TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 2
Maracaibo, 23 de Agosto de 2.004
194º y 145º

DECISION N° 286-04 CAUSA N°.2Aa-2335-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado JUAN PALENCIA PARRILLA, en su carácter de Defensor del ciudadano imputado MARCIAL ENRIQUE PEREZ TROCONIZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Julio de 2004, en la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado MARCIAL ENRIQUE PÉREZ TROCONIZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el numeral 1° del primer aparte del artículo 464 del Código Penal; se declaró SIN LUGAR lo solicitado por la defensa, en cuanto a declarar la nulidad del acta por considerar dicha juzgadora, que la misma llena los extremos legales consiguientes y es suficiente para fundamentar la presente decisión apelada, por lo expuesto en el particular primero; se Declaró CON LUGAR lo solicitado por la representación Fiscal y se decretó el procedimiento ordinario; por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el numeral 1° del primer aparte del artículo 464 del Código Penal, en perjuicio de PDVSA.

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el apelante Abogado JUAN PALENCIA PARRILLA, en su carácter de Defensor del ciudadano imputado MARCIAL ENRIQUE PÉREZ TROCONIZ, interpone su recurso dentro del lapso legal previsto en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El apelante en su escrito, en el punto de la fundamentación de los hechos, manifiesta que la privación de libertad tiene carácter excepcional, por lo que deben ser certificadas respectivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Que el delito que se le imputa es el establecido en el artículo 464 numeral primero y que la víctima, en todo caso, sería la Farmacia Farmapueblo y no la administración Pública o entidad en que tenga interés el Estado.

Que por la pena no existe peligro de fuga ni de obstaculización, que no existe comprobación ni elementos de presunción de daño a la víctima porque el delito fue frustrado.

Que la pena no excedería de cuatro (4) años, por ser menor de veintiún (21) años y que en caso de condenarlo podría acogerse al Beneficio de Suspensión Condicional de la Pena y que resulta desproporcionado privar de la libertad a su defendido y que los supuestos que motivan la privación de libertad pueden bien ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte 5) DE LA NULIDAD DEL ACTA POLICIAL, explica el apelante las razones por las cuales considera que debe declararse la nulidad del acta policial, que es la única actuación que fundamenta la presentación de su defendido, alegando que éste debía ser puesto en libertad porque un acto nulo no puede ser tomado en cuenta para fundamentar una decisión judicial conforme a lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Que el artículo 169 ejusdem establece los requisitos de toda acta policial y que el acta que impugna adolece de vicios, como enmendadura en la fecha, lo cual acarrea dudas sobre su elaboración y sobre la detención de su defendido y contraviene lo dispuesto con el numeral 8 del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, no indica la hora en que fue practicada la detención por lo que no puede establecerse si se cumplió con lo pautado en el artículo 248 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la puesta a la orden del Ministerio Público en un lapso de 12 horas desde su aprehensión, tampoco existe constancia de que su defendido portara los “récipes” que se refieren en el acta y la declaración de los funcionarios es referencial, que esos elementos probatorios obtenidos ilegalmente no pueden ser apreciados; que los funcionarios no se identificaron como tales, conforme lo estipula el numeral 5 del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, insistiendo en que nula como es la actuación policial no puede ser apreciada para fundar la decisión judicial, conforme lo expresa el artículo 190 ejusdem y la falta de fundamentación en la dispositiva de la recurrida, en la cual desecha el argumento de nulidad con una petición de principio, dando como establecido que el acta policial es valedera sin mencionar las razones que tiene para tal dicho. Careciendo de fundamento la decisión del Juzgador, ella es nula conforme a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, es por lo que la defensa APELA formalmente de la decisión de fecha 21 de julio de 2004, del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la que dictó resolución mediante la cual acordó declarar parcialmente con lugar la solicitud del Fiscal Primero del Ministerio Público, aceptando la imputación hecha a su defendido por la supuesta comisión de un hecho punible, calificando su conducta en el tipo delictual previsto y sancionado en el numeral primero del artículo 464 del Código Penal, esto es, Estafa Agravada y ordenando la Privación Judicial Preventiva de la Libertad del imputado ciudadano MARCIAL PÉREZ; destacando que la representación Fiscal solicitó la Privación, suponiendo la inclusión del delito de Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en el artículo 323 del Código Penal.

DE LA DECISION DE LA SALA

Analizadas por esta sala las alegaciones realizadas por el apelante considera procedente, antes de resolver sobre el fondo de la apelación, realizar las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Luego de analizar las actas que conforman el recurso interpuesto, ha determinado este Tribunal de alzada que del contenido de las mismas se evidencia que el recurso contiene dos planteamientos; el primero referido a la medida privativa de libertad acordada por el A Quo en contra de su defendido y- el segundo relativo a una solicitud de nulidad del acta policial de fecha 20-07-04, planteado ante el Juzgado de Control y el cual fue declarado sin lugar, En efecto plantea el recurrente que:

“En su oportunidad hicimos valer nuestro criterio de que el Acta Policial suscrita por los funcionarios de la policía judicial estaba viciada de nulidad absoluta y que siendo como es la única actuación que fundamenta la presentación de mi defendido, este debía ser puesto en libertad…”

Consta asimismo en la dispositiva del acta de presentación que el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, respecto a la solicitud de nulidad planteada, determinó que:

“ SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa, en cuanto a declarar la nulidad del acta por considerar esta juzgadora que la misma llena los extremos legales consiguientes y es suficiente para fundamentar la presente decisión por lo expuesto en el particular primero…”

Al respecto el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraerse el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.” (negrilla de la Sala).

Esta Sala analizando detenidamente el recurso interpuesto y los alegatos planteados por el representante del imputado MARCIAL PÉREZ TROCONIZ considera, en primer lugar, que la decisión que apela es aquella en la cual el referido juzgado priva de la libertad al imputado observando del estudio del contenido del escrito contentivo de la apelación interpuesta, que el recurrente fundamenta su pretensión en el hecho de no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, 1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y 3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; al referir, en principio, que en las actas no existen elementos de convicción en contra de su defendido en la comisión de hecho punible alguno, pues se trata de un asunto meramente mercantil y, en segundo lugar, pretende con sus alegatos determinar que en todo caso no existe el delito en forma agravada y ello, de ser cierto, comportaría para el juzgador la obligación de otorgar una libertad plena o en un segundo supuesto una medida cautelar sustitutiva de la medida privativa de libertad, a los fines de garantizar los derechos constitucionales y procesales de que goza su defendido.-

Con respecto al primer alegato, en efecto, consideran los integrantes de esta sala que en actas se encuentra que la presentación del imputado se realiza por el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA, por el cual se le dicta la medida privativa de libertad, pues el legislador penal es claro al haber dejado establecido taxativamente los casos en los cuales la estafa es considerada como agravada y de las actas no se evidencian los extremos exigidos por la norma sustantiva penal, por lo cual se declara CON LUGAR en lo que respecta a dicho alegato la apelación interpuesta y en consecuencia se modifica la precalificación jurídica acordada a los hechos, ello sin perjuicio de que del contradictorio pudieran surgir hechos que pudieran ocasionar un cambio de la calificación del delito, todo de conformidad con la normativa vigente.- ASI SE DECIDE.-

En lo que respecta a la solicitud de libertad y de revocatoria de la medida privativa de libertad acordada, este Tribunal colegiado entra al análisis de la procedencia o no de lo solicitado, evidenciando que en actas se encuentran efectivamente cubiertos los dos primeros extremos que autorizan al Juzgador para el dictado de una medida de este tipo y no puede pretender la defensa que se entre a la consideración de elementos propios del debate oral y público; en efecto, la medida acordada se decretó en la fase de investigación y con fundamento en las actuaciones cursantes en actas, como lo son la denuncia de la víctima, y el contenido del acta policial que corrobora tal denuncia.- En la presente causa no se discute tal aserto, sino la procedencia o no de medida Cautelar Sustitutiva de libertad, siempre que los supuestos que la motiven puedan ser satisfechos con la imposición de una de las medidas indicadas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. El determinar que esas medidas cautelares sustitutivas satisfagan razonablemente el derecho controvertido va a depender de que en la causa existen razones para presumir el peligro de fuga, la obstaculización de la investigación.

En criterio de la Sala, son estos aspectos los que deben quedar satisfechos para que proceda el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de libertad; ahora bien, el legislador ha señalado expresamente en el artículo 251 del Código adjetivo Penal, los extremos a tomar en cuenta para determinar el peligro de fuga, como lo son el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y el comportamiento del imputado en la medida que indique su voluntad o no de someterse a la persecución penal; asimismo, ha señalado en el artículo 252 ejusdem, los parámetros a tomar en cuenta para determinar los casos en los cuales pudiera haber la sospecha de obstaculización de la justicia; finalmente, al momento de establecer las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja abierta la posibilidad para el Juez de garantizar los intereses de la víctima, esto último en concordancia absoluta con lo dispuesto en el último aparte del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra establece:

“…El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”

