TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 15 de Diciembre 2.004
194º y 145º

DECISION N° 432-04 CAUSA N°.2Aa-2452-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado GUSTAVO MELENDEZ PÉREZ, en su carácter de defensor del ciudadano MICHELE JESÚS ANTONIO DI MARTINO CANDELORO, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° 11.875.670, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Octubre de 2004, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En relación al alegato del promovente en cuanto a que el escrito de contestación de las excepciones por parte del querellante es extemporáneo se DECLARA SIN LUGAR dicha solicitud. SEGUNDO: En cuanto a la excepción opuesta por el querellado establecida en el artículo 28 ordinal 4° inciso C del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a que el hecho no reviste carácter penal, la juzgadora DECLARA SIN LUGAR dicha excepción. TERCERO: En cuanto a la excepción opuesta por el querellado establecida en el artículo 28 ordinal 4° literal E del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a 1) que la querella no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, para intentar la acción, alegando que el querellante en su escrito no indica la relación de parentesco con el querellado, SE DECLARA SIN LUGAR, dicha excepción ya que éste es un defecto de forma el cual queda subsanado al ser expuesto por el querellante en su escrito de contestación a las excepciones, que no existe relación de parentesco con el querellado; y 2) En cuanto a la falta de capacidad de la víctima SE DECLARA SIN LUGAR dicha excepción. CUARTO: En relación a lo alegado por el querellado en cuanto a que el querellante en su escrito originalmente especifica la relación comercial con una empresa ferretera T. M. C. A., y termina individualizando al ciudadano DIMERTINO MICHELI JESÚS ANTONIO, siendo su nombre correcto DI MARTINO CANDELORO MICHELE JESÚS ANTONIO y la empresa que representa Ferretería M.J. C.A., considerando el querellado que no existe por ende identidad entre los hechos y el supuesto autor del mismo, SE DECLARA SIN LUGAR, dicha excepción por cuanto el mismo es un error de forma corregido en el escrito de contestación a las excepciones y QUINTO: En relación a lo alegado por el promovente de las excepciones, con respecto a que el cheque en cuestión fue emitido de forma posdatada por lo que no tiene acción penal, considerando el tribunal que este alegato corresponde a la etapa de investigación y deberá dilucidarse en el proceso y no en la presente audiencia. En consecuencia se declaran SIN LUGAR las excepciones opuestas, y consecuencialmente improcedente el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, solicitado por el querellado.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 22 de Noviembre de este año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

El accionante expresa en su escrito de apelación que en fecha 06 de Junio de 2004, día domingo en horas de la tarde su defendido fue citado por un alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde le fue entregada una boleta de notificación, de fecha 28 de Mayo de 2004, expedida por el Tribunal Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, la cual expresa que el ya citado juzgado admitió una querella acusatoria en contra del ciudadano ANTONIO DE JESÚS DI MARTINO, la cual fue formulada por ANTONIO FERNÁNDEZ PÉREZ, por el delito de ESTAFA, por el hecho de que el querellante dio un crédito a la firma mercantil FERRETERÍA T.M. C.A., la cual es representada por el querellado, quien en fecha 15 de Abril de 2004, le emitió un cheque por un monto de UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs.1.283.184,00) del Banco Federal y el cual fue devuelto por girar sobre fondos no disponibles, todo lo cual forma parte de la causa N° 3C-1947-04.

Continua y expresa el apelante que inmediatamente se dirigieron al indicado tribunal a fin de imponerse de los hechos y del derecho alegado, oponiendo las excepciones contempladas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente forma:

Opuso a la parte querellante la excepción contemplada en el artículo 28 ordinal 4° incisos c, e y f, referentes a la acción promovida ilegalmente, ya que los hechos imputados no revisten carácter penal, la querella no cumple los requisitos de procedibilidad para intentarla y la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción, basándose en las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho:

Explana que debe darse cumplimiento a los requisitos de procedibilidad para intentar la acción de acuerdo al artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la querella debe contener una serie de requisitos para su procedencia, el primero es sobre el nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del querellante y sus relaciones de parentesco con el querellado, este requisito en criterio de la defensa, no se cumplió porque de un estudio analítico del escrito de la querella, se desprende que si bien es cierto que el querellante obra en nombre y representación de una persona jurídica, no es menos cierto que él tiene que expresar en su querella si tiene una relación de parentesco con el querellado, lo cual no hizo, violando lo preceptuado en dicho articulado.

