TSJ Regiones - Decisión

Republica Bolivariana de Venezuela

En su nombre:

El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Con sede en Cabimas

Expediente No. 452-04-71

DEMANDANTE: Los ciudadanos GUZMÁN DE JESÚS MONTERO y MARBIS MARINA MORENO ZAMBRANO, de los cuales no se presenta características de identificación alguna.

DEMANDADO: Los ciudadanos ARNOLDO ANTONIO SÁNCHEZ CASTILLO y CRUZ LAURA MORENO DE BORJAS, de los cuales no se presenta características de identificación alguna.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: ALBENIS JOSÉ URRIBARRI BORJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.867.200, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 83.213, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.

Ante este Superior Órgano Jurisdiccional subieron las actas que integran el presente expediente, remitidas por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, referidas a la incidencia surgida en el juicio de SIMULACIÓN seguido por los ciudadanos GUZMÁN DE JESÚS MONTERO y MARBIS MARINA MORENO ZAMBRANO, contra los ciudadanos ARNOLDO ANTONIO SÁNCHEZ CASTILLO y CRUZ LAURA MORENO DE BORJAS.

Ahora bien, se evidencia que el Abogado ALBENIS JOSÉ URRIBARRI BORJAS, actuando con el carácter de apoderado judicial de los accionantes, ante el expresado Tribunal de Primera Instancia solicitó en la pieza de medidas del referido juicio, que de conformidad con lo previsto en el “…Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el penúltimo aparte del artículo 1.281 del Código Civil, dada la urgencia del caso, -(ratificó)- que la medida solicitada en el libelo de demanda fue la Medida Atípica o Innominada de ANOTACIÓN PROVISIONAL DE LA LITIS, …(…)…pues, tantos los hechos libelados como de los instrumentos públicos que se consignaron con el libelo de Demanda, se desprenden verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris), y el peligro en la demora (fumus periculum in mora), extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil….”, solicitando que se oficiase a la Oficina Subalterna de Registro Público, con sede en el Municipio Santa Rita del Estado Zulia, a los fines del estampado en la nota marginal sobre los documentos que se solicitó su nulidad mediante la demanda.

En virtud de ello, el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionado, le dió entrada mediante auto de fecha 13 de mayo del presente año; y, por Resolución de fecha 28 de mayo de los corrientes, dictó su fallo negando la medida de embargo preventiva solicitada, por cuanto “…de actas no se evidencia una presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que, este Juzgado –refiérase al Juzgado de Primera Instancia- al no encontrar llenos los extremos de ley exigidos, siendo deficientes las pruebas presentadas; para lo que es importante esclarecer que para el decreto de este tipo de medidas preventivas deben encontrarse ambas presunciones (fumus bonis iuris y periculum in mora) demostradas conjuntamente con prueba suficiente; en razón de lo antes expuesto le está negado al Juez decretar y ejecutar medidas, bien preventivas, ejecutivas, de enajenar y gravar, atípicas o innominadas, que afecten el patrimonio, derechos y defensas a la parte demandada.…”. Contra dicha decisión el profesional del derecho ALBENIS JOSÉ URRIBARRI BORJAS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, apeló.

Este Tribunal de Alzada le dió entrada el presente expediente el 28 de julio de los corrientes. Llegada la oportunidad procesal para la presentación de Informes de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, ninguna de las partes presentó el correspondiente escrito. Ahora bien, siendo el quinto día de los 30 del lapso previsto en el artículo 521 de la Norma Adjetiva Civil, este Tribunal procedió a dictar su máxima decisión procesal previas las siguientes consideraciones:

Competencia

La sentencia apelada fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en una incidencia surgida en un juicio de Simulación. Ahora bien, este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y por la materia, le corresponde conocer de la presente solicitud en segunda instancia de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Consideraciones para decidir

