia no existe certeza de la autenticidad de la evidencia al romperse la cadena de custodia de su origen.

Con base al numeral tercero del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, explana como MOTIVO TERCERO de su apelación, la omisión de formas sustanciales que causan indefensión.

Expresa el profesional del Derecho Freddy Urbina que la sentenciadora omitió dar lectura al acta de debate de fecha 28 de Mayo de 2003, fecha en la cual se dio inicio al presente juicio, impidiendo que la defensa pudiera referirse a ella y presentar sus alegatos, omitió analizar y valorar las pruebas ofrecidas oportunamente en la etapa de la audiencia preliminar y en la fase de juzgamiento que en virtud de la suspensión del juicio de que fue objeto su defendida por aplicación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía incorporar nuevas pruebas al debate tales como copia certificada de los siguientes elementos:

1.- Informe de Contraloría de Occidente Llano contratado por la empresa para realizar una investigación preliminar, realizadas a las operaciones diarias al CADA VARILLAL, en la cual se evidencia que en fecha 09/11/2000 se produjo una devolución de Bs. 69.000, 00 y no un faltante sino un sobrante, así como las auditorias diarias realizadas a las ventas.

2.- Anexos pertenecientes a otros operadores incluidos en la experticia contable.

3.- Rollos de auditoria de las operaciones diarias.

4.- Inventario en libros e inventarios físicos al cierre del ciclo económico de fecha 31/12/2000, para hacer comparación con la experticia contable.

5.- Comprobante de faltante de caja emitido por CADA VARILLAL que debe ser firmado por el jefe de caja, el gerente y el sub-gerente y la cajera cuando se produce un faltante.

En criterio del accionante la incorporación de nuevas pruebas, y siendo la materia probatoria de orden público, dejó sin medio de pruebas a la defensa, (sic) privando a los escabinos de este medio de pruebas para que pudieran formarse un criterio y decretar la inculpabilidad de la acusada, violentando de esta manera las formas sustanciales requeridas en el juicio oral y público, así como el debido proceso y el derecho a la defensa y el principio de igualdad de las partes, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con apoyo en lo dispuesto en el numeral cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, explana la defensa como MOTIVO CUARTO la violación de la ley por inobservancia de la (sic) aplicación de una norma jurídica.

Alega que la sentenciadora infringe el artículo 350 por falta de cumplimiento en razón de que el presente juicio fue suspendido al inicio, en fecha 28 de Mayo de 2003, en virtud del cambio de calificación dada a los hechos de hurto calificado a apropiación indebida calificada, artículo 470 del Código Penal y disposición (sic) que le da derecho a la acusada a rendir una nueva declaración y ofrecer nuevas defensa no lo que no sucedió (sic) en el presente caso, por lo que se encuentra infringido el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Se pregunta la defensa, cómo pudo haberse dictado la sentencia en la presente causa si su defendida no fue acusada al inicio de este juicio?

En el aparte denominado MEDIOS DE PRUEBA, promueve las siguientes pruebas: A.- Copia certificada del acta de debate de fecha 28 de Mayo de 2003, fecha en la que se dio inicio al juicio oral y público seguido en contra de los ciudadanos PEDRO RIVERO y RUSIER ANGELICA ROMERO RINCÓN. B.-Copia certificada de la solicitud de diferimiento por parte del Ministerio Público de fecha 07 de Agosto de 2003. C.- Copia certificada de la decisión dictada por la Dra. Luz María González, de fecha 04 de Mayo de 2004, quien se pronunció sobre la solicitud de la defensa en relación al sobreseimiento por estar acreditada la cosa juzgada. D.- Copia certificada de la decisión N° 1804 de fecha 02 de Junio de 2004, donde se decreta el sobreseimiento de la causa a favor del acusado PEDRO RIVERO. E.- Copia certificada de actas de diferimiento de juicio oral de fechas 04 de Junio y 11 de Agosto de 2004. F.- Acta de debate de fecha 17 de Agosto de 2004 y G.- Copia certificada de la sentencia de fecha 02 de Septiembre de 2004.