En cuanto al requisito exigido en el ordinal 2° del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio del accionante tampoco se cumplió, por cuanto de acuerdo a lo denunciado por el querellante, éste denuncia que le vendió a una sociedad mercantil denominada FERRETERÍA T.M.C.A., representada por su defendido y en la querella no se anexa ni se expresa la identificación de la empresa, registro de comercio, quien es su representante y en que calidad la representa, porque quien supuestamente los estafo, fue la empresa que el querellado supuestamente representa, pero no demuestra al tribunal la relación que tiene con dicha empresa, porque de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico las personas son de carácter naturales o jurídicas, y los querellantes comienzan a especificar en su querella la existencia de su relación comercial con una empresa denominada Ferretería T.M. C.A. y luego en el petitum termina individualizando a una persona denominada DIMERTINO MICHELI JESÚS ANTONIO, cuando el nombre correcto de su defendido es MICHELE JESÚS ANTONIO DI MARTINO CANDELORO y la empresa que representa se denomina FERRETERÍA M.J.C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el número 46, Tomo 2-A de fecha 21 de Enero de 2002, tal y como consta de documento que el apelante anexó al escrito de excepciones, por lo tanto, concluye la defensa que al no haber la identidad entre los hechos y los supuestos autores del hecho, como lo exige el ordenamiento jurídico, no puede proceder la querella acusatoria, por no cumplir el requisito acotado.

Opuso el accionante la excepción contenida en el artículo 24, ordinal 4° inciso f, y expresa que para poder ejercer la querella acusatoria, se tiene que tener un poder especial, no obstante que el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal plantea que sólo la persona natural o jurídica que tenga la calidad de víctima podrá presentar querella, esta persona jurídica está sujeta a otros requisitos legales para ejercer sus derechos en juicio, en el caso de autos el ciudadano ANTONIO FERNÁNDEZ PÉREZ, dice obrar en nombre y representación de la sociedad mercantil ELÉCTRICA FERNANDEZ COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Lara, con fecha 02 de Septiembre de 1994, bajo el N° 19, Tomo 14-A, en su carácter de presidente, sociedad ésta de la que duda de su existencia jurídica, ya que de un estudio del registro de comercio, observa el recurrente que hay una condición para la validez y existencia de la misma, en vista de ser sus socios extranjeros, estos han debido anexar en el período de sesenta días continuos, después de su inscripción, la autorización de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, sin dicho requisito no se puede hablar de la existencia o no de una persona jurídica, porque sin esa condición la inscripción es totalmente nula de pleno derecho; en caso de que hubiesen cumplido con dicho requisito, se tienen que analizar los requisitos especiales exigidos en nuestro Código para querellarse, como son tener poder especial de la persona que representa, es lógico pensar que si el referido ciudadano ANTONIO FERNANDEZ PÉREZ, obra en nombre de una sociedad mercantil, que dado el carácter especialísimo de esta materia, el mismo debe estar autorizado por la Junta Directiva de la sociedad mercantil que representa, para intentar la querella, ya que con su acción compromete la responsabilidad penal de sus integrantes, porque él no obra en forma unipersonal, no es lo mismo comprometer el patrimonio de una empresa que comprometerlos penalmente en una acción que se pueda reversar hacia los integrantes de la misma, y siendo la acción penal de carácter personal, ésta debe ser autorizada en asamblea por la mayoría de los socios, por eso el código cuando habla sobre el poder para ejercer querella acusatoria habla de un poder especial, donde se especifiquen a quien se va a acusar, los hechos que se le imputan, ante que tribunal intentará la querella y el delito a imputar, sin este poder especial no se puede intentar querella alguna, por tanto no teniendo el poder referido dado por la asamblea de la sociedad que preside, no tiene capacidad jurídica para intentar la referida querella.

Expone el recurrente que opuso la excepción contemplada en el artículo 28 ordinal 4° inciso c del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los hechos a los que se refiere la presente querella no revisten carácter penal alguno, ya que el querellante ha querido simular un hecho punible, si bien es cierto de que su defendido es el presidente de la sociedad mercantil FERRETERÍA M.J.C.A., la cual se dedica al ramo ferretero y que en vista de la crisis económica cerró sus actividades económicas a partir del día 31 de Enero de 2004, en cuanto a la atención al público, pero respondiéndole a sus proveedores, y si bien es cierto que solicitó mercancía a la sociedad mercantil ELÉCTRICA FERNANDEZ C.A., no es menos cierto que en ningún momento tuvo relación alguna con sus socios , ya que la relación de compra se hacia con un vendedor que tenía acreditado en la zona, en este caso su vendedor era el señor JESÚS SIDERET, quien el día 06 de Abril de 2004, en horas de la mañana lo llamó, a fin de que le cancelara la factura correspondiente a las empresas ELECTRICAS FERNÁNDEZ C.A. y TORNISANCA, una por el monto de UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES ( Bs. 1.283.184,00) y la otra por TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00), por lo cual emitió el cheque número 90717953, para el día 15 de Abril de 2004 y el otro 57717956 para el mismo 06 de Abril de 2004, los cheques se los dio en la ferretería FERROCARIBE, propiedad de su hermano, y estaban presentes dos testigos, quienes escucharon cuando su patrocinado le dijo al vendedor cobrador que el cheque de ELECTRICA FERNANDEZ COMPAÑÍA ANÓNIMA, lo cobrará el día 15 de Abril de 2004, y el cobrador, le dio por cancelada la factura, por lo tanto no se configura el delito que se le imputa, como lo es la Estafa Agravada, el querellante jamás contrató personalmente con su defendido, las condiciones de venta las puso su representante, entonces como van a decir en su querella que le vendieron a crédito, si fue una operación de contado, cancelada con el cheque antes dicho, su defendido cumplió con lo pactado, ya que para la fecha de la emisión habían suficiente fondos para cancelar dicho cheque, alegando que así lo puede demostrar con los estados de cuenta para la fecha, donde el referido Jesús Sideret cobró el día 06 de Abril de 2004 el cheque de una numeración anterior.

Continua y expone el profesional del Derecho GUSTAVO MELENDEZ que de acuerdo con la jurisprudencia si el cheque para el momento de su emisión poseía fondos, tratándose de un cheque girado sobre la plaza, o sea la ciudad de Maracaibo y no fue hecho efectivo por su beneficiario en el tiempo hábil, ni protestado el mismo en el término de siete días hábiles contados a partir de la emisión, el mismo se convierte en una obligación cambiaria simple civil, perdiendo todos sus efectos penales.

En este sentido cita el contenido del artículo 494 del Código de Comercio, así como al autor Leoncio Landaez Otazo, en su obra El Cheque, Aspecto Mercantil, Civil y Penal, refiriéndose a lo expuesto por Simón González Urbaneja.

Agrega el accionante que inmediatamente que introdujo ante el tribunal el escrito de excepciones, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con el fin de dar cumplimiento a lo pautado en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la notificación del querellante a fin de que diera contestación a las excepciones, y con fecha 23 de Julio de 2004, fue notificado el ciudadano Antonio Fernández de la decisión del tribunal, el día 29 de Julio de 2004, apareció el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ con su Abogado de confianza, a contestar las excepciones, es decir si se cuenta que se está en la etapa investigativa y que todos los días son hábiles, el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ, representante de la querellante, ha debido contestar las excepciones el día 28 de Julio de 2004, que es el quinto día, ya que el auto del tribunal, no expresa que se le haya acordado un término de distancia a la parte querellante, todo de acuerdo al artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, y como la parte querellante con su presencia convalidó todo lo hecho por el tribunal en la presente causa, este tribunal no puede alegar defensas que la parte no haya hecho, porque es la parte quien ha debido pedir la nulidad del acto y la reposición al estado de volver a notificar al querellante, agrega el apelante que el Código Orgánico Procesal Penal, expresa claramente que las denuncias de nulidad y reposición de la causa, tienen una oportunidad procesal, si no es denunciada en su debido momento, las partes convalidan los actos realizados, y es por ello que solicitó el sobreseimiento de la causa por haber desistido la parte querellante de la querella, al no contestar el escrito de excepciones en la oportunidad procesal respectiva.

Expone el accionante que los alegatos de la decisión del Tribunal Tercero de Control, son contrarios a derecho, por cuanto la contestación de las excepciones fue extemporánea, ya que si la juez no acordó término de distancia, como va a decir en su decisión, que el querellante en vista de vivir en la población de Quibor, tenía dos días de término de distancia, aplicando lo establecido en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, cuando no lo acordó en el auto de notificación, si bien es cierto que esta norma es de orden público, no es menos cierto que toca la carga a la parte querellante el demostrar que se le ha violado su derecho, y desde el primer momento que fue notificado, debió denunciar que debía ser repuesta la causa al estado de rehacer el auto y acordar el término de la distancia.

