TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
194° y 145°

I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
Parte Actora: TORIBIO LIEVANO LÓPEZ, PRISCA OMAIRA VELÁSQUEZ LÓPEZ DE CANTIL, JESÚS LÓPEZ LÓPEZ, ASUNCIÓN REYES LÓPEZ, CALIXTO FORTUNATA REYES LÓPEZ, MARIANA ESTHER REYES LÓPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.826.799, 3.487.795, 600.472, 2.162.192, 2.162.192 y 5.482.587, respectivamente y de este domicilio.
Apoderado Judicial de la Actora: Drs. LALKER PÉREZ NARVÁEZ y ELBES ALBERTO ACEVEDO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.722 y 26.591 de este domicilio.
Parte Demandada: PEDRO ANTONIO DÍAZ LÓPEZ, JESÚS TEODORO DÍAZ LÓPEZ, MARIO RAMÓN DÍAZ LÓPEZ, JESÚS SANTIAGO DÍAS LÓPEZ, COSME DAMIÁN DÍAZ LÓPEZ; ROSAURO DIAZ RODRIGUEZ y JOSÉ NICOLÁS MARCANO LÓPEZ, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, titulares de las cédulas de identidad Nros. 872.012, 871.591, 8.389.028, 870.186, 265.207; 4.045.390 y 871.411,
Apoderado Judicial de parte la Demandada: Dr. RUBÉN FERNÁNDEZ, sin dato alguno en autos que lo identifique.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO
Mediante oficio N° 01999-04 de fecha 26.05.2004 (f.108), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de ciento ocho (108) folios útiles, Copias Certificadas del Expediente N° 4891-98, contentivo del juicio de Partición que siguen los ciudadanos Toribio Lievano López y otros contra los ciudadanos Pedro Díaz López y otros a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado Rubén Fernández, apoderado judicial de la parte co-demandada contra la decisión interlocutoria proferida por el Juzgado de la causa en fecha 20.04.2004.
Por auto de fecha 08.06.2004, (f.109) este Tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente, asignándole el Nº 06585/04 y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advierte a las partes que el acto de Informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.
En fecha 25.06.2004 (f. 110 al 112) la abogado Yaneth Gómez Rodríguez, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.189, y de este domicilio, asistiendo al ciudadano Rosauro Díaz Rodríguez, parte demandada presenta ante ésta Alzada su escrito de informes.
Mediante auto de fecha 12.07.2004 (f.113) el Tribunal declara vencido el lapso de observación a los informes y aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir del 12.07.2004
Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo, este Tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:
III.- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Consta a los folios 1 al 15 de este expediente escrito de contestación de demanda consignado en fecha 02.11.1994, por el Dr. Roberto Lipavsky en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Pedro Antonio Díaz López, Jesús Teodoro Díaz López, Mario Ramón Díaz López, Jesús Santiago Díaz López, Cosme Damián Díaz López, parte co-demandada en el presente juicio.
En fecha 07.11.1994 (f.15) mediante diligencia, el abogado Lalker Pérez Narváez, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora impugna las copias o reproducciones marcadas con las letras “E”, “F”, “G”, “H”, “I” y “J”, consignadas por la parte demandada en su escrito de pruebas.
Consta al folio 16 diligencia de fecha 07.12.1994, consignada por el abogado Roberto Lipavsky, mediante la cual insiste en la validez y en la legitimidad de todos los documentos consignados en su escrito de pruebas.
En fecha 08.12.1994 (f.17 al 22), el abogado Lalker Pérez Narváez, consigna mediante diligencia, escrito de formalización de la tacha de las copias certificadas consignadas por la parte demandada.
En fecha 12.12.1994 (f.23), comparece ante el Tribunal de la causa y procede a impugnar y tachar de falsedad copia certificada consignada por el apoderado de la parte demandada.
En fecha 20.12.1994 (f.24 al 27), la ciudadana Bertha Isidora Luna de Rojas, asistida por el abogado Lalker Pérez Narváez, consigna, mediante diligencia, escrito de formalización de la tacha de la copia certificada consignada por la parte demandada.