Finalmente en el aparte denominado SOLUCIONES, el Abogado Freddy Urbina solicita se admita el presente recurso de apelación por los argumentos en él señalados y los medios de pruebas ofrecidos que lo demuestren y se dicte una decisión propia con base a las comprobaciones del hecho, por cuanto considera la defensa que no es necesaria la celebración de un nuevo juicio, en razón de que al inicio del juicio de la presente causa el Ministerio Público no acusó a su defendida por el delito por el cual fue condenada, caso contrario sería darle una tercera oportunidad al Ministerio Público para acusarla y por prohibición expresa de la ley nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos como en el presente caso, ya que el acusado PEDRO RIVERO, admitió los hechos de la acusación Fiscal, se le otorgó la suspensión condicional del proceso la cual fue cumplida y reparó excesivamente el daño a la víctima, cuando se le condicionó el beneficio otorgado a la renuncia total de la demanda civil de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,00) que incluyen prestaciones sociales y daños morales, monto este que supera el presunto faltante, y para el caso que la Corte luego de analizado el escrito de apelación declare con lugar el presente recurso, declare la nulidad de la sentencia y en consecuencia se anule el juicio en la presente causa y ordene la realización de un nuevo juicio si fuere el caso ya que la decisión dictada por la Juez MAURELIS VILCHEZ supera los términos del auto de apertura a juicio y así como se evidencia del acta de debate de fecha 28 de Mayo del (sic) 2003, y en la cual el Ministerio Público no acusó a su defendida, y si no se produjo acusación mal podría dictarse sentencia en su contra, por lo que debe resolverse la incidencia que se planteó con la nueva acusación, tal como la presentó el Ministerio Público como si fuera una nueva acusación, con un nuevo delito y no con un cambio de calificación como se hizo con el acusado PEDRO RIVERO el día 17 de Agosto de 2004, fecha en la se reanudó el juicio, como si el anterior no se hubiese realizado, debiendo la Corte en interés de la ley y en beneficio de la acusada decretar el sobreseimiento de la causa por estar acreditada la cosa juzgada para no seguir sacrificando a la justicia, tal como lo estipula el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano MARTIN ENRIQUE LANDAETA RINCÓN, en su carácter de Auxiliar de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, procede a dar contestación al recurso interpuesto con los siguientes argumentos de hecho y de Derecho:

Expresa el Representante de la Vindicta Pública que el recurrente manifiesta que el juicio oral y público quedó truncado al inicio pues tan sólo fue escuchado el acusado Pedro Rivera quien admitió los hechos, solicitando la suspensión condicional del proceso, así como la reparación requerida por el Ministerio Público y por el representante de la empresa, pero en ningún momento el Representante Fiscal presentó su caso, es decir que no acusó a su defendida por ningún delito, ni se verificó el ofrecimiento de pruebas en que se fundamentaba su acusación, si ello es así había que concluir que en el presente expediente 10M-09-03, no se verificó el juicio oral y público consagrado por el Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido el Ministerio Público cita la última consideración realizada por el Juzgado Décimo de Juicio en su sentencia, específicamente en la parte V referente a los fundamentos de hecho y de derecho: “Es menester para este Tribunal hacer una consideración, en relación a que la defensa, cuando concluyó la audiencia y las partes se disponían a firmar el Acta de Debate, éste se negó a firmar la misma conforme al artículo 169 del COPP, argumentando entre otras cosas que este juicio era nulo por que (sic) comenzó el 25-05-03, que él participó desde el primer momento las dilaciones que habían en este proceso y no se resolvió la situación…”. Al respecto este Tribunal considera que el momento procesal para que la defensa opusiera estos argumentos debió ser como punto previo antes de dar inicio al debate y al desarrollo de la audiencia, y no al final cuando supo que la decisión lo desfavoreció, lo que estima este Tribunal que debería acarrear una sanción disciplinaria a los fines de sentar un precedente, en tal sentido y evitar que la defensa no sea favorecida con una decisión realice actos de indisciplina como éstos. Por otra parte si bien es cierto que el proceso se inicio en fecha 25-05-03, no es menos cierto que en esa oportunidad no se declaró abierto el debate probatorio sino que se dividió la continencia del asunto conforme a lo previsto en el artículo 74 del COPP, en relación al ciudadano Pedro Rivero quien decidió conforme a derecho y por voluntad propia admitir los hechos para hacerse acreedor a la medida alternativa a la prosecución del proceso de suspensión condicional del proceso, pero en dicha oportunidad la ciudadana Rusier Romero manifestó su deseo de no acogerse a tal medida sino que expresó su derecho a que se le continuara su proceso y se le hiciera un juicio justo con un debido proceso, como en efecto se hizo. Aunado al hecho que conforme al artículo 368 del COPP, dispone en su último numeral que el Acta de Debate debe contener la firma de los miembros del Tribunal y del secretario siendo irrelevante el hecho de que la defensa no haya firmado, ya que esto no es motivo de anulación del acto. Por lo que la Representación Fiscal se adhiere a los razonamientos expuestos anteriormente.

