REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 20 de Abril de 2004 194º y 145º Decisión N° 116-04 Causa N° 2Aa-2147-04 Ponencia del Juez de Apelaciones DRA IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente Decisión. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FREDDY FERRER MEDINA, actuando con el carácter de defensor del ciudadano NIXON SEGUNDO BARROSO PINO, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha dieciséis (16) de Febrero del año 2004, en la cual decretó: PRIMERO: Se declaró sin Lugar solicitud realizada por la Defensa en cuanto a que la ciudadana Fiscal Décima Octava del Ministerio Público se debe inhibir una vez que la misma fue recusada por el Abogado Defensor. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar solicitud realizada por la Defensa en cuanto a la extemporaneidad del escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público. TERCERO: Se declara Sin Lugar solicitud realizada por la Defensa en fechas 25-03-03 y 10-04-03, en cuanto a la práctica de diligencias procesales. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR, la excepción prevista en el numeral 4° literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, opuesto por la Defensa. QUINTO: Se declara Sin lugar la excepción opuesta por la Defensa relativa a la nulidad de la prueba documental presentada por el Ministerio Público, alegando que su representado no estuvo presente en la práctica de la misma, conforme a lo previsto en el numeral 4°, literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Con respecto a lo expuesto por la Defensa en cuanto a que el elemento subjetivo no está demostrado, así como la intención o dolo (conocer y querer), por parte del imputado, considera el Tribunal a-quo, que la intencionalidad o no de la acción que se imputa como ilícita y punible, escapa en principio a la competencia funcional del Tribunal de Control en fase Intermedia, por depender a la comprobación de hecho en el Juicio, Oral y Público. SEPTIMO: Admite totalmente la acusación propuesta por el Representante del Ministerio Público; en contra del ciudadano NIXON SEGUNDO BARROSO PINO, a quien le imputa la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánico Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa presentada por el Defensor del acusado, por encontrarse en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita; declarando sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutita realizada por la Defensa, manteniendo el Tribunal de Control la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Admite todas las pruebas ofrecidas tanto por el Misterio Público como por la defensa del acusado. NOVENO: Ordena la Apertura a Juicio Oral y Público. DECIMO: Acuerda la remisión de las actuaciones al Tribunal competente en su oportunidad. Esta Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 01 de Abril del corriente año, declaró admisible el presente recurso, al constatar que se cumplen con los extremos exigidos en los artículos 447, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, realizado en el lapso de ley y conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: ALEGATOS DEL RECURRENTE El recurrente fundamenta su recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal y plantea que la audiencia preliminar ha causado gravámenes irreparables a su defendido y lo ha colocado en grado de indefensión. Señala el recurrente como PRIMER PUNTO: Que el imputado ha sido víctima de la violación de derechos fundamentales en nuestra Carta Magna y en los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, por los siguientes motivos: el Ministerio Público no acató el imperativo contenido en la decisión N° 0029-04, de fecha 19-01-04, en la que el Tribunal de Control dictaminó que existe una conexión de hecho entre las circunstancias surgidas en la investigación penal N° 24F18-0984-03 y la investigación sustanciada contra el ciudadano NIXON SEGUNDO BARROSO PINO, en la causa N° 24F18-0220-03, instando al Ministerio Público a ofrecer por vía de ampliación de la Acusación Penal y los medios de pruebas obtenidos tales como testimoniales y documentales, así como la necesidad y pertinencias de dichas pruebas a los fines de que éstas fueran incorporadas válidamente en el debate Oral y Público, para garantizar al acusado el derecho a la defensa; indicando el recurrente que el Ministerio Público ante esta providencia fue contumaz y rebelde (sic), ya que desde la fecha de la decisión in comento hasta el día de la Audiencia Preliminar la Fiscalía se rehusó a cumplir dicho dispositivo judicial, solo en el acto de la Audiencia hizo un ofrecimiento genérico, global, sin precisar en forma concreta y especifica la utilidad procesal de cada diligencia probatoria, violando los artículo 197, 198, y 199 del Código Orgánico Procesal Penal que regulan el