EL Parágrafo Primero del artículo 588 de la Norma Adjetiva Civil, contempla la posibilidad que tiene el Juez de decretar medidas precautelativas, distintas aquellas conocidas como típicas, que se indican en el encabezamiento de dicha norma, pero sujeta las mismas no sólo a la conjugación de los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, sino además, que debe cumplir con lo que la doctrina denomina periculum in damni, es decir, a que “hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra….”. Por lo expuesto, el solicitante esta conminado a demostrar la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), el temor a que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el antes visto periculum in damni. Así mismo, esta Superioridad es del criterio, como lo ha establecido reiteradamente, que existe un requisito de índole estructural a la propia medida, según el cual ésta debe ser “adecuada” o proporcional, con la naturaleza, características y eventuales consecuencias de las lesiones que se pretenden precaver, sean éstas graves o de difícil reparación, y que son fundamento de la cautelar innominada peticionada.

El maestro Rafael Ortiz-Ortiz, en su trabajo “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas, expuso en cuanto a la discrecionalidad de las medidas innominadas, lo siguiente:

(…)
“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es ‘discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el Juez “podrá” acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente de lo que hemos denominado “discrecionalidad dirigida” en contraposición a la “discrecionalidad pura”; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera -la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificado estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica.

Esto trae como consecuencia que, en el caso concreto de las medidas cautelares innominadas, una vez que una de las partes compruebe el fumus bonis iuris (verosimilitud del derecho), el periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (el peligro inminente del daño), el Juez ‘debe’ decretar la media cautelar solicitada siempre que sea adecuada y pertinente para evitar el acaecimiento del daño y posibilitar el cumplimiento de la decisión jurisdiccional definitiva”. (Ob. cit. Página 234)

En cuanto al requisito del periculum in damni, el insigne autor patrio antes citado, señala:

“No es atrevido afirmar -en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquiera de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.

En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.

Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”. (el subrayado de esta decisión).

Visto lo anterior, y dado que el peticionante ha solicitado como medida atípica o innominada la ANOTACIÓN PROVISIONAL DE LA LITIS, “a reserva de solicitar con posterioridad cualquier otra medida típica o innominada que asegure las resultas del juicio; pues, tanto de los hechos libelados como de los instrumentos públicos que se consignaron con el libelo de demanda, se desprende la verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris), y el peligro en la demora (fumus periculum in mora), extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”. Este Jurisdicente observa, que en autos no consta ninguno de los instrumentos públicos que aduce el actor que se consignaron con el libelo de demanda, de los cuales a su criterio se desprende, conjuntamente con “los hechos libelados”, “la verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (fumus periculum in mora)”. Sin embargo, esto no obsta a esta Superioridad a pronunciarse sobre lo apelado, pues atendiendo a lo dispuesto en las normas citadas y al criterio doctrinal expresado, el cual se comparte a plenitud, el peticionante incumple el requisito del periculum in damni al no demostrar la existencia de un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al respecto se omite el más mínimo señalamiento, el cual, como ha quedado explicado, presenta como característica que debe ser un daño “inminente, grave, patente; y, debe ser -a tenor de la ley- un temor fundado y no una mera presunción”.

Por lo expuesto, esta Superioridad se ve conminada a dictaminar en la dispositiva de esta decisión, la declaratoria SIN LUGAR de la presente APELACIÓN, aunque por razones no esgrimidas por el a-quo en su sentencia. Así se decide.

Dispositivo.

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

• SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho ALBENIS URRIBARRI, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, el 28 de mayo de 2004.
• Se confirma, aunque por razones distintas, la sentencia apelada.

Se condena en costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber sido ratificada la decisión apelada.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE. Déjese copia certificada de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1384 del Código Civil, y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los dieciocho (18) días del mes de agosto del año dos mil cuatro (2004). Año: 194º de la Independencia y 145° de la Federación.

EL JUEZ,

DR. JOSE GREGORIO. NAVA G.

LA SECRETARIA TEMP.,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA.
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo interlocutorio, Expediente No. 452-04-71, siendo las ocho y treinta un minutos de la mañana (8:31 a.m).
LA SECRETARIA TEMP.,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA.