REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 21 de Abril de 2004 194º y 145º DECISIÓN N° 117-04 CAUSA 2Aa-2154-04 Ponencia del Juez de Apelaciones DRA IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO MONCAYO RANGEL, actuando con el carácter de fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha quince (15) de Marzo del año 2004, en la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN; a quien se le imputa la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HURTO CALIFICADO, delito este previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal; así como también de la admisión de las pruebas promovidas por la Defensa del imputado; por cuanto esta Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 13 de Abril del corriente año, declaró admisible el presente Recurso, al constatar que se cumplen con los extremos exigidos en los artículos 447, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, al haber sido realizada en el lapso de ley, conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: ALEGATOS DEL RECURRENTE El recurrente fundamenta su recurso en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal y plantea como PRIMERA VIOLACIÓN: Que de acuerdo al Ordinal 1° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de control debe realizar un pronunciamiento expreso y motivado en torno a las pruebas ofrecidas tanto por la Defensa como por el Ministerio Público, lo cual no se evidencia en la decisión tomada por la ciudadana juez, limitándose solo a admitir las mismas, no guardando relación ni directa, ni indirectamente con el hecho objeto del proceso para que sean útiles al descubrimiento de la verdad, violando lo expuesto por los artículos 197 y 198 Ejusdem. SEGUNDA VIOLACIÓN: En la decisión del Juzgado Séptimo de Control se destaca una motivación, no acorde con la situación real dada al caso, pues resulta inusual y contradictorio hablar de elementos que pueden exculpar al imputado, cuando se ha concluido una investigación y se ha presentado acusación en contra del mismo, siendo la misma admitida totalmente. En este mismo orden de ideas señala el recurrente, que el delito imputado al ciudadano JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN, es el de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, que establece una pena de quince a veinticinco años de presidio, quebrantando lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 2° y 3° así como el parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, violando las disposiciones antes señaladas, haciendo ilusoria la aplicación de la justicia y los derechos de la víctima, como lo son los del ciudadano quien en vida respondía al nombre de OCTAVIO SALAZAR. PETITORIO: Finalmente, solicita el recurrente, se admita el recurso de apelación interpuesto, y como consecuencia de ello se revoque la medida cautelar sustitutiva otorgada, e igualmente se declare sin lugar la admisión de las pruebas ofrecidas por la Defensa. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO El Abogado en ejercicio ALIRIO JOSÉ GARCIA CHIRINOS, actuando en su condición de Defensor del ciudadano JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN, en su escrito de contestación del Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, manifestó bajo el titulo DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN: “……en la forma como se plantea el referido recurso de Apelación, el representante del Ministerio Publico confunde, lo que en derecho se conoce como ACTO PROCESAL, ACTA DE LA AUDIENCIA Y AUTO QUE ES DONDE EXPLANA LA DECISIÓN…” señalando que es criterio jurisprudencial la diferencia existente entre lo que es un ACTO, un ACTA y un AUTO, invocando doctrina del autor GUILLERMO CABANELLAS, en su obra DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL EDITORIAL HELIASTA 1997, en las que define: Acto, Acto Procesal, Acto “Strictu Sensu”, Acta, Acta de Audiencia y Auto. Indicando la Defensa que en ningún caso debe confundirse o asimilarse los tres términos cuyas acepciones son diferentes y el artículo 174 del texto adjetivo que establece las sentencias y los autos deben ser firmados por lo jueces y el secretario del tribunal respectivo, por tal motivo considera que no existe decisión que pueda ser recurrida, toda vez que en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 435, 436, 437 y 452, establecen que sólo se pueden impugnar las decisiones judiciales, en las condiciones de tiempo y forma determinados en el Código Orgánico Procesal Penal, y los dos últimos especifican los motivos o causales para ejercer o fundamentar apelaciones de autos o de sentencias, en ningún caso establece el texto adjetivo que sean apelables las actas, transcribiendo doctrina del autor Eric L Pérez. Considerando que el representante del Ministerio Público en su escrito de apelación en reiteradas oportunidades confunde Acta y Auto, haciendo incurrir en error a los Jueces de la Instancia Superior en violación del artículo 49 en sus numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El pasado 15 de Marzo del año en curso, en la celebración de la audiencia preliminar el tribunal emitió por separado, un Acta de Audiencia Preliminar, un auto de Apertura a Juicio y un Auto donde se recoge la decisión tomada; considerando que lo procedente en derecho es declarar inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público. Alega bajo el titulo DEL RECURSO DE APELACIÓN, que el recurrente en los puntos denominados: PRIMERA VIOLACIÓN, en este confunde la legalidad de las pruebas, con el principio de la prueba legal recogida en los artículos 197 y 199 ejusdem, que consiste que solo son admisibles como medio de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas del Código, indicando que el principio de legalidad de la prueba abarca dos aspectos fundamentales: sentido directo del principio de licitud de la prueba y sentido indirecto del principio de legalidad de la prueba, los cuales explicó en su escrito de contestación, considerando que no le asiste la razón al recurrente, por que cuando se observan los escritos presentados por la Defensa de una u otra manera se refiere directa o indirectamente al objeto de investigación que va a contribuir al esclarecimiento de la verdad; transcribiendo sentencia N° 1065 de fecha 26-07-2.000, de la Sala de Casación Penal. Solicitando se declare Sin Lugar la primera denuncia. Y SEGUNDA VIOLACION; El Ministerio Público vuelve a confundir las Actas con los Autos manifestando que hace incurrir a los Jueces en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reseñando lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y transcribiendo doctrina de los autores Jesús Maria Casal Hernández, en su obra Derecho a la Libertad Personal y Diligencias Policiales de Identificación y Luigi Ferrajoli, en su obra “El Derecho y Razón”. Alegando bajo el titulo NORMAS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN MATERIA DE LIBERTAD, los artículos 44 y 49 de la Carta Magna. Incluye bajo el titulo NORMAS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN MATERIA DE LIBERTAD, los artículos 8, 9, 242, 244, 246. Agrega bajo el titulo NORMAS CONTENIDAS EN TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE LIBERTAD Y SUS RESTRICCIONES: 1.- Declaración Universal de los Derechos Humanos ( 1948, adoptada por la Asamblea Nacional de la ONU) artículos 3, 8, 10 y 11. 2.- Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de 1969 – Gaceta oficial N° 31.256 del 14-6-77) artículos 5, 7, y 8. 3.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 8de 1966, Gaceta Oficial N° 2146 del 28-1-78. Finalmente incluye el CRITERIO JURISPRUDENCIAL DECLARADO VINCULANTE DE LA PROPIA SALA CONSTITUCIONAL (SENTENCIA N° 2426 DEL 27-11-2001) la cual transcribe; señalando que su cliente no es la excepción a los criterios jurisprudenciales transcritos, señala también los deberes y atribuciones del Ministerio Público, estipulados en los ordinales 1, 2, y 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como también considera las Actas Policiales de fecha 28 de Abril y 02 de Mayo del año 2.003, y alega que la Fiscalía conoce los hechos, por que su cliente presentó las mismas características similares, a un retrato hablado elaborado por los funcionarios de la Brigada de Homicidio no siendo plenamente reconocido en la Prueba de Reconocimiento, trasladándose su cliente en tres oportunidades a la Delegación del Cuerpo de Investigaciones Penales, manifestando su voluntad de someterse a cualquier prueba, con el único objeto de esclarecer los hechos, porque sabe que no es culpable de lo que se le acusa. Por otra parte, consta en actas que en fecha 01- 09- 2.003, se presentó por ante el Despacho del Ministerio Público un ciudadano que se llama ANTAR MARRUNGO MONTALVO, quien confesó ser el culpable material de la muerte de quien en vida se llamaba OCTAVIO SALAZAR, y ese muchacho manifestó que lo hizo solo, y en la Rueda de Reconocimiento fue señalado, es por lo que considera que mal puede el recurrente alegar la violación del artículo 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se declare Sin Lugar la segunda denuncia del Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público. PETITORIO Finalmente, solicita se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público en fecha 22 de Marzo del año en curso, solicitando igualmente según titulo “PRONUNCIAMIENTO DEL ACTO QUE PRODUJO EFECTO SUSPENSIVO, CON OCASIÓN DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO EN CONTRA DE LA DECISION QUE ACORDO LA LIBERTAD DE MI CLIENTE , Y QUE NO HA SIDO POSIBLE PODER EJECUTAR, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 374 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, manifestando que su cliente no ha salido en libertad. DE LA DECISION DE LA SALA Esta Sala analizando detenidamente el recurso interpuesto, los alegatos planteados por el representante del imputado JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN y las actas que conforman