principio de la Licitud de la Prueba, considerando la Defensa que el Ministerio Público hizo un ofrecimiento procesal ilícito, ilegal e incierto, por no haber cumplido los parámetros de legalidad, licitud, pertinencia, necesidad y certeza de la prueba, lesionando el derecho de la defensa del acusado, violando normas de prudencia contenidas en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la actuación de Buena Fe de las Partes, señalando doctrina del jurista FLORIAN. Considerando la Defensa que aquel ofrecimiento ilegal e ilícito de pruebas, lesiona gravemente la defensa del acusado y afecta de nulidad absoluta el acto procesal. Así mismo solicita a la Corte de Apelaciones se sirva recabar de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público el original de la investigación N° 24F18-0984-03, a los efectos de que sea evidenciada la conducta atípica, irregular y ventajista del Ministerio Público. SEGUNDO PUNTO: Señala el recurrente que en las actas procesales no existe ninguna evidencia escrita, emanada de la Fiscalía General de la República, que es el Órgano competente para tramitar y decidir la incidencia de recusación pertinente, según lo establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el Código Orgánico Procesal Penal, sobre la recusación interpuesta, pero en la decisión se dejó constancia de haber verificado vía telefónica a través de información del Despacho de la Fiscalía Superior, que la Fiscal MILAGRO DELGADO CARRUYO, continuaba conociendo de la causa, no existiendo en actas ninguna decisión de la Fiscalía General, que le restituya la competencia subjetiva a la Fiscal recusada, solicitando la nulidad absoluta del acto de la Audiencia Preliminar, por estar fundada en falsos supuestos. TERCER PUNTO: Insiste en que el juez de control incorporó indebidamente las pruebas y solicita a la Corte de Apelaciones declare con Lugar el presente escrito de Apelación, a cuyo efecto pide se declare la nulidad de la Acusación Fiscal, por estar fundada en actividades inconstitucionales, y solicita se decrete la nulidad del acto de Audiencia Preliminar. CONTESTACION DEL RECURSO La ciudadana Representante del Ministerio Público Abg. MILAGROS DELGADO CARRUYO, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, conforme a las previsiones de ley, da contestación a la apelación interpuesta en los siguientes términos: PRIMERO: Manifiesta que en relación a la primera denuncia efectuada por la defensa, donde expresa, que se le ha causado un gravamen irreparable a su defendido colocándolo en un estado de indefensión, en virtud de que el Ministerio Público no acató el imperativo del Tribunal de Control, en tal sentido la representante del Ministerio Público no entiende que es lo que quiere el Abogado defensor, ya que la investigación 24-F18-984-03, es en contra del ciudadano LUIS MARIÑO, y nada tiene que ver con la responsabilidad de su defendido NIXON SEGUNDO BARROSO PINO, si lo que trata de probar de que la droga que le fue incautada a su defendido le pertenecía a otra persona, eso no exime al mismo de trasladar la droga, demostrando la responsabilidad y autoría del acusado en la investigación seguida en su contra, mientras que en la investigación signada con el N° 24-F18-984-03, no arroja ningún elemento probatorio que exculpe o inculpe a su defendido, pero a pesar de todo lo antepone. Igualmente señala que el Ministerio Público en cumplimiento al mandato judicial en el acto de la Audiencia Preliminar ofreció los medios probatorios ordenados por el Juzgado efectuando una breve relación de cada uno de ellos y no se informó su necesidad y pertinencia debido a que no desvirtúan los elementos de convicción que fueron presentados en el escrito acusatorio; señalando el Ministerio Público que en varias oportunidades el Abogado defensor retrasó la celebración de la Audiencia, muchas veces sin motivo justificado y el mismo ofreció en escritos de fecha 30-11-03 y 12-01-04, las mismas pruebas que nos ocupan por lo que no entienden el gravamen irreparable y estado de indefensión del acusado, cuando logró que en la audiencia fuesen admitidas para el Juicio, Oral y Público. SEGUNDO: La defensa alega que el pronunciamiento de la Juzgadora partió de falsos supuestos y no existe en actas escrito que la Fiscalía Décima Octava es competente para actuar; considera el Ministerio Público que la Defensa no estuvo atenta a la Audiencia Preliminar, debido a que la ciudadana Juez Segundo de Control fue muy clara, en el primer parágrafo de la decisión la cual transcribe y en la que se expresan los motivos y razones de tal consideración. TERCERO: La defensa plantea que el Tribunal de Control incorporó indebidamente las pruebas que ofreció la Fiscalía como elementos probatorios recabados en la investigación N° 24-F18-984-03, con esta denuncia lo que se demuestra es que el Abogado defensor no consiguió elementos para poder apelar de la decisión del Juzgado Segundo de Control, porque de manera reiterativa éstas son las denuncias que plantea en su escrito. Finalmente solicita la Representante Fiscal declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FREDDY FERRER MEDINA, defensor del ciudadano NIXON SEGUNDO BARROSO PINO. DE LA DECISION DE LA SALA Esta Sala al observar detenidamente el recurso interpuesto y los alegatos planteados por el representante del imputado NIXON SEGUNDO BARROSO PINO, así como las actuaciones que conforman la presente causa considera lo siguiente: Analizadas como fueron las actuaciones del A quo, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, evidencian los integrantes de este Órgano Colegiado: 1. Que la referida Audiencia Preliminar se celebró en presencia del Órgano Subjetivo del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, debidamente constituido a tales efectos, en compañía del Secretario de ese Despacho, y con la asistencia del Representante del Ministerio Público, el acusado de autos y su defensor, hoy apelante. 2. Así mismo se evidencia que la referida Audiencia Preliminar, se realizó cumpliendo todas las formalidades que la Ley requiere o exige a los efectos de la verificación legítima de ese tipo de audiencias, según lo dispone el artículo 329, 330 y 331 todos del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo advertido a las partes el A quo, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en las secciones I, II, III y IV del Capítulo Tercero, del Título Primero, ejusdem, referidos al principio de oportunidad, suspensión condicional del proceso, previa admisión de los hechos, acuerdos reparatorios, etc., y sobre la posibilidad de los imputados de acogerse al procedimiento de admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. 3. Escuchados los alegatos de las partes en el orden que el texto adjetivo establece, procedió el A quo a realizar los pronunciamientos a que estaba obligado de conformidad con lo establecido en el artículo 330 antes citado, declarando “PRIMERO: En relación con la solicitud hecha por la defensa en cuanto a que la ciudadana Fiscal Décima Octava del Ministerio Público se debe inhibir una vez que la misma fue recusada por el Abogado en ejercicio FREDDY FERRER; por cuanto le fue declarado inadmisible el escrito de recusación contra la mencionada fiscal, se declara sin lugar dicha solicitud, y en consecuencia la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, Dra. Milagros Delgado, continua siendo competente para conocer la presente causa. SEGUNDO: En relación a la solicitud hecha por la defensa, en cuanto a la extemporaneidad del escrito de acusación, este Tribunal observa que en fecha 16-04-03, la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, representada por las Abogadas MILAGROS DELGADO y DAIANA VEGA COREA, presentan escrito de acusación, en contra del ciudadano NIXON SEGUNDO BARROSO PINO, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas estando en tiempo hábil para la presentación del mismo, es por esto, que se DECLARA SIN LUGAR tal solicitud. TERCERO: En relación con la solicitud hecha por la defensa, en fecha 25-03-03 y 10-04-03, en cuanto a la práctica de diligencias procesales para el esclarecimiento de los hechos; se observa de las actuaciones presentadas por la Representante Fiscal ad efectum videndi, en este acto, que las mismas fueron practicadas, y escuchadas por la Representante del Ministerio Público; por lo que se DECLARA SIN LUGAR dicha solicitud, por cuanto considera esta Juzgadora que los mismos tocan al fondo y por encontrarnos en la fase intermedia del proceso, y por cuanto son cuestiones propias del Juicio Oral y Público, deberán ser debatidos en el mismo. CUARTO: En relación con el escrito de contestación a la acusación, presentado por el Ministerio Público, esta Juzgadora pasa a analizar con base a la excepción opuesta en el ordinal 4°, Literal i, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por que la acción penal fue promovida ilegalmente por el Ministerio Público, por no haber cumplido con los requisitos que exige imperativamente el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA SIN LUGAR, la excepción prevista en el numeral 4° literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: En relación con este particular opuesto por la defensa cuando se opone a los elementos documentales presentados por la ciudadana fiscal alegando que su representado NIXON SEGUNDO BARROSO PINO, no estuvo presente en la practica de las mismas; donde el Código Orgánico Procesal Penal, exige su presencia, a fin de salvaguardar su derecho a la defensa, incluso en presencia de su Abogado Defensor Dr. FREDDY FERRER, es por esto que se declara SIN LUGAR dicha excepción, prevista en el numeral 4, literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Con relación a lo expuesto por la defensa, con respecto a que el elemento subjetivo no está demostrado, así como, tampoco la intención o dolo (conocer y querer) por parte del imputado; al respecto, encuentra esta juzgadora que la determinación de la intencionalidad o no de la acción que se imputa como ilícita y punible, encabeza del acusado, escapa en principio a la competencia funcional del Tribunal de Control en fase intermedia del proceso, por depender de la comprobación de hechos que objetivamente deben ser determinados durante el debate contradictorio del debate oral y público. SEPTIMO: Con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite TOTALMENTE la acusación propuesta por la Fiscal Décimo Octava del Ministerio Público, en contra del acusado NIXON SEGUNDO BARROSO PINO. Declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por la defensa, y en consecuencia, se MANTIENE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. OCTAVO: Vista igualmente las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, este Tribunal admite todas las pruebas por considerarlas pertinentes, necesarias y útiles para ser debatidas en el juicio oral y público. NOVENO: De acuerdo a lo decidido se emplaza a las partes para que en un plazo de cinco días concurran ante el juicio (sic) que corresponda conocer la causa”. De todo lo anteriormente expuesto, infieren los miembros de esta Sala sobre la denuncia de vicios de nulidad absoluta que recaen sobre la audiencia preliminar, que la misma carece de fundamento fáctico y jurídico, puesto que la recurrida en ningún modo ha violentando normas de carácter constitucional y/o procedimental. El Abogado en ejercicio FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor del ciudadano NIXON SEGUNDO BARROSO PINO, entre los alegatos que plantea en su recurso expone que “la Fiscal del Ministerio Público no acató el imperativo contenido en la decisión N° 0029-04, de fecha 19 de enero de 2004, dictada por ese Tribunal de Control en la causa 2C-0472-03, mediante la cual ese juzgado dictaminó que existe una conexión de hecho entre circunstancias surgidas en la investigación penal N° 24F18-0984-03 y la investigación sustanciada contra mi defendido NIXON SEGUNDO BARROSO PINO en la causa 24F18-0220-03; y en dicha resolución ese mismo tribunal de control razonó su pronunciamiento judicial con base en el derecho a la defensa que asiste a mi defendido y a los derechos humanos reconocidos por Venezuela en los pactos internacionales, lo cual le sirvió de fundamento para determinar que de las diligencias ordenada por la Fiscalía del ministerio Público surgieron hechos y circunstancias vinculadas con este proceso, e instó a la Fiscalía XVIII del Ministerio Público a ofrecer por vía de ampliación de acusación penal, los medios de pruebas contenidos en las actuaciones obtenidas dentro de la investigación N° 24F18-0984-03 (testimoniales y documentales) y a la vez instó a dicha Fiscal a señalar la necesidad y pertinencia de dichas pruebas a los fines de que las mismas fueran incorporadas válidamente en el debate oral y público, para garantizarle al acusado NIXON BARROSO PINO su derecho a la defensa, como garantía fundamental de nuestro sistema acusatorio, porque el tribunal de control consideró que las mencionadas pruebas guardan relación con el proceso actual que se le sigue a mi defendido. Ante esta providencia judicial, la Fiscal del Ministerio Público fue contumaz y rebelde, ya que desde la fecha de la decisión in comento (19-01-04) hasta el día de la audiencia preliminar, la representante del Ministerio Público rehusó cumplir dicho dispositivo judicial, y sólo en el acto de audiencia oral preliminar hizo parcialmente una tentativa de ofrecimiento de aquellas pruebas obtenidas dentro de la investigación penal 24F18-0984-03, pero se resistió a indicar la pertinencia y necesidad de cada medio de prueba, haciendo un ofrecimiento genérico, en globo sin precisar en forma concreta y especifica la utilidad procesal de cada diligencia probatoria…” Observa la Sala que el recurrente centra el quid de la apelación en la licitud o no, pertinencia o impertinencia, y necesidad o no de un medio de prueba ofertado por la representación del Ministerio Público, indicando la Juez de Control que efectivamente, la Representante de la Vindicta Pública practicó las actuaciones para el esclarecimiento de los hechos, y que no indica su necesidad y pertinencia por considerar que no arrojan ningún elemento que desvirtue la acusación presentada, no obstante son incorporados para ser escuchados en juicio oral y público, a fin de salvaguardar el derecho a la defensa del imputado, de manera pues que en consideración de la Sala los alegatos de la defensa no se corresponden con el cumplimiento efectivo por parte de la representación fiscal, de la decisión dictada por la juez de control. Con relación a este punto observa este Tribunal Colegiado que se ha dejado establecido a través de la doctrina que una prueba resulta pertinente y necesaria cuando: “…la utilidad de la prueba se refiere a su necesidad o pertinencia en general respecto a hechos ya probados por otros medios o hechos que, como los notorios, no necesitan ser demostrados. No debe confundirse idoneidad y utilidad, pues un medio probatorio útil en general, puede resultar inidóneo respecto a determinados hechos y otro medio absolutamente idóneo para probar algo puede resultar inútil porque ese algo esté ya suficientemente probado… Pero los supuestos de inidoneidad de la prueba, por impertinencia o inconducencia, también conducen a la inutilidad de la prueba…Un medio de prueba inconducente o impertinente es inútil, a fin de cuentas, porque no sirve para demostrar lo que se pretende…Esa ciertamente es una forma de inutilidad, pero la inutilidad de la prueba per se, como se ha dicho es la que deriva de una relación supernumeraria con el objeto de prueba. Así, será inútil la prueba sobre hechos que no tienen relación alguna con el objeto debatido (hechos inatinentes), o sobre hechos notorios (prueba superflua), o sobre hechos ya acreditados (prueba excedentaria), o sobre hechos inverosímiles (prueba increíble)…” “La Prueba en el proceso Penal Acusatorio”. Eric Lorenzo Pérez. Págs. 73 y 74.- (las negrillas son de la Sala). Con respecto al alegato de la defensa que plantea que el Ministerio Público obró indebidamente en este acto sembrando pruebas ilegales e ilícitas, este Órgano Colegiado considera pertinente mencionar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1°, el cual garantiza a toda persona el poder acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, indicando que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, esta garantía esta debidamente desarrollada en el Código Orgánico Procesal Penal en el Título Séptimo, Capítulo Primero, específicamente en el artículo 197, establece “Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”. De la norma transcrita, se puede analizar que las pruebas ofertadas por el Ministerio Público no provienen en principio directa o indirectamente de un procedimiento ilícito, como tampoco fue obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, de lo cual habría que inferirse que el referido medio está revestido de licitud, amén de que el artículo 198 ejusdem, al referirse a la libertad de prueba establece: Libertad de Prueba. Salvo la previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán en especial las limitaciones de la Ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitarse los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.” De la simple lectura de dicha norma es claro que se admite una prueba siempre que no esté prohibida expresamente por la ley, previa consideración de que resulte de interés para la correcta solución del caso, y que la misma se refiera de manera directa o indirecta al objeto de la investigación, por tanto útil para el descubrimiento de la verdad, finalidad primordial del proceso estatuida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; de lo cual, evidentemente resulta y quedará por imperativo de la ley en manos del Juez de Juicio su apreciación y valoración según considere que arroje algún elemento de convicción que permita acreditar como probado un hecho o circunstancia o la responsabilidad o no de los acusados sobre los hechos que les atribuye como perpetrados por ellos o bien que hayan tenido participación en su perpetración, e incluso tendrá el Juez de Juicio la facultad de desestimarla si considera que la misma no aporta elementos de convicción, o los que aporte ya estuvieren acreditados por cualquier otro medio durante el proceso. Partiendo de esta premisa, y acogiendo el criterio jurisprudencial reiterado y pacífico del Máximo Tribunal de la República, en cuanto a que deben ser admitidos todos los medios de pruebas ofrecidos por la las partes salvo que aparezcan expresamente prohibidos por la ley, o evidentemente impertinentes o innecesarios, toda vez que las partes durante el debate oral y público podrán señalar al Tribunal de Juicio las objeciones y/o impugnaciones de la totalidad o parte de una prueba. Este Tribunal de Alzada para dilucidar el supuesto de violación del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que plantea la defensa, a cuyo efecto solicita se declare la nulidad de la acusación fiscal, se hace necesario el análisis de dicha norma la cual establece los requisitos que debe contener la acusación y, específicamente en el ordinal quinto de dicha norma se exige que el referido escrito acusatorio debe contener el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad (negrillas de la Sala). Al respecto ha dejado establecido Luis Miguel Balza Arismendi