En el aparte del petitorio el accionante expresa que vista la decisión de fecha 25 de Octubre de 2004 emanada del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde declara sin lugar las excepciones opuestas y la solicitud de sobreseimiento hecha en la oportunidad legal respectiva por el querellado, en vista del desistimiento de la acción por parte del querellante al no contestar las excepciones en la oportunidad legal correspondiente, es por lo que apela de dicha decisión, basado en el artículo 447 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, pidiendo a la Corte de Apelaciones que conozca el recurso interpuesto, deseche la querella ya que la misma no cumple con los requisitos de ley, y trata de hechos que no revisten carácter penal, siendo materia meramente civil.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano ANTONIO FERNANDEZ PÉREZ, asistido por el profesional del derecho JORGE RODRIGUEZ, procede a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Como PRIMER punto señala que en relación al alegato del promovente en cuanto a que el escrito de contestación de las excepciones por parte de querellante es extemporáneo, niega y rechaza tal argumentación en razón de que el querellante notificado reside en el Estado Lara, por lo cual existe el término de distancia el cual es de dos días y siendo que el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su primer aparte que el juez notificara a las otras (sic) para que dentro de los cinco días siguientes a sus notificación contesten y ofrezcan las pruebas, evidenciándose de la notificación del ciudadano ANTONIO FERNANDEZ, inserta a la causa, que el mismo fue notificado el día 23-07-04, siendo el término de los días de distancia 24 y 25-07-04, y presentando el escrito de contestación el día 29-07-04, es decir fue presentado dentro del término de los cinco establecidos en el mencionado artículo, lo cual no utilizó el término de la distancia que ofrece la ley, siendo que se tendrá por notificado desde la fecha de consignación de la copia de la boleta de notificación en el expediente, cuando la parte notificada se niegue a firmar, conforme a lo establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo este el caso in comento.

Como SEGUNDO punto de su escrito expone que en cuanto a la excepción opuesta establecida en el artículo 28 ordinal 4°, inciso c del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a que el hecho no reviste carácter penal, niega y rechaza tal alegato, toda vez que esta demostrado por las pruebas presentadas por el querellante que el querellado adquiere mercancía de la Empresa Eléctrica Fernández C. A., la cual cancela con un cheque sin provisión de fondos al momento del cobro del mismo por ante la entidad bancaria como se evidencia del Estado de Cuenta emitido por el Banco Federal correspondiente a la cuenta corriente N° 0133-0301-1000001323, correspondiente al período 4/2004, perteneciente a la Empresa Ferretería J.M. C.A. por lo que se evidencia que existe para si un provecho injusto en perjuicio del querellante y que los hechos encuadran en el único aparte del artículo 464 del Código Penal.

En el particular TERCERO explana que en cuanto a la excepción opuesta establecida en el artículo 28 ordinal 4° literal E del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que la querella no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, para intentar la acción, alegando que el querellante en su escrito no indica relación de parentesco con el querellado, niega y rechaza dicha excepción ya que este es un defecto de forma el cual fue subsanado en el escrito de contestación a las excepciones, al expresar que no existe relación de parentesco con el querellado.

En el aparte CUARTO expresa que en cuanto a la falta de capacidad de la víctima niega y rechaza dicha excepción por cuanto en el registro de comercio Eléctrica Fernández, C. A., especialmente en la cláusula novena se establece entre las atribuciones de los directores que pueden ser ejercidas separadamente por cada uno de los directores “Representar a la Compañía Judicial o Extrajudicial, pudiendo constituir (sic) judicial extrajudicial para la adecuada representación de la misma” de lo cual deviene la capacidad del querellante, no requiriendo un poder otorgado por la junta directiva de dicha empresa como lo alega el querellado, siendo que el mismo se encuentra facultado como director de la mencionada empresa, aunado a que el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ actúa personalmente en representación de la empresa, asistido por el Abogado JORGE RODRIGUEZ.

En el punto QUINTO del escrito de contestación expresa lo alegado por el querellado en cuanto a que el querellante en su escrito originalmente específica la relación comercial con una empresa Ferretera T.M. C.A. y termina individualizando al ciudadano DIMARTINO MICHELI JESÚS ANTONIO, siendo su nombre correcto DI MARTINO CANDELORO MICHELE JESÚS ANTONIO y la empresa que representa FERRETERIA M.J.C.A, considerando el querellado que no existe por ende identidad entre los hechos y el supuesto autor del hecho, por lo que niega y rechaza dicha excepción por cuanto el mismo fue un error de forma corregido en la contestación de las excepciones.

Como punto SEXTO destaca que en relación a lo alegado por el promovente de las excepciones, con relación a que el cheque en cuestión fue emitido de forma postdatada por lo que no tiene acción penal, negando y rechazando tal argumentación.

Finalmente en el particular SEPTIMO expone el querellante que todos estos alegatos fueron contestados en la audiencia oral respectiva, y la ciudadana Juez Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia declaró sin lugar dichas excepciones y consecuencialmente sin lugar el sobreseimiento de la causa por cuanto el mismo forma parte de la etapa de investigación fiscal, adicionalmente existen elementos probatorios en los autos que conforman el presente expediente donde se demuestra que el cheque se emitió el día 15-04-04 para cancelar una factura de la misma fecha, y donde se configura el delito señalado por el querellante.

Por las razones antes expuestas pide se declare sin lugar la apelación interpuesta y ordene se pasen las actuaciones al fiscal competente a los fines legales consiguientes.

