REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo Maracaibo, 02 de Agosto de 2.004 194º y 145º DECISIÓN N° 246-04 CAUSA N° 2Aa.2290-04 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho REYNA ROSA TRUJILLO VÍLCHEZ, en su carácter de Fiscal Vigésima de Proceso del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Julio de 2004, en la cual se resolvió lo siguiente: PRIMERO: Este Tribunal para proveer de conformidad con la exposición de la defensa de autos, decreta la LIBERTAD PLENA, al imputado de autos ciudadano: JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, portador de la cédula de identidad V.- 3.111.282, fecha de nacimiento 26 de Agosto de 1943, de 60 años de edad, soltero, de oficio comerciante, hijo de FLOR MARÍA VERGEL DE CORONA y LUIS FELIPE CORONA (AMBOS DIFUNTOS), natural del Municipio Villa del Rosario, residenciado en el Municipio Villa del Rosario, en la Calle Santa Teresa, diagonal al tanque del acueducto, casa sin número, de color beige, teléfono (0263-4513783), de conformidad con el artículo 44 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por cuanto se violó el debido proceso establecido en el artículo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, igualmente se viola el contenido del artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Asimismo fue violado el artículo 248 segundo aparte del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en virtud de que el imputado no fue puesto a disposición de la vindicta pública en el lapso de las 12 horas siguientes a la aprehensión del imputado. SEGUNDO: Se ordena OFICIAR la entrega material en propiedad plena del vehículo que presenta las siguientes características: MARCA: FORD, MODELO: F-350; CLASE: CAMIÓN; TIPO: FURGÓN; AÑO: 1987; COLOR: AMARILLO; SERIAL DE CARROCERÍA: AJF3HM24372; SERIAL DEL MOTOR: I 6 CILINDROS; USO: CARGA; PLACA: 535-XBM, al estacionamiento INAVICA, retenido en el procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Primera Compañía Cuarto Pelotón del Destacamento de Frontera No 36, con sede en el Municipio Machiques de Perijá. Visto por esta juzgadora los originales consignados por la defensa pública de 8 folios que demuestran el derecho de propiedad sobre el mismo conforme al artículo 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, asimismo el artículo 311 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de Agosto de 2001, en ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, por cuanto el vehículo no tiene vinculación alguna con el delito aquí imputado a su propietario, no siendo necesaria la práctica de ninguna otra diligencia, el cual queda registrado bajo el N° de oficio 712. Así se decide. TERCERO: Ordena oficiar al Destacamento de Fronteras N° 36, Primera Compañía de la Guardia Nacional de Machiques de Perijá, haciéndose bajo el N° 711-04, a los fines de hacer de su conocimiento la decisión dictada por esta juzgadora. CUARTO: Acuerda proseguir la presente investigación conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 280 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. QUINTO: ACUERDA remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público en su oportunidad legal correspondiente. Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de Julio del corriente año, declaró admisible el presente recurso; por lo que al constatar que se realizó conforme a los extremos exigidos en los Artículos 447 ordinal 5°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, y al haberse seguido el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO INTERPUESTO Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos: Alega en el particular PRIMERO de su escrito que procede a presentar formal ESCRITO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada en fecha 01 de Julio de 2004 por el Juzgado de Control del Municipio Rosario de Perijá de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa N° 1C-121-04, en la cual declaró la LIBERTAD PLENA del imputado de autos JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, puesto que tal decisión causa un gravamen irreparable a la recta administración de justicia, y la sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales. En el particular SEGUNDO denominado DE LOS HECHOS Y DEL MOTIVO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO, la apelante expone que el ciudadano JOSE MAJIN CORONA VERGEL, fue aprehendido en forma flagrante el 30 de Junio de 2004, aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana por efectivos adscritos al Destacamento de Fronteras N° 36 de la Guardia Nacional, cuando en la comisión de patrullaje de seguridad transitaban por el sector La Primavera y avistan la cercanía de un vehículo del cual indican a su conductor estacionarse y al realizarle la revisión del mismo, encuentran debajo del asiento del lado del conductor un arma de fuego, tipo revólver, calibre 38 mm, marca Rossi, serial E305468, cacha de madera, de fabricación brasilera, con la cantidad de seis (6) cartuchos sin percutar del mismo calibre, y una escopeta calibre 12 mm, marca England Firearms, serial N° N1284293, con la cantidad de siete cartuchos del mismo calibre sin percutar, la cual se encontraba en la parte trasera del vehículo (cava) oculta entre unos envases de plásticos vacíos, mostrando el aprehendido como documentales un padrón N° 04651037 de fecha 02-02-2000 a nombre de ALI JERMÁN (sic) VILLASMIL GUTIERREZ y un porte de armas N° 247562 a nombre e MENDEZ NEPTALI, documento este que se encuentra vencido desde el 15-09-2002, incurriendo así el