En este mismo orden de ideas alega el Representante de la Vindicta Pública que el recurrente manifiesta lo siguiente “con apoyo en lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que el fallo recurrido incurre en el vicio de procedimiento de ilogicidad en la motivación de la sentencia. Y que de la lectura del fallo se evidencia que en el mismo no se expresaron las razones de hecho ni de derecho para condenar a mi defendida por un delito por el cual no fue acusada en fecha 28-05-03, siendo condenada por un nuevo delito que le imputó el Ministerio Público en fecha 17-08-04, 14 meses después de aperturado en la continuación del juicio y no del inicio de la audiencia. Denunciando igualmente, que no fue impuesta del precepto constitucional y de las alternativas a la prosecución del proceso”.

Con relación a este punto el Ministerio Público indica que la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido con Escabinos en su parte V, señala como fundamentos de hecho y de derecho, que una vez analizadas, comparadas y valoradas las pruebas presentadas por las partes, se encuentra plenamente demostrada la responsabilidad penal de la acusada Rusier Romero en el delito Apropiación Indebida Calificada, cometido en perjuicio de la empresa Cativen, y que tal convicción se las otorgó las declaraciones de los ciudadanos Jackeline Sánchez Plata, Cajera de Cativen, testigo presencial de los hechos; Boris Osorio, gerente de la tienda; en la experticia contable efectuada por el experto Gilmen Portillo, adscrito al CICPC, Zulia y del funcionario actuante Richard Navarro, adscrito al CICPC, Zulia, los cuales son contestes en afirmar a través de sus testimoniales o dictamen pericial, la responsabilidad de la acusada en los hechos imputados por el Ministerio Público, de tal manera que no puede hablarse de falta de ilogicidad (sic) en la sentencia.

Por otra parte considera necesario aclarar y así se deja establecido en la declaración rendida por la referida acusada durante el debate oral y público, que la misma fue impuesta del precepto constitucional; y asimismo de las medidas alternativas a la prosecución del proceso a las cuales renunció por decidir querer someterse al juicio oral y público.

Como pruebas presenta copia certificada de la sentencia N° 20-04, dictada por el Juzgado Décimo de Juicio, de fecha 02-09-04.

En el aparte titulado PETITORIO, solicita se sirva declarar SIN LUGAR el escrito de apelación presentado por el Abogado Freddy Urbina, defensor de la condenada RUSIER ANGELICA ROMERO RINCÓN , por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, cometido en perjuicio de las Cadenas de Tiendas Venezolanas (CATIVEN); contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, publicada en febrero 18-08-04, en la causa signada bajo el N° 10M-09-03, y se sirva ratificar la condena impuesta a la misma.

DE LA DECISION DE LA SALA

La Sala procedió al análisis de los alegatos planteados para el dictado de la decisión que corresponde, realizando las siguientes consideraciones:

El profesional del Derecho FREDDY URBINA alega en su recurso en el punto denominado ANTECEDENTES que el Representante Fiscal no acusó a su defendida por ningún delito ni se verificó el ofrecimiento de pruebas en que fundamenta su acusación, agregando que si ello es así hay que concluir que en el presente expediente 10M-09-03 no se verificó el juicio oral consagrado por el Código Orgánico Procesal Penal, pues la fase del juzgamiento se transformó en una audiencia preliminar efectuada ante un juez de juicio incompetente funcionalmente ello a los fines de conocer de la suspensión condicional del proceso solicitada por el acusado Pedro Rivero.