DE LA DECISION DE LA SALA

Revisado y analizado cada uno de los particulares anotados en los escritos de apelación y contestación respectivamente, la Sala considera procedente determinar lo siguiente:

El régimen de la acción penal en los delitos de acción pública está regulado en los artículos 120, numerales 1° y 4°, 292 al 299 y 327, 344, 351 y 360 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los numerales 1° y 4° del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal confieren a la víctima el derecho a ejercer la acción penal en el proceso por los delitos perseguibles de oficio, bien sea presentando querella para solicitar el inicio del proceso, artículos 292 y 294 y adhiriéndose a la acusación del fiscal o formulando una acusación particular propia contra el imputado. Estas acciones se ejercerán siempre ante el juez de control, en las oportunidades señaladas en los artículos 293 y 327. La querella se considera como instancia de exhortación para dar inicio a la averiguación y para conferir a la víctima la condición de parte formal en tanto que la acusación particular propia de la víctima se presenta luego de que el Fiscal haya presentado su acusación para dar inicio a la fase intermedia.

La querella la encontramos definida en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, en la pag 529 de la manera siguiente:

“En el enjuiciamiento o proceso penal, la querella es el escrito que da comienzo a una causa criminal, cuando no se inicia de oficio, que puede presentar el ofendido o su representante, y aun cualquiera en los delitos de acción pública. Ha de concretar al menos el hecho punible, o el supuesto, aunque se ignore quien ha sido el autor y cuándo se ha realizado el hecho (que de saberse, ha de denunciarse, así sea por indicaciones vagas); o se expondrá cuándo y cómo se ha tenido conocimiento del mismo”.

Así también la Sala trae a colación la definición de querella que expone el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”:

“La denominación querella se aplica ahora sólo a la denuncia calificada de parte agraviada o víctima, por medio de la cual se pretende dar inicio a una investigación de fase preparatoria o conferir a la víctima la condición de parte formal durante la fase preparatoria, en los procesos por delitos de acción pública. Por lo tanto, la querella como tal ha quedado reducida a la mera condición de forma de proceder. De ahí se sigue que la querella es simplemente una denuncia calificada, porque a diferencia de la denuncia simple, que exige sólo una narrativa de hechos y, de ser conocido, la identificación del autor o partícipe, la querella, en cambio, exige legitimación del querellante, la identificación obligatoria del querellado, la imputación de un delito concreto y su calificación esencial”. (Las negrillas son de la Sala).

El mismo autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, expresa con relación a la querella lo siguiente:

“Es necesario destacar que el artículo 292 del COPP ha mantenido para la querella los mismos requisitos acusatorios que el derogado CEC establecía para la acusación (art.105 CEC), pero ahora dentro de un marco completamente acusatorio, que permite, por vía de la redacción precisa del hecho imputado, el control de este acto acusatorio, tanto por el juez de control, por el imputado y su defensor (art. 296), como por el fiscal (art. 301).

En uso de estas facultades, la víctima devenida en querellante puede solicitar al fiscal, durante la fase preparatoria, las diligencias que estime necesarias para la investigación de los hechos por él imputados (art.295), lo cual es inherente al ejercicio de la acción penal, pues no hay condición de accionante sin posibilidad de promoción de pruebas”.

En tal sentido, los Miembros de este Tribunal de Alzada consideran pertinente traer a colación el contenido de la sentencia N° 1958 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“En ese sentido, se precisa que de conformidad con el entonces artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, toda persona natural o jurídica, que tuviese la calidad de víctima, podía presentar querella – situación que ésta acorde con el derecho al acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, pero tal facultad no obsta para que se deba cumplir con los requisitos contenidos en el entonces artículo 303, ahora artículo 294 ejusdem, a los fines de que pueda catalogarse el escrito de querella y permitir admitirlo, cuando el tribunal que lo reciba lo considerase ajustado a derecho”.

Los artículos 293, 294 y 295 del Código Orgánico Procesal Penal, consagran las formalidades y los requisitos para la admisión de la querella, así como la posibilidad que tiene el querellante de solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación que estime necesarias para corroborar su denuncia y la participación del querellado.

Con respecto a la admisibilidad de la querella, el artículo 296 del mencionado texto adjetivo establece:

“Artículo 296. Admisibilidad. El juez admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado.

La admisión de la misma, previo el cumplimiento de las formalidades prescritas, conferirá a la víctima la condición de parte querellante y así expresamente deberá señalarlo el juez de control en el auto de admisión.

Si falta alguno de los requisitos previstos en el artículo 294, ordenará que se complete dentro del plazo de tres días.

Las partes se podrán oponer a la admisión del querellante, mediante las excepciones correspondientes.

