Causa N° 1Aa.2176-04 CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA Ponencia del Juez Profesional: DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO. I Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud de el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana profesional del derecho DAIANA BEATRIZ VEGA COREA, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de julio de 2004, mediante la cual se acordó medida de privación judicial prevenida de la libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente al juez profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el treinta (30) de agosto de 2004, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, siendo la presente la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II AUTO RECURRIDO EL Juez de Primera Instancia en función de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, durante la celebración de la audiencia de presentación de fecha 21 de julio de 2004, entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos: “...PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PROVACION DE LIBERTAD (SIC) al imputado ROBINSON ROSERO CUETO, conforme a lo establecido en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es presentación en la sede del despacho cada treinta (30) días y caución personal constituido por la presentación de dos fiadores hábiles y contestes quienes deberán consignar constancia de trabajo, de conducta y residencia. SEGUNDO: Se ordena tramitar la presente causa por el Procedimiento Ordinario. TERCERO: Se ordena oficiar al Centro de Arrestos y detenciones Preventivas “El Marite” a los fines de dar a conocer la decisión emanada de este Despacho. CUARTO: Se publica por separado el texto íntegro de la decisión…” III ALEGATOS DEL RECURRENTE Basándose en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho DAIANA BEATRIZ VEGA COREA, actuando como Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, impugna el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de julio de 2004, fundamentando dicho recurso de la manera siguiente: Denuncia en primer lugar que en el presente proceso se encuentran llenos los extremos contenidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que considera que se encuentra demostrada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de la libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y de actas se desprenden fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ROBINSON ROSERO CUETO, es autor de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPOCAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, todo ello con el acta policial de fecha 20 de julio del 2004, donde se deja constancia de la aprehensión in fraganti del imputado. Asimismo alega la accionante que se evidencia que se encuentran acreditados los extremos del ordinal 3° del artículo 250 y los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ya que el imputado no tiene arraigo en el país, determinado por el domicilio por cuanto el mismo reside en la población de Maicao (República de Colombia) y en una dirección que no es exacta, aunado a que el presente proceso versa sobre un delito cuya pena va de su limite inferior de 10 años a 20 años de prisión, siendo el límite máximo 15 años. En segundo lugar denuncia la recurrente que el juez séptimo de control sustento su decisión argumentando que el vehículo conducido por el imputado no es propiedad del mismo, siento este un argumento sin asidero en actas, ya que ni siquiera ha sido alegado por el imputado, ni por su defensa. En tercer lugar aduce la accionante que del acta policial conjuntamente con las declaraciones de los ciudadanos JOSE FRNACISCO APARICIO PEÑATE Y DIANELLIS LÓPEZ DE ARCOS, debe inferirse que el imputado conducía el vehículo momento en el cual decide detenerse en una residencia, al salir de esta lo hace con una bolsa plástica que coloca en la maleta del vehículo; resultando evidente que solo quien posee y detenta el vehículo en cuestión tiene acceso a las llaves y la maleta del automotor, existiendo fundados elementos de convicción para determinar su responsabilidad. Finalmente la representa del Ministerio Público denuncia que la recurrida carece de la debida fundamentación exigida en los artículos 173 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Por los fundamentos expuestos en su petitorio la recurrente solicita que sea declarado con lugar el recurso interpuesto, se deje sin efecto la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control. IV LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA Siendo la oportunidad establecida en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a la competencia delimitada en el artículo 441 ejusdem, esta sala de alzada pasa de seguido a hacer las consideraciones pertinentes en relación a los puntos de la decisión que han sido impugnados, y considera que el presente recurso debe ser declarado sin lugar, por las consideraciones que de seguido se pasan a analizar: Fundamenta la defensa su recurso en primer lugar en la verificación de los supuestos procesales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a sí como los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a este alegado consideran quienes integran este tribunal colegiado que la razón asiste a la recurrente, razón por la cual lo procedente en derecho es declarar con lugar el presente recurso y revocar el pronunciamiento dictado en la audiencia de fecha 21 de julio de 2004, mediante el cual se acordó decretar medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad y en consecuencia esta sala de alzada considera que lo procedente en derecho es decretar la privación judicial preventiva de la libertad. Arriban quienes integran este tribunal colegiado a esta conclusión luego de considerar el criterio jurisprudencial sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2426, de fecha 27 de noviembre del 2001, caso Víctor Giovanny Díaz Barón, en el cual se dejo establecido lo siguiente: “…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por el hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez.” (CASAL, Jesús María, “El derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p.269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen.” De actas se evidencia claramente que en primer lugar se encuentran llenos los supuestos de legalidad para la procedencia de una medida privativa; es decir los indicados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otra cosa que suficientes actos de investigación y elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; elemento que pueden precisarse en actas como los constituidos por acta policial N° CR3-DF31-SIP-030, en la cual se explana la actuación de los funcionarios y se detecta la sustancia que resulto incautada, acta de entrevista suscrita por el ciudadano JOSE GREGORIO LABARCA LARA, en fecha 20 de julio de 2004, acta de entrevista suscrita por el ciudadano MANUEL GREGORIO ROMERO MACHADO, acta de entrevista suscrita por la ciudadana DIANELLIS LÓPEZ DE ARCOS, acta de entrevista del ciudadano JOSÉ FRANCISCO APARICIO PAÑETE, reseñas fotográficas, las cuales corren insertas desde el folio -03- al folio -17- de las actuaciones que nos ocupan; estos elementos hacen presumir la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Substancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; Asimismo estos elementos permiten estimar que el imputado ha sido autor partícipe en la comisión del mencionado hecho punible. Es decir de actas se desprende la existencia de el fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible la imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez (que la sala considera que se encuentra acreditada en actas), de que probablemente el imputado es responsable penalmente del hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de Casal, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. Aunado a ello, considera la sala que existe una presunción razonable de peligro de fuga, si entendemos este como aquel que se determina a través de indicadores o criterios como el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y finalmente el comportamiento del imputado. En cuanto a esta presunción comparte la Sala el criterio sustentado por al autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano” cuando afirma: “…En relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata, obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aun a su defensa), superior a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho punible a los fines de la procedencia o no de la medida judicial preventiva de la libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso en el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252… Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad…” En el caso sub examine claramente se configura la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo es igual o superior a diez años; establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que resulta cierta la afirmación sostenida por el recurrente de que se encuentra llenos los extremos establecidos en el artículo 250 ejusdem; ya que el delito imputado es el de es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual establece una pena de prisión de diez (10) a veinte (20) años. Y evidentemente se verifica la existencia del peligro de fuga, dada la convergencia de los ordinales 1, 2, 3 y 4, los cuales se encuentra referidos a la falta de arraigo en el país, dado que tal y como lo señala el recurrente, el imputado en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación el imputado aporto una dirección muy escueta, aunado a que posee nacionalidad extranjera, verificándose en base a ambos supuestos la facilidad del imputado en el caso concreto para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, como se ha dejado establecido ut supra la misma es considerable y el daño causado deriva directamente del delito cometido, siendo de naturaleza pluriofensiva y de gran repercusión en la sociedad venezolana, con la agravante de la problemática que se presenta en el país en atención a su situación geográfica. En cuanto a la presunta inmotivación de la cual adolece la recurrida, este tribunal colegiado debe traer a colación el criterio jurisprudencial sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de octubre de 2003, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, en el cual se establecen las pautas mínimas que debe contener un pronunciamiento que ordene una medida coercitiva por lo que esta deberá contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad (subrayado de la Sala). En ocasión a este criterio esta sala en reiteradas oportunidades a establecido que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo (y reúnan las exigencias mínimas), excluyen el vicio de inmotivación. En el caso de autos se observa que, la decisión que se objeta se limito a enunciar la normativa que considero procedente, sin argumentar acerca de las causas que le permitieron arribar a la conclusión, dejando constancia en el acta de presentación, que se publica por separado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia al folio -22 –de las actuaciones que nos ocupan. Aunado a ello al momento de dictar la procedencia de la medida el juez de instancia cita los numerales de una disposición que no indica, omitiéndose tal señalamiento. En cuanto a los vicios detectados con anterioridad este tribunal colegiado en reiterado y pacifico autoprecende ha expresado su preocupación en cuanto a la conducta asumida por algunos jueces de instancia de motivar por separado sus pronunciamientos sin realizar como mínimo una breve síntesis de las consideraciones sobre las cuales se apoya su pronunciamiento; conducta que no es compartida por esta sala dado que la naturaleza de la audiencia exige la presencia de la inmediación y la de oralidad propia del sistema acusatorio; razón por la cual no resulta viable en derecho esta practica forense. En consecuencia de la argumentación dada con anterioridad, por cuanto de actas se evidencia que la recurrida no se encuentra ajustada a derecho dado que de actas se desprende la verificación de los supuestos procesales que han sido determinados en el presente fallo, es decir, el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto evidentemente el pronunciamiento resulto en la oportunidad de la celebración de la audiencia inmotivado, siendo que la razón asiste al recurrente lo procedente en derecho es declarar Con lugar el recurso interpuesto por la ciudadana profesional del derecho DAIANA BEATRIZ VEGA COREA, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de julio de 2004, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; y en consecuencia se revoca el referido pronunciamiento y en su lugar se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 1, 2, 3 y 4 del artículo 251 Ejusdem en contra del imputado ROBINSON ROSERO CUETO, títular de la cédula de identidad N° 81.902.094, de 59 años de edad, soltero, de nacionalidad colombiana, de oficio conductor, hijo de los ciudadanos EULITERIO ROSERO Y ANA ELODIA PUENTE, residenciado en Maicao, barrio 20 de julio calle y casa s/n; para cuya materialización se comisiona al Juez de Primera Instancia. Y así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana profesional del derecho DAIANA BEATRIZ VEGA COREA, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de julio de 2004, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; y en consecuencia se revoca el referido pronunciamiento y en su lugar se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 1, 2, 3 y 4 del artículo 251 Ejusdem, en contra del imputado ROBINSON ROSERO CUETO, títular de la cédula de identidad N° 81.902.094, de 59 años de edad, soltero, de nacionalidad colombiana, de oficio conductor, hijo de los ciudadanos EULITERIO ROSERO Y ANA ELODIA PUENTE, residenciado en Maicao, barrio 20 de julio calle y casa s/n; para cuya materialización se comisiona al Juez de Primera Instancia. Y así se decide. Regístrese, Publíquese. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los treinta y un ( 31 ) días del mes de agosto del año dos mil cuatro (2004),AÑOS: 194° de la Independencia y 145° de la Federación. LOS JUECES PROFESIONALES CELINA PADRON ACOSTA Presidenta DICK W. COLINA LUZARDO TANIA MENDEZ DE ALEMAN Ponente LA SECRETARIA ZULMA GARCIA DE STRAUSS La anterior decisión quedo registrada bajo el número -04 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año. LA SECRETARIA, ZULMA GARCIA DE STRAUSS CPA/fcbr Causa: 1Aa.2176-04.