la presente causa, las cuales fueron solicitadas a efectum videndi, considera lo siguiente: El recurrente plantea como primera violación que el Juez de Control, debe realizar un pronunciamiento expreso y motivado en torno a las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público como por la defensa, lo cual no se evidencia en la decisión tomada por la juez, ya que sólo se limitó a admitir las mismas, no guardando relación ni directa ni indirectamente con el objeto del proceso, ya que los testigos ofertados por la defensa solo expresan un conocimiento de la víctima en su ámbito personal y no sobre los hechos que dieron lugar a su muerte, por lo que el accionante centra esta parte de la apelación en la licitud o no, pertinencia o impertinencia de los medios de prueba ofertado por la defensa, indicando la Juez de Control que “ se admiten todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la Representación Fiscal del Ministerio Público y la defensa en cuanto a las declaraciones de los testigos y las pruebas documentales, estas últimas admitidas e incorporadas al juicio, de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1° y 2° del artículo 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, todas detalladas en el escrito acusatorio e indicadas y ratificadas oralmente en el presente acto, por cuanto fueron ofrecidos en forma oportuna, y se consideran pertinentes y necesarios para ser presentados en el juicio oral, así como se evidencia su legalidad y licitud, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal penal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 ejusdem”. Al respecto observa este Tribunal Colegiado que la doctrina ha dejado establecido que una prueba resulta pertinente y necesaria cuando: “…la utilidad de la prueba se refiere a su necesidad o pertinencia en general respecto a hechos ya probados por otros medios o hechos que, como los notorios, no necesitan ser demostrados. No debe confundirse idoneidad y utilidad, pues un medio probatorio útil en general, puede resultar inidóneo respecto a determinados hechos y otro medio absolutamente idóneo para probar algo puede resultar inútil porque ese algo esté ya suficientemente probado… Pero los supuestos de inidoneidad de la prueba, por impertinencia o inconducencia, también conducen a la inutilidad de la prueba…Un medio de prueba inconducente o impertinente es inútil, a fin de cuentas, porque no sirve para demostrar lo que se pretende…Esa ciertamente es una forma de inutilidad, pero la inutilidad de la prueba perse, como se ha dicho es la que deriva de una relación supernumeraria con el objeto de prueba. Así, será inútil la prueba sobre hechos que no tienen relación alguna con el objeto debatido (hechos inatinentes), o sobre hechos notorios (prueba superflua), o sobre hechos ya acreditados (prueba excedentaria), o sobre hechos inverosímiles (prueba increíble)…” “La Prueba en el proceso Penal Acusatorio”. Eric Lorenzo Pérez. Págs. 73 y 74.- (las negrillas son de la Sala). Asimismo, este Órgano Colegiado considera pertinente mencionar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1°, el cual garantiza a toda persona el poder acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, indicando que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, esta garantía está debidamente desarrollada en el Código Orgánico Procesal Penal en el Título Séptimo, Capítulo Primero, específicamente en el artículo 197, que establece “Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”. De la norma transcrita, se puede determinar que las pruebas ofertadas por la defensa no provienen en principio directa o indirectamente de un procedimiento ilícito, como tampoco fue obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni fue obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, de lo cual habría que inferirse que el referido medio está revestido de licitud, amén de que el artículo 198 ejusdem, al referirse a la libertad de prueba establece: Libertad de Prueba. Salvo la previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán en especial las limitaciones de la Ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.” De la simple lectura de dicha norma es claro que se admite una prueba siempre que no esté prohibida expresamente por la ley, previa consideración de que resulte de interés para la correcta solución del caso, y que la misma se refiera de manera directa o indirecta al objeto de la investigación, por tanto útil para el descubrimiento de la verdad, finalidad primordial del proceso estatuida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; de lo cual, evidentemente resulta y quedará por imperativo de la ley en manos del juez de juicio su apreciación y valoración según considere que arroje algún elemento de convicción que permita acreditar como probado un hecho o circunstancia o la responsabilidad o no del acusado sobre los hechos que les atribuye como perpetrados por él o bien que haya tenido participación en su perpetración, e incluso tendrá el juez de juicio la facultad de desestimarla si considera que la misma no aporta elementos de convicción, o los que aporte ya estuvieren acreditados por cualquier otro medio durante el proceso. Partiendo de esta premisa, y acogiendo el criterio jurisprudencial reiterado y pacífico del Máximo Tribunal de la República, en cuanto a que deben ser admitidos todos los medios de pruebas ofrecidos por las partes salvo que aparezcan expresamente prohibidos por la ley, o sean evidentemente impertinentes o innecesarios, las partes durante el debate oral y público podrán señalar al tribunal de juicio las objeciones y/o impugnaciones de la totalidad o parte de una prueba. Igualmente Adolfo Ramírez Torres en su texto “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal “, páginas 367-368 al momento de analizar el tema de la libertad probatoria señala aspectos interesantes acerca de lo que debe entenderse como idoneidad y pertinencia de la prueba y señala que: “La prueba ha de tener relación con el hecho que se pretende probar. En tal sentido el artículo 214, ordena que “un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…..Cuando el elemento aparece divorciado, inconexo con el hecho pretendido la prueba no será idónea, no será útil, por lo que tendrá que declararse su inadmisibilidad por impertinencia… …Por ello para demostrar su pertinencia e idoneidad, se requiere un doble microanálisis. El primero corresponderá al promovente, quien deberá convencer al juez de su relación indirecta con la pretensión, y, el segundo, al juez, que deberá motivar las razones para su apreciación….”. De manera pues que estiman los integrantes de esta Sala de Alzada que la solicitud del Representante Fiscal, relativa a la declaratoria sin lugar de la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa, debe ser declarado SIN LUGAR, por cuanto el juzgado de control las consideró necesarias a los fines de garantizar la inclusión de los elementos para desvirtuar o no la acusación presentada, por tanto lo ajustado en derecho es que estos medios probatorios sean incorporados para ser escuchados en juicio oral y público, a fin de salvaguardar el derecho a la defensa del imputado, así como la finalidad del proceso. No obstante, el juez de juicio tiene la potestad de desestimar los medios probatorios si considera que los mismos no aportan elementos de convicción, o los que aporte ya estuvieren acreditados por cualquier otro medio durante el proceso. Con relación a la solicitud de la Vindicta Pública relativa a la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva otorgada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la Sala considera procedente determinar lo siguiente: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los presupuestos de la privación judicial preventiva de libertad, de tal manera que para que pueda imponérsele esta medida a una persona imputada es necesario que concurran las siguientes condiciones: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Los presupuestos contenidos en los numerales 1 y 2 quedan evidenciados en las actas que conforman la presente causa así como en el acta de audiencia preliminar, de fecha 15 de Marzo 2004, cuando el Fiscal expone: …“existen serios fundamentos de convicción que determinan la responsabilidad penal del imputado antes mencionado en virtud de que el mismo se encontraba presente los días tres y cuatro de enero del año 2003, en la residencia de la hoy víctima ubicada en el Sector Santa Lucía con avenida 3C de la calle 89, es en ese entonces cuando el hoy imputado decidió despojar a la hoy víctima de una serie de electrodomésticos y el mismo para cumplir tal propósito le propinó a la hoy víctima una serie de heridas tipo punzo cortante de manera reiterada a la víctima Octavio Salazar, una vez cometido este hecho el hoy imputado procedió a ocultar el cuerpo sin vida de la prenombrada víctima debajo de la cama apropiándose así el imputado de las llaves del vehículo y comenzó a trasladar distintos artefactos eléctricos hacia el mismo, dicho vehículo se encontraba aparcado en el garaje interno de la vivienda, una vez abierta la puerta del garaje de residencia de la hoy víctima y cuando el mismo se retiraba se dio cuenta de la situación el ciudadano Luis Javier Rincón Isea quien era vecino del hoy occiso observándolo aproximadamente a las cuatro de la madrugada del día 04-01-03, cuando el hoy imputado salía en el vehículo de la víctima percatándose así mismo que la reja del garaje de la residencia había quedado abierta, ya en la mañana de ese mismo día los ciudadanos Leonardo Ronald Salazar Silva y Héctor José Chirinos observaron el candado de protección del garaje en el suelo subiendo los mismos a la habitación de la víctima se percatan de la muerte del mismo…” Ahora bien considera la Sala que en el caso de autos en cuanto a la presunción del peligro de fuga, está referida a la probabilidad cierta y fundada de que el imputado en caso de permanecer en libertad