La resolución que rechaza la querella es apelable por la víctima, sin que ello suspenda el proceso”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas resulta interesante destacar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en la cual se expresa lo siguiente:

“…Ahora bien, cabe resaltar, que cuando la querella acusatoria es admitida por el Juez de Control y su contenido es formalmente inobjetable, el Ministerio Público ordenará la apertura de la investigación de fase preparatoria y dispondrá como primeras diligencias de averiguación, la citación de los querellados y del querellante, así como la comprobación de los hechos aducidos en la querella, conforme a su naturaleza, así como también, la práctica de las diligencias de investigación.

…En atención a las consideraciones precedentes, se evidencia que la Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Caracas, al declarar la nulidad absoluta de oficio de los actos que componen la causa penal estudiada, incluidos la acusación fiscal y los actos consecutivos efectuados en el proceso, a excepción de la referida decisión, y al ordenar la remisión del expediente N° 1677-90 al archivo judicial, originó injuria constitucional a los derechos invocados por el accionante, porque lo que ha debido hacer es reponer la causa al momento de notificar al Ministerio Público sobre la admisión de la querella, remitiéndola adjunta copia certificada de dicha causa y ordenar el envío del expediente N° 1677-90 a la Fiscalía a los fines de continuar la averiguación y oír a los imputados”. (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos la Sala observa que una vez admitida la querella por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Mayo de 2004, ordenada la notificación del ciudadano MICHELE JESÚS ANTONIO DI MARTINO CANDELORO, y la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior, el referido ciudadano asistido por el profesional del Derecho GUSTAVO MELENDEZ, interpone escrito de excepciones, y el mismo fue contestado por el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ PÉREZ, asistido por el Abogado JORGE RODRIGUEZ, posteriormente fue realizada la audiencia oral, en la cual se declaran SIN LUGAR las excepciones promovidas por la defensa, en virtud de lo cual ésta interpone recurso de apelación del cual se desprenden los siguiente argumentos:

El Abogado GUSTAVO MELENDEZ, expresa en su escrito que la querella debe tener una serie de requisitos para su procedencia, el primero es sobre el nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del querellante y sus relaciones de parentesco con el querellado, y este requisito no se cumplió en la querella presentada por el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ PÉREZ, no obstante observan los miembros de este Juzgado de Alzada que en el escrito de contestación a las excepciones presentado por el querellante, se dejó establecido lo siguiente: “…En relación al parentesco quiero manifestar que no me une ningún parentesco con el querellado…”. Por lo que se evidencia que este defecto de forma quedó subsanado, cumpliéndose con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 294 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Con relación al segundo punto sobre el cual versa la apelación tenemos que el querellado expresa que el requisito exigido en el ordinal 2° del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco se cumplió, por cuanto el querellante denuncia que le vendió a una sociedad mercantil denominada FERRETERÍA T.M.C.A., no anexa, ni expresa la identificación de la empresa, registro de comercio, quien es su representante y en que calidad la representa y luego en el petitum termina individualizando a una persona denominada DIMERTINO MICHELI JESÚS ANTONIO, cuando el nombre correcto de su defendido es MICHELE JESÚS ANTONIO DI MARTINO CANDELORO y la empresa que representa se denomina FERRETERIA M.J.C.A, observan quienes aquí deciden que en el particular TERCERO del escrito presentado en fecha 29 de Julio de 2004, por el querellado se evidencia que “…TERCERO: En relación a los datos de Registro de la Empresa FERRETERIA M.J.C.A., que representa el ciudadano MICHELE JESÚS ANTONIO DI MARTINO, quien fue el que suscribió el cheque N° 90717953 del Banco Federal, quien representa la descrita ferretería, paso en este acto a subsanar de la siguiente forma: la empresa se denomina FERRETERIA J.M. COMPAÑÍA ANÓNIMA y se encuentra registrada en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, inscrita en el Tomo 2-A, bajo el N° 46 de fecha 21 de Enero del año 2002…”. Por lo que queda evidenciado que este error fue subsanado y en consecuencia la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Dicha dispositiva queda reforzada a través de un extracto de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional del 19 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se expresa lo siguiente:

“En cambio, la querella penal- también modo de proceder o de inicio de proceso- incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que sólo la persona natural o jurídica que tenga la calidad de víctima puede presentar querella. Ello es así, no sólo por lo preceptuado en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también en virtud de que la potestad de querellarse es uno de los derechos consagrados a la víctima del delito.