aprehendido en la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMAS. En la misma fecha, se levantaron las actas pertinentes donde consta el procedimiento realizado llevando las evidencias desde el puesto del Tokuko hasta el comando del Destacamento de Fronteras N° 36 con sede en Machiques, realizando las notificaciones pertinentes. En fecha 01 de Julio del (sic) 2004 el Ministerio Público, una vez recibidas las actuaciones, en cumplimiento a los lapsos legales que prevén los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó por ante el Juzgado de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al ciudadano JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, por considerarle incurso en el delito de PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, solicitando para el mismo la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal presentación fue formalizada ante el órgano jurisdiccional a la 1:00 p.m., vale decir, a veintiséis (26) horas posteriores a su aprehensión, y es evidente que el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas que prevé nuestra constitución garantista fue a todas luces debidamente acatada por el Ministerio Público, cumpliendo así con la atribución que le confiere el artículo 285.1 de la Carta Magna, que establece que entre sus obligaciones está la de garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Continúa y agrega la accionante que luego de su exposición y la del imputado, la defensa ejercida por la Defensora Pública N° 48 Dra. KARINA MAIORIELLO, alegó que en el acta policial no aparece en ninguna parte la hora que supuestamente llamaron a la Fiscal Vigésima para notificarle dicha detención, y la defensa tuvo conocimiento que llamaron a la Fiscal Vigésima en horas de la mañana para notificarle sobre este procedimiento, lo que quiere decir que colocaron a su defendido a la disposición del despacho fiscal a más de 24 horas después de su detención, y el artículo 248 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 de la Constitución Bolivariana el cual especifica que los entes policiales tienen doce horas para poner a los aprehendidos a la disposición del Ministerio Público, alegando en consecuencia vicios y solicita la libertad plena de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. La Representante Fiscal agrega que culminadas como fueron las exposiciones de las partes, el Tribunal resuelve decretar la LIBERTAD PLENA del imputado de autos JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse violado el debido proceso establecido en el artículo 49 ejusdem, y el contenido del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 248 en su segundo aparte de la ley adjetiva penal. Por otra parte la accionante explana que en principio desconoce el motivo por el cual la defensa del imputado alega el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues nada aduce en este sentido que permita en forma clara y precisa a la Vindicta Pública y al tribunal conocer en que afecta a su defendido el cumplimiento o no de la formalidad, no esencial, establecida en el artículo 248 segundo aparte de la citada ley, puesto que el referido artículo 191 se refiere a las nulidades absolutas y estas son aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. En este sentido, observa el Ministerio Público que ninguno de estos aspectos fue violentado por el órgano de investigaciones penales, y que en todo momento fueron garantizados los derechos y garantías constitucionales del imputado. En este contexto, observa quien plantea el presente recurso que la decisión judicial adolece de la debida motivación, pues si bien declara libertad del imputado por considerar que se habían violentado los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse violado el debido proceso establecido en el artículo 49 ejusdem, y el contenido del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 248 en su segundo aparte de la ley adjetiva penal, no motiva dicha declaratoria, pues no explica en que sentido se violentaron tales artículos, incumpliendo así con el contenido del artículo 195 de la ley adjetiva penal que establece que el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte, por otra parte el auto que acuerda la nulidad debe individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta. También señala la apelante que el mismo artículo 195 indica que no procederá tal declaratoria de nulidad absoluta por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, y aclara que existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Considera el Ministerio Público que el no haber dejado constancia escrita en actas de la notificación del órgano de investigaciones penales al Fiscal del Ministerio Público sobre la aprehensión del ciudadano JOSÉ CORONA VERGEL, en nada atenta contra las posibilidades de actuación en este caso del imputado o su defensor, o afecta sus derechos y garantías; sacrificando así la juez Aquo la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, lo cual afecta en general la administración de justicia, desconociéndose en consecuencia el contenido de los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, causando su decisión un gravamen irreparable a la recta administración de justicia. Por otra parte, estima la Vindicta Pública que la omisión de la constancia por escrito de la notificación por parte del órgano de investigaciones penales al Fiscal del Ministerio Público sobre la aprehensión del ciudadano JOSÉ CORONA VERGEL, en todo caso hace nacer para el titular de la acción penal y director del proceso las respectivas acciones correctivas. En el particular TERCERO denominado DEL PETITUM, la recurrente solicita a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se sirva: 1) ADMITIR en todas y cada una de sus partes el presente escrito por haber sido presentado en tiempo hábil y con basamento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; 2) ANULAR la decisión dictada por el Juzgado de Control del Municipio Rosario de Perijá de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01-07-04 en la causa N° 1C-121-04, en la cual declaró la LIBERTAD PLENA del imputado de autos JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse violado el debido proceso establecido en el artículo 49 ejusdem, y el contenido del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 248 en su segundo aparte de la ley adjetiva penal, puesto que tal decisión causa un gravamen irreparable a la recta administración de justicia, y la sacrifica por la omisión de formalidades no esenciales. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La profesional del Derecho KARINA MAIORIELLO, en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava de la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en defensa del ciudadano JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, procede a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos: Como punto PRIMERO expone que el día 01 de Junio del 2004, el Tribunal Primero de Control del Municipio Rosario de Perijá, según decisión N° 142-04, decretó libertad plena a favor de su defendido JOSÉ MAJIN CORONA; en virtud de lo solicitado por la defensa, por cuanto los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en dicho procedimiento, violaron lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Como punto SEGUNDO señala que es el caso que el Ministerio Público desconoce el motivo de por qué esta defensora solicita la nulidad del acto; cuando la exposición es muy clara, en lo que se está pidiendo para su defendido, ya que si bien es cierto que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo aparte, establece que los entes policiales tienen que participar al Ministerio Público dentro de un lapso de doce horas, y este organismo no lo hizo, como así lo establece nuestra ley penal adjetiva, la defensa presupone que a su defendido en este lapso, le fueron violados sus derechos constitucionales, ya que a dicha Fiscalía le fue notificada de su aprehensión veinticuatro horas más tarde, ya que su defendido fue detenido a las seis y treinta de la mañana como lo expresa su defendido en su declaración y no a la diez de la mañana como se encuentra expreso en las actas policiales, y así se puede demostrar ya que junto a su defendido se encontraban otras personas las cuales la defensa pública ofreció al Ministerio Público como testigos de lo que su defendido manifiesta en su declaración. Agrega que en ese lapso de tiempo que no fue notificado dicho despacho, su defendido pudo sufrir algún peligro ya que se encontraba en una zona de riesgo, y si por algún caso del destino su defendido le hubiese ocurrido algún imprevisto quien iba a responder por la vida de su protegido, si la Fiscalía actuante no tenía conocimiento de su detención y el Ministerio Público se supone que es parte de buena fe y vela por los derechos y garantías constitucionales de las personas sean imputadas o no. Por otra parte expone la defensa que la Fiscal del Ministerio Público expresa en su escrito de apelación que la decisión tomada por el Tribunal adolece de motivación, pero la representante del ciudadano JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL observa que la misma se encuentra bien fundamentada y motivada, siendo la misma explicita y clara en cuanto a resolución dictada; en virtud de la función que tienen los tribunales de control de velar porque se cumplan todos los lapsos y procedimientos establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal venezolano. En el particular TERCERO solicita que se DECLARE SIN LUGAR lo solicitado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, por cuanto la misma no se ajusta a derecho y se declare firme la decisión dictada por la Juez Primera de Control del Municipio Rosario de Perijá de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de que la misma se encuentra bien fundada y motivada, resguardando los derechos humanos y constitucionales de su defendido, por cuanto conforme a lo dispuesto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal no se cumplieron con los lapsos establecidos por el mismo. DE LA DECISION DE LA SALA Revisado y analizado el escrito de apelación, esta Sala considera procedente determinar lo siguiente: El artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la libertad y las excepciones a tal derecho cuando determina: “Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.” (Las negrillas son de la Sala). Dicha normativa constitucional aparece desarrollada de forma concordada en las dispositivas legales del Código Orgánico Procesal Penal cuando en los artículos 373 y 248 establecen: Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición de una medida de coerción personal o solicitará la libertad del aprehendido….”.- Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado. (Las negrillas son de la Sala). En el caso de autos señala la recurrente que: “…En fecha 01 de Julio del (sic) 2004 el Ministerio Público, una vez recibidas las actuaciones, en cumplimiento a los lapsos legales que prevén los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó por ante el Juzgado de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al ciudadano JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, por considerarle incurso en el delito de PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, solicitando para el mismo la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal presentación fue formalizada ante el órgano jurisdiccional a la 1:00 p.m., vale decir, a veintiséis (26) horas posteriores a su aprehensión, y es evidente que el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas que prevé nuestra Constitución garantista fue a todas luces debidamente acatada por el Ministerio Público, cumpliendo así con la atribución que confiere el artículo 285.1 de la Carta Magna, que establece que entre sus atribuciones está el de garantizar en los proceso judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República…” Por otra parte la decisión N° 142-04, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 01 de Julio de 2004, expresa lo siguiente: “…Se DECRETA la NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia la LIBERTAD PLENA del imputado JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, conforme a los artículos 44 y 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el artículo 248, segundo aparte del CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; en virtud de que el imputado JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, portador de la cédula de identidad V- 3.111.282, de fecha de nacimiento 26 de Agosto de 1943, de 60 años de edad, soltero, de oficio comerciante, hijo de FLOR MARIA VERGEL DE CORONA Y LUIS FELIPE CORONA (AMBOS DIFUNTOS), natural del Municipio Villa del Rosario, residenciado en el Municipio Villa del Rosario, en la Calle Santa Teresa, diagonal al tanque del acueducto, casa sin número, de color beige, teléfono: (0263-4513783), fue puesto a disposición de la Vindicta Pública fuera del lapso de 12 horas siguientes a la aprehensión del imputado; siendo este un lapso previsto expresamente en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del mismo modo en el supuesto caso de que no se considera lo sucedido en el caso de marras, y no hubiese violado el debido proceso, previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de esta sentenciadora, no se encuentran llenos los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que si bien es cierto existe acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no está evidentemente prescrita, y hay la presunción razonable para estimar que el imputado es autor de la comisión de un hecho punible, no se encuentra acreditado peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación, garantizándose con esta decisión el principio de que la libertad es la regla y la privación la excepción, no queriéndose convertir en regla la excepción. Del mismo modo, considera quien aquí decide que se han violado derechos y garantías constitucionales, al imputado, que obligan a decretar la nulidad absoluta del proceso, así como del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del mismo modo y en el mismo orden de ideas, esta juzgadora como fundamento de su mandato, aplica el principio de In dubio pro reo, en virtud de que en caso de dudas en la aplicación de la norma, se aplicará la que beneficie al reo o rea, por lo que, si bien es cierto existe acreditado la comisión de un hecho punible, también es cierto que se violó el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose la duda, en el punto de tomar en consideración las cuarenta y ocho (48) horas que tienen conjuntamente, independientemente de las que tenga cada cuerpo, sea el aprehensor o el ente investigador, o si tomar expresamente lo dispuesto en los referidos artículos de esperar el lapso reglamentario de cada cuerpo para poner a los aprehendidos a disposición del juez de control en tiempo hábil y con la incolumidad de las normas y leyes de la República; ya que se evidencia del acta policial inserta al folio tres (03) en la causa, que el cuerpo de investigaciones actuante, comando regional N° 03, Destacamento de Fronteras N° 36, Primera Compañía, de la Guardia Nacional no notificó por cualquier medio idóneo al Ministerio Público de la detención del imputado, en la oportunidad que establece la ley penal adjetiva, específicamente en el artículo 248, y es por lo que en virtud de existir duda, debe aplicarse el principio in dubio pro reo, que consagra el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …” (Las negrillas son de la Sala). Por lo anteriormente expuesto observa esta Sala con relación al pronunciamiento realizado por el tribunal de control, en su decisión de fecha 01 de Julio de 2004, relativo al decreto de la nulidad del procedimiento, conforme a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y donde en consecuencia otorga la libertad plena del ciudadano JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, por considerar que el mismo fue puesto a la disposición de la Vindicta Pública fuera del lapso de 12 horas siguientes a su aprehensión; que tal decisión carece de fundamento jurídico dado que al citado ciudadano no se le violentó el debido proceso, por cuanto fue presentado ante el tribunal de control en el lapso de las cuarenta y ocho horas que establece el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asimismo observa que tampoco aparece evidenciado en actas que haya sido presentado ante el Ministerio Público pasadas las doce (12) horas que establece el texto legal. . Al respecto este Tribunal de Alzada considera procedente realizar las siguientes consideraciones acerca de la garantía del debido proceso: “…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. (Sala Constitucional Sentencia número 29 de fecha 15 de Febrero de 2000). “…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de Noviembre de 2001). De manera pues que la violación al debido proceso puede manifestarse así: A)” 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos” (Sala Constitucional sentencia número 80 de fecha 01 de Febrero de 2001) B) “… privar de la libertad a un imputado para someterlo a una investigación significaría vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo a las viejas prácticas del Código de Enjuiciamiento Criminal” (Sala constitucional. Sentencia número 229 de fecha 14 de Febrero de 2002). Este Tribunal de Alzada considera que el juzgado de control pretende con la decisión N° 142-04, restituir una supuesta situación jurídica infringida, no obstante se desprende de las actuaciones contentivas de la presente causa, que según el acta de presentación de imputados realizada el 01 de Julio de 2004, así como de la recurrida, no se han violentado las garantías constitucionales que se pretenden restituir mediante el presente recurso de apelación. Adicionalmente en el acta policial de fecha 30 de Junio de 2004, se observa que los funcionarios actuantes al presumir que estaban en presencia de un hecho flagrante, procedieron a detener preventivamente al ciudadano JOSE MAJIN CORONA VERGEL, alegando lo siguiente: “…Siendo las 10:30 horas de la mañana del día 30 de Junio de 2004, encontrándonos de comisión de patrullaje de seguridad en cumplimiento a la orden de operaciones “Cangrejo”, por el sector La Primavera, se logró visualizar un vehículo que circulaba por la vía en sentido hacia la población de Aricuaizá, a quien se le manifestó que estacionara el vehículo en la carretera, a si mismo se procedió a realizar la revisión del vehículo marca Ford, modelo F-350, Color Blanco, Placas N° 535-XBM, conducido por el ciudadano JOSE MAJIN CORONA VERGEL, titular de la cédula de identidad N° 3.111.282, lográndose encontrar en el interior del mismo específicamente debajo del asiento del lado del conductor un revolver con las siguientes características calibre 38 mm, marca Rossi, serial N° E305468, cacha de madera, de fabricación brasilera, con la cantidad de seis (06) cartuchos sin percutar del mismo calibre y una escopeta calibre 12 mm, marca New England Firearms, serial N° NI284293, con la cantidad de siete (07) cartuchos del mismo calibre sin percutar, la cual se encontraba en la parte trasera del vehículo (cava), oculta entre unos envases de plástico vacíos, el mismo manifestó que dicho armamento era prestado, posteriormente presentó los siguientes documentos, un padrón N° 04651037, de fecha 02 de Febrero del (sic) 2000, a nombre del ciudadanp ALI GERMÁN VILLASMIL GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° 2.131.216, y un porte de armas N° A-247562, a nombre del ciudadano MÉNDEZ NEPTALI, titular de la cédula de identidad N° 2.466.873, el mismo se encuentra vencido desde el 15 de Septiembre del (sic) 2002. Posteriormente se procedió a trasladar (sic) referidas armas, el vehículo y el ciudadano hasta la sede del puesto fronterizo el Tokuko para realizar las actuaciones correspondientes al caso…” (Las negrillas son de la Sala). De todo lo anteriormente expuesto consideran los miembros integrantes de esta Sala que la afirmación de la recurrida y los alegatos de la defensa en la audiencia preliminar, no aparecen corroborados en actas y, por el contrario del contenido de las mismas se evidencia que el ciudadano JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL fue aprehendido en la comisión de un hecho punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la aprehensión por flagrancia. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de Diciembre de 2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, sentencia número 2580, dejó establecido entre otras cosas lo siguiente: “La reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define la flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita. Observa la sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1) Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. (Omissis) 2) Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso la Ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo un delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3) Una tercera situación o momento en que se considera, según la Ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución o objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél (sic) que aprehende al sospechoso, o pude ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4) Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor”. Por lo que de lo anterior se deduce que efectivamente en actas se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL han sido autor o partícipe de un hecho punible y que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, sin embargo en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización considera este Tribunal Colegiado que en el caso de autos en cuanto a la presunción del peligro de fuga, se está haciendo referencia a la probabilidad cierta y fundada de que el imputado en caso de permanecer en libertad vaya a sustraerse a la acción de la justicia, y en cuanto al peligro de obstaculización, y el entorpecimiento de la investigación, se evidencia que el mismo presenta arraigo en el país, determinado por el domicilio, la pena a imponer, la magnitud del daño, considerando en consecuencia procedente la aplicación de la medida cautelar contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la argumentación realizada por la Representante Fiscal relativa a que desconoce el motivo por el cual la defensa del imputado alega el artículo 191, pues nada aduce en este sentido que permita en forma clara y precisa a la vindicta pública y al tribunal conocer en que afecta a su defendido el cumplimiento o no de la formalidad, no esencial, establecida en el artículo 248 segundo aparte, agregando además que la decisión judicial carece de la debida motivación, pues si bien declara la libertad plena del imputado por considerar que se habían violentado los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse violado el debido proceso establecido en el artículo 49 ejusdem y los contenidos de los artículos 1 y 248 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, no motiva dicha declaratoria, pues no explica en que sentido se violentaron tales artículos, incumpliendo así con el contenido del artículo 195 de la ley penal adjetiva; al respecto se considera relevante citar la opinión del autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Nulidades Procesales Penales y Civiles”: “De lo expuesto se puede inferir que en el sistema penal venezolano las nulidades se derivan de: a) En los casos de contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, la ley, los tratados, convenios y acuerdos internacionales de obligatorio cumplimiento en la República, en nuestro criterio es de amplio alcance, esto es, incluye los aspectos procesales y sustanciales. De esto se desprenden dos aspectos importantes: uno, no es nulo todo acto celebrado con infracción de las formas, puesto que el vicio tiene que afectar derechos fundamentales; dos, el juez no tiene potestad apreciativa en los casos determinados por la ley, sino que presentado el vicio que afecta el acto y está establecido en la ley, debe declarar la nulidad; b) Cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En este caso depende del poder de apreciación del juez, pues será quien apreciará si lo omitido es esencial o no para su validez. Estas últimas, a nuestro criterio, para determinar la esencialidad lo que tiene que verse es su relación con los derechos fundamentales y las garantías procesales constitucionales. …Las nulidades absolutas e insaneables pueden ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso. Procede su declaratoria de oficio o a petición de parte (artículo 195 Código Orgánico Procesal Penal). El juez como garante de la constitución y las leyes, lo obliga a estar atento que se cumplan los mandatos de aquellas y caso que exista contravención o inobservancia deberá procurar el saneamiento y si no es posible deberá declarar la nulidad (Las negrillas son de la Sala). Por tanto, la Sala considera que el fundamento de nuestro sistema de las nulidades procesales debemos buscarlo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 26, 49, 253 y 257 que constituyen disposiciones claras que deben ser aplicadas en el proceso. Esas normas son parte de los derechos fundamentales del hombre y ellas devienen de acuerdos internacionales, por tanto la persona a ser juzgada sólo podrá ser condenada mediante un proceso justo con todas las garantías que las leyes y la constitución acuerden a la persona humana, por lo que se evidencia en actas, que la razón no asiste al A quo cuando decreta la nulidad del procedimiento de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto al ciudadano JOSÉ MANJIN CORONA VERGEL, no le fueron lesionados derechos fundamentales. En consecuencia la apelación intentada por la profesional del Derecho REYNA ROSA TRUJILLO VERGEL debe ser declarada CON LUGAR, en lo que respecta a lo apelado por la Representante Fiscal; por tanto se REVOCA el particular primero de la decisión dictada por el Juzgado de Control del Municipio Rosario de Perijá de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Julio de 2004, relativa a la libertad plena del ciudadano JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL, y en consecuencia se DECRETA la medida cautelar contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación cada treinta (30) días por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quedando así confirmada la decisión recurrida en relación a los particulares segundo, tercero, cuarto y quinto. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta con respecto a lo solicitado por la Representante de la Vindicta Pública REYNA ROSA TRUJILLO VERGEL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Julio de 2004, en virtud del procedimiento iniciado en contra del ciudadano JOSÉ MAJIN CORONA VERGEL por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo tanto se REVOCA la decisión apelada, en relación al particular primero de la misma, y en consecuencia se DECRETA la medida cautelar contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación cada treinta (30) días por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quedando así confirmados los particulares segundo, tercero, cuarto y quinto de la recurrida.- Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN, DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Presidente y Ponente DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones ABOG. MONICA ARAPE ESTRADA Secretaria En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 246-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo LA SECRETARIA ABOG. MONICA ARAPE ESTRADA.