vaya a sustraerse a la acción de la justicia, y en cuanto al peligro de obstaculización, y el entorpecimiento de la investigación, se evidencia la misma en la forma de vida del individuo, de las amenazas, falsedades o violencia, que pueda ponerse para desvirtuar o falsear los medios de prueba y/o amenazar o lesionar a las personas que tengan que intervenir en el proceso estrictamente en juicio. Adicionalmente, resalta de las actas, que la Juez Séptima de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 24 de Marzo de 2004, suspende la ejecución de la decisión en relación a la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad otorgada al imputado JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN, de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que consideran los Miembros de este Juzgado de Alzada que lo importante en todo proceso es buscar respuestas que orienten hacia una mejor, efectiva y pronta administración de justicia para que pueda darse una respuesta cónsona con el conflicto planteado, ya que de nada vale que haya un empeño por mantener instituciones garantistas, que declaren el derecho a la vida, a la libertad, a la inviolabilidad del domicilio, entre otras, si éstas van a ser desconocidas. El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, alegó para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad lo siguiente: “En relación a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad considera esta juzgadora que en busca de la verdad de encontrar elementos de exculpación que favorezcan al ciudadano JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN, se ha prolongado el proceso por razones no imputables al prenombrado, en tal sentido considera esta juzgadora procedente en derecho acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…”, de lo anteriormente expuesto la Sala considera que estos argumentos esgrimidos por el A-quo no son suficientes para acordar el decreto de la medida sustitutiva de libertad, por cuanto en las actas se evidencian suficientes elementos de convicción, para decretar la medida de privación judicial privativa de libertad contra el ciudadano JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN, por estar incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HURTO CALIFICADO, el cual no se encuentra prescrito, y en cuanto a lo prolongado del proceso que constituye el fundamento de la decisión, la Sala observa que no ha transcurrido el lapso que obliga al dictado de una medida sustitutiva. En este sentido afirma el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”: “La privación judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora. … (Omissis)… En el proceso penal estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos de indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”. En este sentido ha manifestado la jurisprudencia en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 29 de Junio de 2001, lo siguiente: “La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad”. (Las negrillas son de la Sala). De lo anterior se deduce que la razón asiste al apelante, en su consideración de que el dictado de una medida privativa de libertad en el presente caso, resulta procedente, pues con ello no se está vulnerando el estado de libertad y/o el principio de inocencia establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, pues justamente la medida privativa es el resultado de la aplicación del artículo 250 del mismo texto, que señala los casos en los que resulta procedente su aplicación. En consecuencia la apelación con fundamento en dichos motivos debe ser declarada CON LUGAR, por lo que no se hace procedente lo solicitado por la defensa y acordado por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15 de Marzo de 2004, en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad.- ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho JOSÉ GREGORIO MONCAYO RANGEL, con el carácter de Fiscal Quinto de Proceso del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 15 de Marzo de 2004, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 408 del Código Penal Venezolano en concordancia con lo establecido en el artículo 455 ordinal 3 ejusdem en perjuicio de OCTAVIO RAFAEL SALAZAR NAVA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada en lo que respecta a la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa y se REVOCA el decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordado por el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15 de Marzo de 2004, al ciudadano JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° 14.496.252, confirmándose la medida privativa de libertad contra el referido ciudadano .- Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Control, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN, DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Presidente y Ponente DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 117-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.