El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control – previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso- querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con respecto al tercer punto del recurso el profesional del Derecho expone que opuso la excepción contenida en el artículo 24, ordinal 4 inciso f, ya que para poder ejercer la querella acusatoria, se tiene que tener un poder especial, no obstante la persona jurídica que tenga la calidad de víctima está sujeta a otros requisitos legales para ejercer sus derechos en juicio, en el caso de autos si el referido ciudadano ANTONIO FERNÁNDEZ PÉREZ, obra en nombre de una sociedad mercantil, es lógico pensar dado el carácter especialísimo de esta materia, que debe estar autorizado por la junta directiva de la sociedad mercantil que representa, en tal sentido el querellado explana en su escrito de contestación a las excepciones lo siguiente: “…SEGUNDO: En relación al dicho por el querellado de que la querella no cumple con los requisitos de procedibilidad por falta de capacidad de la víctima quiero manifestarle a este honorable tribunal que en el Registro de Comercio que riela al folio cuatro (4) al trece (13) y específicamente en el folio once (11) se lee claramente las facultades del director que en representación de la empresa ELECTRICA FERNANDEZ C.A., es (sic) la parte actora en el presente proceso donde podemos apreciar 1) representar a la compañía judicial o extrajudicialmente, pudiendo constituir mandatos judiciales…””…CUARTA: En relación a que el ciudadano Antonio Fernández necesita un poder especial de la persona que representa lo niego, lo rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho ya que la cláusula Octava y Novena de la firma mercantil Eléctrica Fernández lo autoriza y no necesita autorización de la Junta Directiva” El A quo con relación a este punto expresó: “… En cuanto a la capacidad de la víctima SE DECLARA SIN LUGAR dicha excepción por cuanto en el Registro de Comercio Eléctrica Fernández, C.A., específicamente en la cláusula novena se establece entre las atribuciones de los directores que pueden ser ejercidas separadamente por cada uno de los directores “Representar a la Compañía Judicial o Extrajudicialmente, pudiendo constituir judicial o extrajudicialmente para la adecuada representación de la misma”, de lo cual deviene la capacidad del querellante, no requiriendo un poder otorgado por la Junta Directiva de dicha empresa como lo alega el querellado, siendo que el mismo se encuentra facultado como Director de la mencionada empresa, aunado a que el ciudadano ANTONIO FERNÁNDEZ, actúa personalmente en representación de la empresa asistido por el Abogado Jorge Rodríguez…”

Una vez realizado un minucioso análisis de las actas que forman parte integrante de la presente causa, quienes aquí deciden evidencian que el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ PÉREZ, en su condición de Director de la referida empresa está facultado por las cláusulas octava y novena, para representarla judicial y extrajudicialmente, tiene los más amplios poderes de disposición y administración y en consecuencia puede obrar sin limitación alguna para contraer las obligaciones derivadas de los actos o contratos que suscriba la empresa del cual es socio, adicionalmente puede obrar en forma conjunta o separada de conformidad con lo dispuesto en el documento constitutivo de la compañía, a lo anteriormente expuesto se encuentra el hecho que el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ, actúa asistido legalmente por el Abogado JORGE RODRIGUEZ, por lo que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR Y ASI SE DECIDE.

En este orden de ideas los Miembros de este Órgano Colegiado resaltan el contenido de la sentencia N° 1033, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia fecha 25 de Julio de 2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn, en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“Al respecto, es conveniente precisar que la víctima en el proceso penal venezolano es el agraviado o perjudicado por el delito que constituye el hecho justiciable. El artículo 116 (ahora 119) del Código Orgánico Procesal Penal recoge los casos en los cuales una persona puede ser considerada como víctima, es decir, no sólo al titular del bien jurídico afectado, sino también al cónyuge a la persona con quien se haga vida marital por más de dos años, al hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido; a los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan, y a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito”.

Con respecto al cuarto punto contenido en el recurso de apelación referido a los hechos sobre los cuales versa la presente querella no revisten carácter penal, el querellado manifiesta en su escrito de contestación a las excepciones lo siguiente: “…PRIMERO: Niego, rechazo y contradigo tanto en los hechos como el derecho lo afirmado por el querellante cuando afirma que los hechos imputados no revisten carácter penal, ya que la norma jurídica del Código Penal venezolano, en su artículo 464 lo preceptúa clara e inteligiblemente y establece entre sus agravantes el que utiliza como medio de engaño un documento público “o emitiendo un cheque sin provisión de fondos”. Por tanto al emitir el querellado un documento público (cheque) sin provisión de fondos, cometió una estafa por lo cual, se desvirtúa legalmente el hecho de que los hechos imputados no revisten carácter penal”.

La Sala comparte el argumento esgrimido por el A quo en la decisión recurrida al establecer que este alegato corresponde a la etapa de juicio y deberá dilucidarse en el desarrollo del proceso, por lo que la apelación en tal sentido debe declararse SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

En tal sentido se destaca el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero:

“…El proceso penal se inicia ante la existencia o indicios reales suficientes de la perpetración de un hecho punible. Los indicios fácticos suficientes requeridos para iniciar el procedimiento en su fase preparatoria o de investigación se dan a conocer a las autoridades encargadas de la persecución penal, en la mayoría de los casos, por personas particulares a través de la denuncia, la cual en su concepto amplio implica una mera sugerencia a dichos órganos que desencadena, en sus caso, la obligación de perseguir.