En este orden de ideas los Miembros de esta Sala de Alzada observan en las actas que forman parte integrante de esta causa, que riela al folio uno (01) de la pieza I, escrito de acusación presentado por los Representantes Fiscales CARLOS JAVIER CHOURIO y MARTIN ENRIQUE LANDAETA RINCÓN, en su carácter de Fiscal Undécimo y Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público, en el cual se evidencian tanto los medios de pruebas propuestos como la solicitud de enjuiciamiento de la ciudadana RUSIER ANGELICA ROMERO RINCON.

Por otra parte, en fecha 13 de Febrero de 2003, esta Sala N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ponencia del Juez de Apelaciones Doctor Juan José Barrios León, considera procedente en derecho anular el fallo dictado por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no obstante hace la siguiente observación: “En consecuencia de la nulidad del fallo dictada en el ítem anterior, y la orden de realización de juicio oral y público, es obligación para este Tribunal de Alzada, por ser procedente en derecho, restituir el orden jurídico infringido a las condiciones exactas que tenían para el momento de ordenarse originalmente la apertura al juicio…”. (Las negrillas son de la Sala). De lo anterior se desprende que se mantenía en pie la acusación realizada por los Representantes del Ministerio Público, por cuanto se retrotrae la causa al estado en que se encontraba al momento de ordenar la apertura a juicio.

Por lo anteriormente explanado no comparten los miembros de Sala la afirmación del recurrente relativa a que el Ministerio Público no acusó a su defendida, y que no se verificó el ofrecimiento de las pruebas en contra de la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN, así como tampoco están de acuerdo los integrantes de Sala con lo alegado por el accionante en cuanto a que no se llevó a cabo el juicio oral y público de conformidad con lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto inclusive la Corte de Apelaciones ordenó nuevamente su realización, bajo las mismas condiciones que tenía al momento de ordenarse la apertura al juicio oral y público.

Con respecto a lo alegado por el accionante relativo a que a la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN, no fue impuesta de las alternativas a la prosecución del proceso, principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y la institución de la admisión de los hechos, riela al folio noventa y siete (97) de la causa acta de audiencia preliminar, de fecha 26 de Febrero de 2002, donde puede observarse que efectivamente los ciudadanos RUSIER ANGELICA ROMERO RINCÓN y PEDRO ARGENIS SULBARAN RIVERO fueron informados sobre las medidas alternativas de la prosecución del proceso.

Así como también se observa al folio quinientos ochenta y ocho (588) de la pieza III, acta de debate de fecha 28 de Mayo de 2003, en la cual se evidencia: “…Ahora bien, en segundo lugar acerca del cambio de calificación realizado por el Ministerio Público, lo cual afecta a las dos partes en el presente proceso, y por cuanto la acusación presentada cambiaría, en sentido el Fiscal tiene el derecho de cambiar la calificación de considerarlo procedente, considerando esta juzgadora acertada el cambio de calificación realizado. Asimismo se informa a las partes el derecho que tienen de solicitar la suspensión de la presente audiencia, en virtud del cambio de calificación realizado…”

Finalmente, al folio dos (02) de la ultima pieza en el acta de debate de fecha17 de Agosto de 2004, se observa:”…Le advirtió que puede declarar (sin prestar juramento) o abstenerse de hacerlo sin que ello pueda perjudicarle en forma alguna, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Por lo que de actas se evidencia que inclusive la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN fue impuesta del precepto constitucional descrito.

Siguiendo con los argumentos esgrimidos en el recurso señala el accionante como PRIMER MOTIVO del mismo que se vulneraron los principios de inmediación y concentración, consagrados en los artículos 16 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el presente caso la apertura de la audiencia y el desarrollo de la misma, en fecha 28 de Mayo de 2003, estuvo a cargo de la Dra. Arelis Ávila de Vielma, en su condición de juez natural del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y quien firmó la decisión publicada en fecha 02 de Septiembre de 2004, fue la juez suplente MAURELIS VILCHEZ, por lo que en su opinión se perdió la inmediación y la concentración del juez natural los cuales constituyen principios del juicio oral y público que debe de aplicarse en la fase de juzgamiento.