Consta al folio 28 diligencia de fecha 12.01.1995, consignada por el abogado Lalker Pérez Narváez, mediante la cual solicita al tribunal de la causa realice el cómputo de los días transcurridos desde la formalización de la tacha hasta esa fecha.
Consta al folio 29 auto de fecha 26.01.1995, proferido por el Tribunal de la causa por el cual declara terminada la incidencia de tacha de instrumento surgida en esa causa, en virtud de la falta de contestación por la parte demandada al escrito de formalización de la tacha, y en consecuencia desecha el instrumento objeto de la tacha.
Consta a los folios 30 al 90 sentencia dictada en fecha 02.08.2002, por éste Tribunal Superior, en virtud de recurso ordinario de apelación interpuesta por la co-apoderada de la parte demandada, donde se declara sin lugar dicho recurso de apelación, se declara con lugar la demanda de partición de comunidad hereditaria intentada, y se ordena proceder a la partición y liquidación de los bienes quedantes (sic) al fallecimiento de la causante común Teodora Reyes de López.
Consta al folio 91 diligencia de fecha 29.11.2002 consignada por el abogado Roberto Lipavsky por la cual notifica la muerte de uno de sus mandantes, codemandado en ese juicio, ciudadano Jesús Teodoro Díaz López, y solicita se declare la suspensión del curso de la causa, mientras se efectué la citación de los herederos desconocidos. Por último anuncia Recurso de Casación contra la sentencia definitiva dictada el 02.08.2002.
En fecha 12.12.2002 (f.92) mediante auto de este Tribunal Superior ordena librar edicto en el que se haga un llamado a los herederos o causahabientes del de cujus Jesús Teodoro Díaz López para que comparezcan en el término de 60 días continuos siguientes a que conste en autos la última de las publicaciones de dicho edicto.
Mediante diligencia de fecha 21.03.2003 (f.93), consignada por el abogado Roberto Lipavsky, se anuncia formalmente Recurso de Casación en contra de la sentencia definitiva de este Tribunal Superior de fecha 02.08.2002.
Consta a los folio 94 al 95, auto emitido por este Tribunal en fecha 08.04.2003, por el cual indica que hasta tanto no transcurra íntegramente el término establecido por auto de fecha 12.12.2002, que es de 60 días continuos, no es posible anunciar recurso alguno ni otras actuaciones procesales.
En fecha 26.05.2003 (f.96) mediante diligencia, el abogado Juan Simón Gandica Silva, en su carácter de apoderado judicial de Francisca Maria Díaz de González y Rosaura Díaz Rodríguez, anuncia formalmente Recurso de Casación contra la sentencia definitiva dictada por este Tribunal Superior en fecha 02.08.2002.
En fecha 27.05.2003 (f.97) mediante diligencia, el abogado Juan Simón Gandica Silva, solicita cómputo de los días transcurridos antes de la publicación de los edictos.
Consta al folio 98 de este expediente, auto emitido en fecha 13.01.2004 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por el cual el Dr. Manuel Teruel Freites en su condición de Juez Accidental de ese Juzgado, se avoca al conocimiento de esa causa.
En fecha 13.01.2004 (f.99), siendo la oportunidad y la hora fijada para que tenga lugar el acto de designación del partidor en el juicio, el Tribunal de la causa, mediante diligencia, expone que hizo acto de presencia el abogado Lalker Pérez Narváez, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y deja constancia de que la parte demandada no compareció, por lo tanto convoca a los interesado para el 5° día de despacho siguiente a la fecha, para que tenga lugar el acto del nombramiento del partidor.
Consta al folio 100 de éste expediente, auto emitido en fecha 23.01.2004 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por el cual la Dra. Jiam Salmen de Contreras en su condición de Juez Accidental de ese Juzgado, se avoca al conocimiento de esa causa.
En fecha 23.01.2004 (f.101 y 102), siendo la oportunidad y la hora fijada para que tenga lugar el acto de designación del partidor en el juicio, el Tribunal de la causa, mediante diligencia, expone que hicieron acto de presencia los abogados Lalker Pérez Narváez y Elbes Alberto Acevedo, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, la abogado Loida Marcano, apoderada judicial de José Nicolás Marcano López, en su condición de parte demandada, el abogado William Reyes, en su condición de defensor judicial de los herederos desconocidos de la causante Teodora Reyes de López. En ese acto los apoderados actores consignan la aceptación del cargo de partidor del ciudadano Juan Campos, y el ciudadano José Nicolás Marcano López debidamente asistido de abogado se adhiere a la solicitud de los apoderados actores en cuanto al nombramiento del partidor y al adjudicamiento (sic) a cada heredero de la cuota parte que pueda corresponderle. Igualmente el Defensor Judicial de herederos desconocidos de la causante Teodora Reyes de López solicita que sus representados sean tomados en cuenta y que al momento de materializarse la partición de auto se asigne la cuota que pudiera corresponderle.
En fecha 20.04.2004 (f. 103 al 104) el Juzgado Accidental (sic) Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, mediante auto, niega la reposición de la causa al estado de fijar nueva oportunidad para designar partidor, solicitud hecha por el abogado Rubén Fernández, apoderado judicial del ciudadano Rosauro Díaz Rodríguez. Igualmente desestima los pedimentos formulados por el abogado, en cuanto a irregularidades cometidas por éste Tribunal Superior y ordena la prosecución de la causa.
En fecha 29.04.2004 (f.106) el Tribunal de la causa, vista la apelación interpuesta en fecha 23.04.2004 por el abogado Rubén Fernández, en contra del auto dictado por ese Juzgado en fecha 20.04.2004, oye la apelación en un solo efecto y ordena remitir las copias certificadas que a bien tenga indicar la parte apelante y ese Tribunal a éste Juzgado Superior.
Consta al folio 107 certificación de copias hecha por la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de ésta Circunscripción Judicial, abogado Cecilia Fagundez.
IV.- DE LAS ACTUACIONES EN LA ALZADA
Informes de la parte Actora.
En fecha 25.06.2004, la abogado Yaneth Gómez Rodríguez en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Rosauro Díaz Rodríguez, consigna, mediante diligencia, escrito de informes en la alzada en los términos que siguen:
• Que no significa que no pueda existir una interpretación o análisis distinto al de la Sala de Casación, si entendemos que el derecho es cambiante, en el tiempo y en el espacio, no es estático, sino que se adecua al momento en el cual se aplica, o bien, depende del conocimiento de los hechos que lo generan, de allí que se pueda decir, existen casos similares pero no idénticos. En el fundamento utilizado por el Juez de mérito, se transcribe Sentencias de la Sala Constitucional y de la Sala Civil (…)
• Que la Sala Constitucional, se pronuncia en un Amparo, donde los supuestos de hecho y de derecho son diferentes, y por otra parte merece que la aplicación del artículo 90 del C.P.C, es caprichosa, ya que en los principios fundamentales, el artículo 10 ejusdem y 26 de la Constitución, disponen la brevedad en la administración de justicia. (…). Además, el dispositivo base de la sentencia se refiere a la aceptación del cargo, lo cual plantea otro inconveniente, cual es que el Juez no se haya juramentado aún (…)
• Que en virtud de lo expuesto solicita al Tribunal la reposición de la causa al estado de nombramiento del partidor, ya que con la rapidez con que actúo el Juez, al pronunciarse en avocamiento y al mismo instante procedió a la designación del Partidor, con evidente indefensión ocasionando que la parte no acudiera al acto de designación del Partidor.
• Que por ser de orden público, lo relativo a la reposición solicitada por falta de pronunciamiento del Juez de Alzada sobre las irregularidades denunciadas, así como la petición relativa a la devolución del expediente a este Juzgado, con el objeto de que se pronuncie en relación al recurso de casación puede ser planteado por primera vez ante la Máxima Jerarquía del Poder Judicial, con mayor razón y aplicación de los principios de economía y de celeridad procesal, se alegó en el Tribunal de la causa, para tratar de corregir las fallas que se denunciaron, y el auto no hace pronunciamiento expreso sobre lo solicitado (…)
• Que todos los recaudos que acompañan el presente recurso demuestran de forma clara y evidente todos los vicios cometidos en el proceso. (…)
V.- DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 20.04.2004 el Juzgado A quo dicta un auto cuyo contenido es el siguiente.
“…Visto el escrito de fecha 26.03.2004, suscrito por el abogad Rubén FERNÁNDEZ, en su carácter de apoderado del ciudadano ROSAURA DÍAS RODRÍGUEZ, este Tribunal a los fines de proveer en torno a los pedimentos contenidos en el mismo le observa:
1) En relación a la reposición de la causa, al estado de fijar nueva oportunidad para designar partidor en virtud de no haberse notificado a las partes del avocamiento del Juez, y no esperar el plazo de los tres días para que las mismas ejercieran el recurso a que hubiera lugar, este Tribunal niega dicho pedimento por cuanto en consonancia con el criterio sostenido tanto por la Sala de Casación Civil como por la Sala Constitucional si bien resulta necesario que el nuevo Juez al momento de avocarse deje transcurrir tres (03) días a objeto de que las partes interpongan –de existir alguna causal- su reacusación, también se necesita que la parte que lo alega ante el incumplimiento de esa formalidad, también indique la causal reacusación y mas aun, cual o cuales hechos concretos se subsumen en la misma, pues de lo contrario dicha omisión no generaría en modo alguno, la reposición de la causa. Así lo estableció la Sala de Casación Civil en el fallo del 07.11.03, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, el cual claramente sostuvo: (…) Asimismo la Sala constitucional en sentencia de fecha 15.03.2000 al respecto sostuvo lo siguiente: (…) En el caso en marras se observa que si bien es cierto que el Juez Temporal se avocó al conocimiento de la causa y sin dejar transcurrir los tres (03) días intervino en el acto de designación de partidor, consta que el abogado Rubén Fernández en su escrito del 26.03.2004 no cumplió con la carga legal de señalar la causal de reacusación, ni tampoco señaló los hechos en que supuestamente la fundamentó, sino que procedió a señalar en forma genérica que con tal proceder se le cercenaban sus derechos. En tal sentido, se niega la reposición. Con respecto a las irregularidades denunciadas cometidas por el Juzgado de Alzada, así como la petición relativa a la devolución del expediente a ese Juzgado, con el objeto de que se anuncie en relación al recurso de casación por cuanto – a su juicio- el mismo no se pronunció en la oportunidad legal, el tribunal le observa que debió hacer valer tales alegatos cuando el expediente cursaba en el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de este Estado, o en su defecto, acudir a los mecanismos que consagran el mismo Código de Procedimiento Civil en los artículo 314 y 316 relacionados con la obstrucción u obstaculización del Recurso de Casación y el Recurso de Hecho para el caso de que hubiera mediado una negativa por parte de la alzada de admitir dicho recurso. De manera que, se desestiman los pedimentos formulados y ordena la prosecución de la causa. Y ASÍ SE DECLARA”
VI.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El auto apelado es el dictado en fecha 20.04.2004 por el Tribunal Segundo Accidental (sic) de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, que desestima los pedimentos formulados por el abogado Rubén Fernández, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Rosauro Díaz Rodríguez, mediante diligencia de fecha 26.03.2004 y ordena la prosecución de la causa que por Partición siguen los ciudadanos Toribio Lievano López y otros contra los ciudadanos Pedro Díaz López y otros. No consta de autos la diligencia mediante la cual se ejerce el recurso sin embargo consta el auto apelado y el auto mediante el cual se oye la apelación ejercida, del cual se desprende con meridiana claridad que el auto objeto de impugnación es el dictado en fecha 20.04.2004, mediante el cual la Jueza Jiam Salmen de Contreras se avoca al conocimiento de la causa y seguidamente niega los pedimentos del Ciudadano Dr. Rubén Fernández apoderado del Ciudadano Rosauro Díaz Rodríguez, entre los cuales se destaca que niega la reposición de la causa al estado que se fije nueva oportunidad para designar partidor por cuanto no se notificó a las partes del avocamiento del Juez y no aguardar el plazo de tres (3) días a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, basando tal negativa en sentencias de la Sala de Casación Civil y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, igualmente en el mismo auto niega el pedimento formulado en cuanto a la devolución del expediente a este Tribunal Superior por las irregularidades que cometió esta Alzada, advirtiéndole que los mecanismos procesales que instaura en los artículos 314 y 316 del Código de Procedimiento Civil relacionados con la obstrucción del recurso de Casación para el caso de la negativa de admitir el recurso de casación, ordenando proseguir la causa.
Ahora bien, de los informes se desprende que el apelante persigue que se reponga la causa en razón de la falta de notificación de las partes del avocamiento de la jueza Jiam Salmen de Contreras. De las actas se evidencia que la causa se encontraba en este Juzgado Superior, fue decidida por el otrora Juez de este Tribunal y anunciado de manera anticipada el Recurso de Casación por lo cual fue inadmitido.
Se demuestra del auto apelado que negado el recurso de casación la parte no interpuesto del recurso de hecho a que se refiere el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue considerado por el A quo como una obstrucción para la interposición o anuncio del Recurso de Casación; no obstante se advierte que este Tribunal Superior cometería tal falta (la obstaculización o frustración) únicamente cuando se den los presupuestos establecidos en el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Sin embargo al observar que hubo una denuncia ante el tribunal de instancia sobre supuestas irregularidades cometidas por esta Alzada relativas al Recurso de Casación, debe el A quo pronunciarse en relación a este aspecto de manera precisa, expresa y no en base a supuestos de obstaculización del recurso. En consecuencia se le ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, haga dictamen expreso con relación al punto argumentado en el escrito de fecha 26.03.2004 presentado por el abogado Rubén Fernández.
En cuanto a la primera parte del auto apelado, esto es, la negativa de reposición por falta de notificación del avocamiento de la juez de la causa se hace necesario la transcripción parcial de la sentencia N° RC-00674, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07.11.2003 dictada en el expediente N° 2002-000435, invocada por el Tribunal A quo en el auto apelado, la cual estableció:
“En relación al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 131 de fecha 07.03.2002 juicio Jorge Pabón contra Almacenadora Caracas C.A., expediente N° 2001-000092, estableció:
Mediante fallo N° 97 de 27 de abril de 2001, caso: Luis Enrique García Lanz y otros contra la Sociedad mercantil Inversiones García Lanz C.A., expresó el siguiente criterio que hoy se reitera:
“… La Ley Orgánica del Poder judicial prevé en sus artículos 45,54 y 56 la forma cono deben llenarse las faltas temporales y accidentales de los Jueces estableciendo la convocatoria de los suplentes o los conjueces., según el caso; debiendo existir constancia de haber practicado la misma, así como la debida aceptación de parte del llamado, en ese momento podrá el Juez accidental o temporal reputarse juez natural en el juicio que se trate.
Ahora bien, esto debe estar señalado no solo en los libros respectivos, los cuales aun estado a disposición de las partes no pueden considerase elementos suficientes, para que los litigantes estén en conocimiento del suceso procesal del avocamiento; entonces es de impretermitible observancia, que cuando un juez distinto al que venia conociendo el merito hasta el acto de informes, sea encargado de dictar la decisión sobre el asunto; tal avocamiento conste en autos, pues el mundo para las partes como para el Juez lo constituyen las actas que integran el expediente y lo que está fuera de él, es como si no existiera. Esta consideración emerge de dos reglas fundamentales del sistema procesal, como lo son: 1) quod non est in actis non est in mondo; lo que no está en las actas no existe, no está en el mundo; y 2) el de la verdad o certeza procesal, por cuanto el mundo para las partes como para el Juez, lo constituyen las actas que integran el expediente y lo que está fuera de él es como si no existiera y como se expresa en el formo, toda actuación que conste en las actas del proceso se supone conocida por los litigantes: quod in actis, est in mondo.
El incumplimiento de esa formalidad acarrea que las partes, al no enterarse del cambio de funcionario, se vean impedidas de proponer contra él la recusación, si hubiese ligar a ello, Lo aquí expuesto lleva a la lógica conclusión, de que al no constar en autos el avocamiento de un nuevo Juez del conocimiento, priva a las partes del ejercicio de su derecho”
De acuerdo con la doctrina antes señalada, es menester que el nuevo juez que se incorpore al proceso dicte expresamente un auto de avocamiento y si fuera el caso, deberá notificar a las partes del mismo con la finalidad de que éstas puedan controlar su capacidad subjetiva a través del mecanismo de la recusación.
En tal sentido la Sala considera apropiado señalar que la notificación del avocamiento no es necesaria si la incorporación del nuevo Juez ocurre antes de vencerse el lapso natural de sentencia y su única prorroga, pues en este caso tiene plena vigencia el principio que las partes se encuentran a derecho, consagrado en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, y por ello se presume, antes que la causa quede en suspenso y se desactive este principio, que los litigantes están enterados de lo que acontece en autos.
No obstante, si el avocamiento del nuevo Juez que se incorpora a la causa ocurra una vez vencido el lapso natural de sentencia y su prorroga (de ser el caso) éste debe notificar a las partes de su avocamiento, porque de no hacerlo estas podrían sufrir indefensión, pues se les estaría privando de un medio procesal – la recusación- que el legislador ha puesto a su alcance para el resguardo de sus derechos, por que de concretarse la indefensión, la denuncia deberá formularse al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, acusando la omisión de una forma sustancial de los actos – la notificación de las partes – que menoscabó el derecho a la defensa del recurrente, acompañada con la delación del artículo 15 eiusdem, y de los artículos 90 y 251 ibidem que establecen, respectivamente, la forma procesal preterida (la notificación de las partes) y el medio procesal que la omisión del Juez le priva al recurrente (la recusación)
Naturalmente, si la incorporación del juez de la causa que se encuentra en suspenso ocurre en primera instancia (por vencimiento del lapso de sentencia y su prorroga, de ser el caso) y el sentenciador omite la formalidad de notificar a las partes de su avocamiento, deberá denunciar además de las normas anteriormente indicada, el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, precepto que obliga al Juez de alzada a corregir las faltas que se hayan producido en primera instancia, pues dicha disposición resulta infringida por no haberse corregido lo correspondiente a través de la reposición.
Asimismo, en los supuestos antes anotados es menester que el formalizante cumpla con la carga de señalar cual es el gravamen generado por la ausencia de notificación del avocamiento, y alegar la causal de inhibición existente en el juez que sentenció la causa, que como no fue declarada de oficio sería utilizada en su contra a través de la recusación. En este sentido, es prudente precisar que no es suficiente alegar genéricamente que existe una causal para recusar al Juez, sino que es necesario indicar cuales son los hechos concretos que se subsumen en la causal alegada; y que las partes no hayan consentido tácitamente la falta de avocamiento o la ausencia de notificación de tal avocamiento, demostrando que en la primera oportunidad que se hizo presente en autos denunció la anomalía. Por tanto, se reitera el criterio asentado en relación con los siguientes puntos:
El nuevo Juez que deba conocer de la causa deberá avocarse a la misma mediante auto expreso.
- si el avocamiento del juez ocurre dentro del lapso de sentencia y su prórroga, no será necesario notificar a las partes al respecto, en virtud del principio de que ellas se encuentran a derecho.
- - si el avocamiento ocurre después de vencido el lapso para sentenciar y su prorroga, el nuevo juez deberá notificar a las partes de su avocamiento, para que éstas tengan la oportunidad de controlar la capacidad subjetiva del sentenciador a través de la figura de la recusación, sí ello es necesario.
- Adicionalmente, esta Sala amplia la citada doctrina en los términos que a continuación se explanará, la cual será aplicable a los recursos admitidos a partir del día siguiente a la publicación de este fallo- para que prospere la denuncia de indefensión ante esta sala el formalizante deberá:
- a) indicar la causal de recusación que no pudo proponer contra el Juez bien por falta de avocamiento expreso o por no haberse notificado a las partes de dicho avocamiento.
- b) que las partes no hayan consentido tácitamente la falta de avocamiento o la ausencia de notificación del avocamiento, es decir, el recurrente en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos debe haber denunciado la anomalía…”(Negrillas de esta Alzada)
De los autos se observa que el Juez accidental Manuel Teruel Freites se avoca al conocimiento de la causa en fecha 13.01.2004 (f.98) mediante auto expreso; luego el mismo día mediante acta en la cual deja constancia de la comparencia del abogado Lalker Pérez Narváez apoderado judicial de la parte actora, deja igualmente constancia que no compareció que la parte demandada no compareció por si ni mediante apoderado, por lo cual convoca a los interesados para el quinto (5to) día de despacho siguiente para que tenga lugar el nombramiento de partidor en la causa.
Se evidencia al folio 100 de este expediente que la Jueza titular Jiam Salmen de Contreras en fecha 23.01.2004 por auto expreso se avoca al conocimiento de la causa y en la misma fecha por acta que riela al folio 101 celebra el acto para la designación del partidor, compareciendo únicamente los abogados Lalker Pérez Narváez y Elbes Alberto Acevedo, en su condición de apoderados judicial es de la parte demandante y que se encontraba presente el ciudadano José Nicolás Marcano López parte demandada, asistido de abogado y además el abogado William Reyes en su condición de defensor judicial de los herederos desconocidos de la causante Teodora Reyes de López. En dicha acta se deja constancia que se consignó la aceptación del cargo de partidor del ciudadano Juan Campos.
Ahora bien el día 20.04.2004 (f.103 al 105) el Tribunal profiere un auto negando los pedimentos del apoderado judicial del Ciudadano Rosauro Díaz Rodríguez, y niega la reposición de la causa. No consta el escrito presentado por el referido abogado que trajo como consecuencia el auto dictado que se apela; sin embargo de la sentencia parcialmente copiada se extrae que son dos los elementos o requisitos que deben concurrir para que se reponga la causa por falta de notificación del avocamiento del nuevo Juez que ocasiones la indefensión; el primero: Indicar la causal de recusación que no pudo proponerse contra el juez bien porque este no se avocó por auto expreso o porque habiéndose avocado no notificó a las partes; y el segundo: que las partes hayan consentido tácitamente la falta de avocamiento o esa omisión de notificación del avocamiento; lo que significa que en la primera oportunidad que comparezcan debe denunciar la irregularidad.
De loas actas procesales se observa que el expediente se encontraba en este Juzgado y fue remitido al Juzgado de Instancia, avocándose quien se encontraba encargado para ese entonces resultando que el mismo día de su avocamiento levanta el acta para la designación del partidor como lo indica el articulo 778 del Código de Procedimiento Civil; luego, por circunstancias que en autos no constan ese Juez accidental no continúa tramitando la causa, sino que la Jueza titular el mismo día que corresponde la designación del partidor dicta el auto mediante el cual se avoca al conocimiento de la causa y seguidamente levanta el acta para la designación del partidor en la causa.
De lo anterior se desprende que la causa fue sentenciada en esta Instancia en fecha el día 02.08.2002 (f.90) y existen en autos diligencias de mayo de 2003 presentadas ante la Secretaria de este Tribunal Superior. La sentencia proferida por este Tribunal Superior ordena “…una vez que quede firme la presente decisión, se emplace a las partes y a todos los interesados para el nombramiento del partidor, a las 11:00 de la mañana del décimo día hábil siguiente a la última de las notificaciones en los términos del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil…”
Al ser sentenciada la causa el día 02 de agosto de 2002 en esta Alzada y avocarse el juez accidental de instancia al conocimiento de la misma el día 13.01.2004 y posteriormente el mismo día celebrar el acto de designación del partidor; luego al llegar el día y hora previsto para la designación del partidor judicial, por auto expreso nuevamente el Juzgador se avoca en fecha 23.01.2004 y acto seguido celebra el acto de designación de partidor judicial en la causa; se evidencia una ruptura en la estadía a derecho de las partes, lo cual amerita su notificación para la continuación del juicio y al no realizarse provocó indefensión al extremo que las partes no concurrieron al acto de designación del partidor conforme al artículos 778 del Código de Procedimiento Civil, y al resultar cierto -por aseverarlo el Juez de la causa- que no se indicó la causal de recusación que pudo proponerse en su contra no resulta de ningún modo vulnerada la doctrina de la Sala de Casación Civil con respecto a este requisito pero si con