En cambio, la querella penal- también modo de proceder o de inicio del proceso- incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal…”(Las negrillas son de la Sala)

Con relación al punto quinto de la apelación en el cual el profesional del Derecho GUSTAVO MELENDEZ plantea que el escrito de contestación a las excepciones es extemporáneo, por cuanto el querellado fue notificado del mismo en fecha 23 de Julio de 2004 y con fecha 29 de Julio consigna escrito de contestación, cuando ha debido contestar las excepciones el día 28 de Julio de 2004, que es el quinto día, ya que el auto del tribunal no expresa que se le haya acordado término de la distancia a la parte querellante por estar domiciliado en la ciudad de Quibor.

Observan los integrantes de este Tribunal de Alzada los argumentos explanados por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se dejó establecido lo siguiente: “…En relación al alegato del promovente en cuanto a que el escrito de contestación de las excepciones por parte del querellante es extemporáneo se DECLARA SIN LUGAR dicha solicitud, en razón de que el querellante notificado reside en el Estado Lara, por lo cual existe el término de la distancia conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal el cual es de dos días y siendo que el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su primer aparte que el juez notificara a las otras (sic) para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación contesten y ofrezcan las pruebas, evidenciándose de la notificación del ciudadano ANTONIO FERNANDEZ, inserta a la causa, que el mismo fue notificado el día 23-07-04, siendo el término de los dos días de distancia 24 y 25-07-04, y presentando el escrito de contestación el día 29-07-04, es decir fue presentado dentro del término de los cinco establecidos en el mencionado artículo, y se tendrá por notificado desde la fecha consignación de la copia de la boleta de notificación en el expediente, cuando la parte notificada se niegue a firmar, conforme a lo establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal no siendo este el caso, siendo que el querellante ANTONIO FERNADEZ, se dio por notificado”.

Los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estiman que si bien es cierto en el auto del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 18 de Junio de 2004, donde se acuerda notificar al querellado así como en la boleta de notificación, no se expresa que se le confiere el término de la distancia, si se evidencia que el A quo sabía que el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ estaba residenciado en la ciudad de Quibor del Estado Lara, por lo que al considerarse que los lapsos son de orden público, no podía el tribunal de control vulnerar el término de la distancia que legalmente le correspondía, actuación que fue validada al recibir el escrito de contestación de las excepciones y considerarlo tempestivo, por lo que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Del contenido que antecede se evidencia que no procede la solicitud de sobreseimiento de la causa realizada por la defensa, por cuanto se está en la etapa de investigación y tal atribución le pertenece al Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente lo que debió solicitarse fue la desestimación de la querella. Y ASI SE DECIDE.

Al respecto se cita un extracto de la sentencia N° 1033, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell Senhenn, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“El hecho de que el Tribunal de Control haya rechazado la querella, no significa que el proceso culminó, en el entendido de que el recurso de apelación del cual es objeto dicha decisión es en un solo efecto, el devolutivo, el cual estará bajo el conocimiento del ad quem quien resolverá sobre el fundamento del recurso, mientras el proceso que establece el Código Orgánico Procesal Penal respecto a la interposición de la querella debe continuar.

Las normas de procedimiento que el Código Orgánico Procesal Penal establece para la iniciación de sus causas, son de obligatorio cumplimiento so pena de violar los principios fundamentales que el propio Código establece, como lo es el principio del juicio previo y debido proceso, y el de la titularidad de la acción penal”. (Las negrillas son de la Sala).

Por todos los argumentos expuestos la apelación interpuesta por el Abogado GUSTAVO MELENDEZ PÉREZ, en su carácter de defensor del ciudadano MICHELE JESÚS ANTONIO DI MARTINO debe ser declarada SIN LUGAR, y en consecuencia queda así confirmada la decisión apelada.- ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado GUSTAVO MELENDEZ PÉREZ, en su carácter de defensor del ciudadano MICHELE JESÚS ANTONIO DI MARTINO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Agosto de 2004, en la causa seguida en contra del referido ciudadano MICHELE JESÚS ANTONIO DI MARTINO por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la empresa ELECTRICA FERNANDEZ C.A., representada por el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ PÉREZ, asistido por el profesional del Derecho JORGE RODRIGUEZ, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente y Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 432-04_en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaria copia de Archivo. Se libraron las correspondientes Boletas de Notificación bajo los Nos 507-04 y 508-04, remitiéndose con oficio N° 1164-04.
EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.