En este sentido, puede apreciarse al folio quinientos ochenta y ocho (588) de la pieza III de la causa, acta de debate de fecha 28 de Mayo de 2003, suscrita por la Juez Arelis Ávila de Vielma, en la cual se lee: “Igualmente en atención al primer punto previo solicitado por la defensa referido a la solicitud de suspensión condicional del proceso, es menester dividir la continencia de la causa, conforme a lo dispuesto en el ordinal 2° artículo 75 realizando las actuaciones de la Suspensión Condicional del Proceso solicitado por el acusado Pedro Rivera en el presente acto, suspendiéndose el juicio seguido en contra de la acusada RUSIER ANGELICA ROMERO RINCON para el día 09 de Junio de 2003 a las 11:00 de la mañana…”

Igualmente riela al folio setecientos sesenta y dos (762) acta de debate mediante la cual se inicia el nuevo juicio a la ciudadana RUSIER ANGELICA ROMERO RINCÓN, al folio setecientos sesenta y siete (767) riela la continuación del debate, de fecha 18 de Agosto de 2004 en la cual se condena a la ciudadana ya citada por la comisión del delito del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal a cumplir la pena de tres años de prisión, ambas fueron firmadas por la juez suplente MAURELIS VILCHEZ.

De lo expuesto se deduce que no se violentaron los principios de inmediación y concentración, por cuanto la juez que comenzó el debate fue la que sentenció la presente causa.

En tal sentido se cita la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de Mayo de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“…Estima la Sala que en el presente juicio fue violado el principio de inmediación, toda vez que los jueces que presenciaron la audiencia oral no son los mismos que firmaron la sentencia impugnada. En efecto la sentencia recurrida fue suscrita por la jueces FROILA BRICEÑO, GLADYS TORRES (ponente) y ELSI CAÑIZALES, esta última no estuvo presente en la audiencia oral celebrada en fecha 20 de marzo del 2002…”.

El autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, con relación al principio de concentración expone lo siguiente:
“…Sin embargo, lo anterior no implica, como creyeron algunos jueces al inicio de la aplicación del COPP, que un juicio oral deba prolongarse ininterrumpidamente por muchas horas hasta la madrugada, sin recesos para satisfacer siquiera las necesidades fisiológicas. En realidad, una sesión continua de un juicio oral cualquiera no debe durar más de cinco horas, con recesos breves, pues más allá de eso el cansancio y el tedio conspirarán contra la percepción adecuada del debate. Si una sesión se prolonga más allá de esas cinco horas, se debe diferir para el día siguiente o para una fecha próxima”.

Por todo lo anteriormente expuesto concluyen los integrantes de este Órgano Colegiado que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR Y ASI SE DECIDE.

Como SEGUNDO MOTIVO manifiesta el apelante que el fallo recurrido incurre en el vicio de procedimiento de ilogicidad en la motivación de la sentencia, por cuanto de la lectura del mismo se evidencia que no se expresaron las razones de hecho ni de derecho para condenar a su defendida, por un delito por el cual no fue acusada en fecha 28 de Mayo de 2003, siendo condenada por un nuevo delito que le imputó el Ministerio Público en fecha 17 de Agosto de 2004, por otra parte la recurrida sólo hace un resumen de las declaraciones de los testigos referenciales de los hechos ocurridos en fecha 09 de Noviembre de 2000, sin determinar de manera precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estimó acreditados.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada consideran pertinente aclararle al apelante que en la audiencia fecha 28 de Mayo de 2003, quedó plasmado lo siguiente: “…Ahora bien, en segundo lugar acerca del cambio de calificación realizado por el Fiscal del Ministerio Público, lo cual afecta a las dos partes en el presente proceso, y por cuanto la acusación presentada cambiaría, en ese sentido el Fiscal tiene derecho de cambiar la calificación de considerarlo procedente, considerando esta juzgadora acertada (sic) el cambio de calificación realizado…”. Por lo tanto no pude esgrimir el accionante de autos que la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN, fue condenada por un nuevo delito que le imputó el Ministerio Público en fecha 17 de Agosto de 2004.

Agrega el recurrente que la sentenciadora no expone de manera concisa sus fundamentos de hecho y de derecho para arribar a la conclusión de que la acusada RUSIER ANGELICA ROMERO RINCÓN fue autora del delito de Apropiación Indebida Calificada, porque no analizó ni comparó los elementos probatorios para acoger lo verdadero y desechar lo falso, finalmente indica que la juzgadora no indicó la disposición legal con la cual valoró las pruebas.