en su texto “Código Orgánico Procesal Penal concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales”, cuando establece en sus comentarios a la citada norma, en su ordinal quinto que: “Evidente la acusación como unidad material de la presunción de culpabilidad que sostiene el M.P. debe estar justificada en pruebas que argumenten esa presunción. Las pruebas constituyen el fundamento de esa presunción que el fiscal instó a juicio pretendiendo sea considerada declaración (sic). El juicio, particularmente, se desarrollará en torno a ello. Como se ha dicho las pruebas son el sustento de esa presunción y como sustento debe ser desarrollado detalladamente, finalidad para lo cual debe ser presentado previamente y de manera extensa, eso compone el ofrecimiento de pruebas. A su vez, este ofrecimiento en su extensión debe contener el origen y la pertinencia de la prueba proponente. El origen, para conocer si su procedencia es lícita y legal o no, con los efectos que ya se conocen. La pertinencia, para conocer que se pretende demostrar con ella y si ésta tiene relación con lo que se pretende demostrar o simplemente probar. Todo esto se expone con la finalidad de proponer igualdad de armas y, así, permitir una defensa efectiva en juicio para todos los actuantes en él...” (las negrillas son del autor) (Pág. 540 y 541). Igualmente Adolfo Ramírez Torres en su texto “Comentarios al Código Orgànico Procesal Penal “, páginas 367-368 al momento de analizar el tema de la libertad probatoria señala aspectos interesantes acerca de lo que debe entenderse como idoneidad y pertinencia de la prueba y señala que: “La prueba ha de tener relación con el hecho que se pretende probar. En tal sentido el artículo 214, ordena que “un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…..Cuando el elemento aparece divorciado, inconexo con el hecho pretendido la prueba no será idónea, no será útil, por lo que tendrá que declararse su inadmisibilidad por impertinencia… …Por ello para demostrar su pertinencia e idoneidad, se requiere un doble microanálisis. El primero corresponderá al promoverte, quien deberá convencer al juez de su relación indirecta con la pretensión, y, el segundo, al juez, que deberá motivar las razones para su apreciación….”. Resulta igualmente pertinente señalar que el artículo 329 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, referido a los requisitos de la acusación fiscal, no hacia ni siquiera señalamiento alguno acerca de la obligación para el Ministerio Público de señalar la pertinencia y necesidad de la prueba como si lo establece el actual Código Penal Adjetivo; sin embargo, este Tribunal colegiado quiere hacer énfasis en el señalamiento de que la única obligatoriedad que contiene la norma respecto al medio probatorio que se promueva es el referido a su pertinencia y necesidad, como lo señaló la doctrina anotada, y se evidencia en actas que así fue explanado por la Representante de la Vindicta Pública tanto en su escrito acusatorio, como en el audiencia preliminar, respecto de las pruebas que consideraba pertinentes y necesarias y no aquellas que no eran en su criterio pertinentes ni necesarias, sería ilógico pensar que el Representante Fiscal tiene que justificar la pertinencia y necesidad de pruebas que no comparte y que fueron solicitadas su incorporación por el recurrente, sin indicar que es lo que pretende con ellas, lo cual en todo caso seria materia a dilucidar en la fase de juicio, por tanto no comparte la Sala el criterio esgrimido por la defensa de que tal omisión lesiona el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado, pues adicionalmente al momento del juicio oral y público el tribunal respectivo debe proceder a pronunciarse sobre la desestimación de los medios de prueba ofertados si ello fuere procedente; por lo que la razón no asiste al apelante respecto de los alegatos establecidos en este particular de su escrito. En consecuencia la apelación con fundamento en dichos motivos debe ser declarada SIN LUGAR, y asimismo no se hace procedente lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad tanto de la acusación fiscal como de la audiencia preliminar, en la causa seguida contra el imputado NIXON BARROSO PINO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. - ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho FREDDY FERRER MEDINA, con el carácter de defensor del imputado NIXON SEGUNDO BARROSO PINO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 16 de Febrero de 2004, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.- Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Control, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN, DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Presidente y Ponente DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 116-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.