relación a la falta de consentimiento de la omisión de la misma. Ahora, al demostrarse que el mismo día (23.01.2004) que correspondía el acto de designación del partidor judicial en la causa fue que por auto expreso la Jueza se avocó y al negarse el pedimento de reposición de la causa al abogado apelante en fecha 20.04.2004, que de acuerdo al auto recurrido dicho pedimento se efectuó en fecha 26.03.2004, se concluye que el segundo de los requisitos que exige la Sala de Casación Civil para que opere la reposición se verificó, esto es, que la primera vez que compareció a los autos el apelante denunció la ausencia de notificación del avocamiento por lo cual se desprende que la falta u omisión de notificación del avocamiento no fue consentida, ya que se denunció la primera vez que concurrió a los autos, lo cual determina que esa falta u omisión de notificación provocó indefensión para el recurrente ya que no pudo enterarse del acto de nombramiento del partidor judicial, toda vez que existía una ruptura de la estadía a derecho de las partes y que no fue cumplido lo ordenado por esta Alzada en su sentencia, en el sentido que se omitió el emplazamiento de las partes y los interesados mediante notificación para dicho auto, vulnerándose asimismo el contenido del artículo 778 eisdem; resultando quebrantados los artículos 14; 15, 26 y 778 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
A pesar que el Juzgado de Instancia para negar la reposición se respaldó en la misma sentencia transcrita en el presente fallo, desconoció en su auto este segundo aspecto relativo al consentimiento tácito de la ausencia de notificación del avocamiento, centrándose únicamente a reseñar el primer punto, es decir, el referido a la falta de indicación de la causal de recusación; tal aseveración se obtiene del propio auto sometido a apelación que igualmente traslada una sentencia de la Sala Constitucional referida solo al aspecto de la causal de recusación excluyendo el consentimiento tácito. En consecuencia, este Tribunal Superior encuentra que al no ser consentida la falta de notificación al avocamiento; punto o aspecto que no fue reseñado por el Tribunal de instancia, dispone de conformidad con los artículos 214 y 14 del Código de Procedimiento Civil, que el Tribunal de la causa notifique a las partes e interesados de su avocamiento para que éstas interpongan los medios procesales que el Legislador les otorga, al verificarse que hubo una ruptura de la estadía a derecho de las partes, toda vez que la causa judicial se encontraba en este Tribunal Superior y fue remitido a esa Instancia para proseguir el Juicio, conforme al fallo dictado en fecha 02.08.2002 y cumplida dicha formalidad emplazar a las partes para el nombramiento de partidor judicial como lo preceptúa el articulo 778 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En consecuencia por haberse constatado en esta Alzada la omisión de formalidades esenciales para la celebración de los actos procesales en la causa lo cual deriva en un quebrantamiento de normas de orden público de conformidad con el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, se anula el auto de fecha 20.04.2003; así como la designación del partidor judicial; acta celebrado en fecha 23.01.2004 quedando vigente el acto de la misma fecha (23.01.2004) cuyo contenido versa sobre el avocamiento de la Jueza del Juzgado A quo a la causa. Así se decide.
VII.- DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar la apelación ejercida por el Dr. Rubén Fernández, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Rosauro Díaz Rodríguez contra el auto de fecha 20.04.2004, dictado por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se anula en todas sus partes el auto de fecha 20.04.2004 dictado por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
TERCERO: Como consecuencia de la nulidad de dicho auto se repone la causa al estado que el Juzgado de la causa notifique a las partes de su avocamiento y luego proceda al acto de designación del partidor judicial, emplazando a las partes como lo consagra el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se insta a la parte apelante a interponer las denuncias a que hubiere lugar - de considerar como lo hizo el A quo - que esta Alzada frustró u obstaculizó el Recurso de Casación anunciado.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia. Remítase el expediente original al Tribunal de Instancia en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los nueve (09) días del mes de agosto de Dos Mil Cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
El Secretario Temporal,

Luis Amundarain Tovar
Exp. N° 06585/04
AELG/lat/ac
Interlocutoria
En esta misma fecha (09.08.2004) siendo las 10:00 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,
El Secretario,

Luis Amundarain Tovar