Vistos los anteriores planteamientos la Sala considera útil traer a colación lo que se entiende por ilogicidad en la sentencia:

“Cuando los razonamientos contenidos en la motivación se autodestruyen o se enfrentan unos con los otros, dadas las graves e irreconciliables contradicciones por falta de logicidad. P.e., cuando en la motivación se declara la ilegalidad o ineficacia de una prueba y luego aparece demostrado el hecho con ese mismo elemento de convicción.

Cuando los fundamentos en que se funda la parte dispositiva son tan vagos, inocuos, genéricos e ineficientes que impiden determinar cuales son los fundamentos del fallo. Esto sucede cuando el sentenciador es, en extremo superficial en el análisis o cuando se limite a un examen parcial y aislado de los hechos”. (Código Orgánico Procesal Penal. Comentado. Adolfo Ramírez Torres. Pág. 646).-

Resulta también interesante traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal del 18 de Octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn, la cual establece que:

“De acuerdo con la doctrina de esta Sala, cuando se denuncie en casación falta de logicidad en la sentencia, es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale en qué consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica”.

Así como también se explana la opinión del autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, con relación al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala:

“En este artículo 22 consagra el método de la <> como forma general de la valoración de la prueba en el Código Orgánico Procesal Penal, y supera la confusión de la redacción original, que mezclaba bajo un solo supuesto la libre convicción con la sana crítica.

De tal manera, los jueces están obligados a motivar sus decisiones respecto a la prueba, de conformidad con las reglas del criterio racional, que se basa en la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, a los efectos de que las partes y el público en general conozcan las razones del juzgador para decidir de tal o cual manera…Por esta razón la motivación de los fallos judiciales, y sobre todo en materia penal, es materia constitucional, y así debe interpretarse del artículo 257 de la Constitución de 1999, pues si el proceso es un instrumento para el establecimiento de la verdad, más allá de formalismos inútiles, el resultado del proceso, que es la sentencia, debe expresar cómo ha sido establecido esa verdad.

Es bueno señalar que la obligación de motivación respecto a la valoración de la prueba no incluye sólo a las- sentencias definitivas de primera instancia, de apelación o casación, sino también de aquellas otras decisiones que deban dictarse en forma de autos y donde la apreciación razonada de la prueba pueda tener una importancia decisiva (necesidad de prueba)…”

En tal sentido, resulta conveniente citar la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08 de Julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León:

“Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que respecto a la declaratoria de responsabilidad del acusado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación”.

Consideran quienes aquí deciden, que si el objetivo del derecho procesal en general, y del derecho penal en particular, es reconocer y establecer la verdad jurídica, a tal objetivo se llega por medio de las pruebas que deben ser asumidas y valoradas en el proceso, según las normas prescritas por la ley, y tal y como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a esa finalidad debe orientarse el Juez al adoptar su decisión para el establecimiento de un fallo justo, lo cual quedó plasmado en la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en las secciones de la sentencia tituladas “Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos que el Tribunal Estima Acreditados”, ” Declaraciones Testificales y Documentales”, “Pruebas de la Defensa” “Fundamentos de Hecho y de Derecho”, en ellas se explana como fue la valoración de las pruebas realizadas por la juzgadora, se observa el análisis y el establecimiento de los hechos que consideró la A quo acreditados, así también realizó la determinación del basamento legal aplicable al caso, por lo que en tal sentido la apelación fundada en el artículo 452 ordinal 2° debe ser declarada SIN LUGAR y ASI SE DECIDE.

Como TERCER MOTIVO señala el accionante la omisión de formas sustanciales que causan indefensión, expresando que la sentenciadora omitió dar lectura al acta de debate de fecha 28 de Mayo de 2003, fecha en la cual se dio inicio al presente juicio impidiendo que la defensa pudiera referirse a ella y presentar sus alegatos, omitió analizar y valorar las pruebas ofrecidas oportunamente en la etapa de la audiencia preliminar y en la fase de juzgamiento, que en virtud de la suspensión del juicio de que fue objeto su defendida por aplicación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se le permitía incorporar nuevas pruebas al debate.