Igualmente con lo dispuesto en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Articulo 23. Protección de las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados, La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal…”.
En el presente caso se observa que el imputado es un ciudadano venezolano, con residencia habitual, no presenta antecedentes penales, a pesar de no haber acreditado en actas el asiento de su familia o de su trabajo, éste se deduce de las actas mismas del proceso. Asimismo, del delito que le imputa la representación fiscal, se evidencia que la pena probable a aplicar, establecida en el primer aparte del artículo 464 del Código Penal, es de 2 a 6 años de prisión por lo que excede de aquella establecida en el artículo 253 del Código adjetivo que establece la obligación de acordar una medida cautelar sustitutiva, ahora bien, respecto de la magnitud del daño causado se observa que del contenido de la normativa legal citada se evidencia que la decisión recurrida no es de aquellas susceptibles de impugnación por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 437, literal “c” debe declararse la inadmisibilidad de dicho alegato, y al respecto ha dejado determinado la doctrina que :

“…La magnitud del daño causado constituye otra circunstancia o elemento que, según el COPP, puede ser tomada en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción a proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia. Ahora bien, lo indeterminado de la expresión, por la referencia a la magnitud y, sobre todo, por lo genérico de la expresión daño, que podría ser de naturaleza material, moral, social o económica, entre otras acepciones, impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido daño patrimonial, por lo cual cuando éste es importante, en su quantum, ello, de alguna manera, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso…” .(“La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”. Alberto Arteaga Sánchez. Página 42.)

De lo anterior se evidencia entonces, que en el caso de autos de las actuaciones que cursan no llegó a producirse efectivamente el daño patrimonial; por lo que ha quedado determinado en la presente causa que las circunstancias que determinan el peligro de fuga, en primer lugar, no se encuentra entre los casos de presunción legal de fuga por la pena probable a imponer, y, en segundo lugar, se encuentra que el imputado es venezolano, estudiante, cedulado con el N° 17.097.917, y se encuentra residenciado en el Barrio 5 de Julio calle 98 Casa N° 98-52, de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Dadas las consideraciones constitucionales, legales y doctrinarias que anteceden considera procedente esta Sala la imposición de las medidas cautelares sustitutivas especialmente en consideración del daño patrimonial causado y de la protección de la víctima. Por otro lado, considera procedente la libertad plena solicitada por la defensa, pues si existen elementos suficientes para considerar que sí se ha perpetrado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible.

En conclusión, acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está prescrita como lo es el delito de ESTAFA, establecido en el primer aparte del artículo 464 del Código Penal, existiendo en actas suficientes elementos de convicción en contra del imputado MARCIAL PÉREZ TROCONIZ, considera la Sala que dado el delito cometido, tomando en cuenta la pena probable a aplicar en caso de condena y por el arraigo en el país, así como por no evidenciarse daño patrimonial, no puede presumirse el peligro de fuga que constituye el tercer elemento acumulativo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual procedente la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 8° esto es la presentación de una fianza de dos o más personas idóneas en concordancia con el artículo 258 ejusdem, así como las obligaciones establecidas en el artículo 260 ejusdem, donde se señala que “En todo caso que se le conceda una medida cautelar sustitutiva, el imputado se obligará, mediante acta firmada, a no ausentarse de la jurisdicción del tribunal o de la que éste le fije, y a presentarse al Tribunal o ante la autoridad que el Juez designe en las oportunidades que se le señalen”, en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el defensor del imputado, sólo en lo que respecta a la calificación jurídica acordada a los hechos denunciados. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por los Fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el Doctor JUAN PALENCIA PARRILLA, con el carácter de defensor deL imputado MARCIAL PÉREZ TROCONIZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21-07-2004, en la cual decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado MARCIAL ENRIQUE PÉREZ TROCONIZ, venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, cédula de identidad número 17.097.917, Estudiante, de 20 años de edad, hijo de Marciano Pérez y Omaira Troconis y con residencia en el Barrio 5 de Julio, calle 98, casa N° 98-52, de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 464 del Código Penal cometido en perjuicio de PDVSA, considerando la Sala que dado el delito cometido, por la pena probable a aplicar en caso de condena y por el arraigo en el país, así como por no evidenciarse en actas daño al haberse frustrado el hecho, no puede presumirse el peligro de fuga que constituye el tercer elemento acumulativo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y, por lo tanto es procedente la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 8° esto es la presentación de una fianza de dos o más personas idóneas en concordancia con el artículo 258 ejusdem, así como las obligaciones establecidas en el artículo 260 ejusdem, donde se señala que “En todo caso que se le conceda una medida cautelar sustitutiva, el imputado se obligará, mediante acta firmada, a no ausentarse de la jurisdicción del tribunal o de la que éste le fije, y a presentarse al Tribunal o ante la autoridad que el Juez designe en las oportunidades que se le señalen.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa al Juzgado Décimo de Control, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente y Ponente

DR JUAN JOSE BARRIOS LEON DR. JESÚS ENRIQUE RINCÓN RINCÓN
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. NACARID GARCIA ESIS
Secretaria (s)

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 286 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo. Se remite la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

ABOG. NACARID GARCIA ESIS
Secretaria (s)