Respecto de tal alegato, la Sala observa que cuando el legislador estableció en el numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal como uno de los motivos para recurrir en apelación el quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos que causen indefensión, se refirió a la concurrencia de dos circunstancias: primero: al quebrantamiento u omisión efectivo de las formalidades de un acto y; segundo: a que tal omisión o quebrantamiento cause indefensión.

Por lo que al analizar la recurrida se observa que lo expresado ut supra por el apelante carece de validez, por cuanto ofrecidas por la defensa tanto en la audiencia preliminar como en el juicio oral y público fueron analizadas por el A quo, y así se evidencia en su decisión, cuando expresa lo siguiente:

“En cuanto a las pruebas de la defensa, se observan ofrecidas y admitidas en la audiencia preliminar, por una anterior defensa, las siguientes pruebas:

Testimonial de la ciudadana MARÍA LUISA NAVEA.

Testimonial de la ciudadana MAURA EMILIA CONTRERAS VILLALOBOS.

Experto Contable Lic. GERARDO RINCON.

Como prueba documental la Revista Enlace, la cual pertenece a la Compañía Cadenas de Tiendas CATIVEN, el cual contiene los detalles acerca del premio JUANCHO como plan de de incentivos que otorgan los representantes de la tiendas CATIVEN a las diferentes sucursales a nivel nacional.

En la Audiencia Oral y Pública, la actual defensa a cargo del Doctor FREDDY URBINA, ofrece como medios de prueba, conforme al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, todas aquellas pruebas que aparecen mencionadas el informe contable, pero que el experto simplemente hace mención de ellas y no llega a ninguna conclusión, como serían: 1.- El informe elaborado por la empresa Los Llanos, 2.- Los cortes de caja diario que aparecen señalados por el experto, 3.- Los rollos de auditoria donde hace constar que cada una de las ventas realizadas fueron auditadas, 4.- Copia certificada de una constancia de faltante, que cuando se hacen los cortes diarios, la propia empresa elaboraba constancia donde tiene que ser firmada por la cajera responsable, el jefe de caja o el gerente o subgerente de la empresa, 5.- Otra prueba documental que es una revista donde aparece una reseña donde la acusada se le otorga un premio porque en el tiempo que estuvo laborando no hubo pérdidas y si hablamos de apropiación indebida la Empresa incurrió porque el premio nunca le fue entregado y las prestaciones sociales nunca le fueron canceladas y ellos sí tenían disponibilidad de ese dinero. Al respecto este Tribunal se pronunció oportunamente y aclaró que sólo iba a valorar las pruebas ofrecidas y admitidas conforme a derecho, en garantía del debido proceso y sólo iba a cotejar lo ofrecido por la defensa con el contenido del informe pericial de actas, pero lo que no estuviera ofrecido y admitido conforme a derecho no sería valorado ni tomado en cuenta para el pronunciamiento de la decisión respectiva, por tanto considera este Tribunal que estas pruebas no construyen hechos o evidencias nuevas que ameriten ser valoradas como nuevas pruebas, conforme al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

…en cuanto al informe elaborado por la Empresa Los Llanos, ya fue (sic) por este Tribunal en un punto anterior. Así mismo, en cuanto a la prueba documental de la revista donde se reseña el premio JUANCHO otorgado ese año a la ciudadana, se evidencia que si bien es cierto la Sucursal CADA EL VARILLAL ganó ese premio como incentivo ese año, por la cuanto la pérdida estaba por (sic) de un porcentaje que ellos se ponen como meta, no es menos cierto que en las pruebas desarrolladas ampliamente en el juicio se evidencia un monto faltante durante el período de Agosto a Noviembre del año, imputable a la operadora N° 13.474.821 correspondiente a la acusada de autos…”.

Inclusive en la sentencia recurrida puede evidenciarse análisis realizado al informe de fecha 12-07-01, el cual fue ofrecido por el Ministerio Público y admitido conforme a derecho como prueba documental y cuyo período comprende de 01-08-00 al 30 -11-00, el cual reza textualmente el siguiente contenido o resultado:

Anexo Folio Mes Importe Anulado Bs.
“B” 1 al 18 Agosto 2.019.451,oo
“B-1” 1 al 20 Septiembre 1.794.330,oo
“B-2” 1 al 14 Octubre 1.100.239,oo
“B-3” 1 al 06 Noviembre 529.97,oo
Al faltante Bs.5.444.007,oo

Por lo que no puede alegarse que no se valoraron la pruebas ofrecidas por la defensa en la audiencia preliminar y en el debate oral y público. Y ASI DE DECIDE.

Adicionalmente, no se leyó el acta de fecha 28 de Mayo de 2003, por el hecho que en esa oportunidad se determinó que el juicio de la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN, se verificaría en otra fecha, por lo que una vez explanados los argumentos del tribunal de juicio, donde efectivamente se aprecia que no se le causó a la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN ningún estado de indefensión, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación al CUARTO MOTIVO expresa el recurrente que la sentenciadora infringe el artículo 350 por falta de cumplimiento en razón de que el presente juicio fue suspendido en fecha 28 de Mayo de 2003, en virtud de un cambio de calificación dada a los hechos de Hurto Calificado a Apropiación Indebida Calificada, lo que le da derecho a la acusada a rendir una nueva declaración y ofrecer una nueva defensa no lo que sucedió en el presente caso por lo que encuentra infringido el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto concluye expresando el accionante que la sentencia adolece del vicio de violación de la ley por inobservancia de la aplicación de una norma jurídica.

Al respecto se hace necesario determinar lo que la doctrina ha considerado como violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

La doctrina en la materia ha dejado establecido que se presenta el supuesto de violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica cuando: “…la sentencia definitiva desconoce la existencia de la Ley y, por consiguiente, no la aplica o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente, erróneamente; p.e., cuando el tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…”. (Código Orgánico Procesal Penal. Comentado. Adolfo Ramírez Torres. Pág. 647).

Así también la Sala precisa traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casación Penal del 26 de Septiembre de 2002, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, la cual señala:

“Es importante resaltar, en el presente caso, (siendo que el mismo ha sido casado en una primera oportunidad por vicios de inmotivación) que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar el siguiente razonamiento lógico:

1) la sentencia debe expresar las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;
2) que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3) que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de prueba ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella;
4) y que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

Del análisis de la recurrida se evidencia que aún cuando la defensa pretende señalar que la decisión del tribunal A quo adolece de violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, surge para esta Sala la convicción de que en primer lugar en realidad si se cumplen con los requisitos pautados en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar, en la audiencia de fecha 28 de Mayo de 2003, al folio quinientos ochenta y nueve (589) se evidencia que la juez literalmente expresó: “…Asimismo se informa a las partes el derecho que tienen de solicitar la suspensión de la presente audiencia, en virtud del cambio de calificación realizado. Igualmente en atención al primer punto solicitado por la defensa referido a la solicitud de suspensión condicional del proceso, es menester dividir la continencia de la causa, conforme a lo dispuesto en el ordinal 2° artículo 75 realizando las actuaciones de la Suspensión Condicional del Proceso solicitado por el acusado Pedro Rivera en el presente acto, suspendiéndose el juicio seguido en contra de la acusada RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN para el día 09 de Junio de 2003 a las 11:00 de la mañana…”, por lo que el recurrente tuvo tiempo para preparar su nueva defensa y para aportar hechos nuevos, lo cual no verificó por cuanto lo que señaló como pruebas nuevas, no fue considerado así por el A quo, por lo que en razón de estos argumentos la apelación debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho FREDDY URBINA, en su carácter de representante legal de la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN, por no compartir la Sala los argumentos esgrimidos por el accionante, y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, por unanimidad, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FREDDY URBINA, en su carácter de defensor de la ciudadana RUSIER ANGÉLICA ROMERO RINCÓN, en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 18 de Agosto de 2004, publicada íntegramente en fecha 02 de Septiembre de 2004, en el juicio seguido a la ciudadana RUSIER ANGELICA ROMERO RINCÓN, de nacionalidad venezolana, portadora de la cédula de identidad N° 13.474.821, de profesión u oficio Ama de Casa, residenciada en la Urbanización San Francisco, Avenida 40, Edificio 48, Piso 3, Apartamento 03-02, Estado Zulia, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDAD CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de la sociedad mercantil CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS (CATIVEN), CADA C.C. EL VARILLAL, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.
LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro 032-04 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.
EL SECRETARIO

HEBERTO ESPINOZA BECEIRA