Causa N° 1As.1944-04 CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA Juez Profesional Ponente: DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO I Se encuentran las presentes actuaciones en este Tribunal de alzada en virtud del recurso de apelación de sentencia que interpusiera la profesional del derecho EVA BARRIOS SAAVEDRA, actuando en su carácter de Defensora Pública Séptima de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; en su condición de defensora del penado RAIMEN ANGEL MARVAL CARRION, venezolano, natural de ciudad Ojeda, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.150.690, hijo de los ciudadanos Olga Carrión y Angel Marjal, residenciado en el Barrio Paraíso, calle independencia, casa N° 136, ciudad Ojeda, Estado Zulia; contra el pronunciamiento dictado en fecha 24 de marzo de 2003; dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; mediante la cual se condena al ciudadano RAIMEN ANGEL MARVAL CARRION, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 408 y 278 del Código Penal, cometidos en perjuicio de los ciudadanos RONNY JOSE CASTILLO Y LESY ANTONIA CASTILLO; a cumplir la pena de catorce (14) años y cuatro (04) meses de presidio. En fecha 09 de febrero de 2004, el órgano subjetivo del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, vencido el lapso establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda remitir las actuaciones a esta Corte de Apelaciones. En fecha 01 de marzo de 2004, son recibidas las presentes actuaciones por ante el departamento de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta a la presidenta de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, designándose ponente al Juez Profesional que suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo en fecha 16 de marzo de 2004 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrase al cuarto día hábil siguiente. En fecha 26 de abril de 2004, siendo las diez y media (10:30 a.m.) horas de la mañana, se celebro audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, en la cual expusieron sus alegatos de manera oral. Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se procede de inmediato a dictar sentencia previa algunas consideraciones en los términos siguientes: II ALEGATOS DEL RECURRENTE UNICO MOTIVO El recurrente en su escrito de apelación fundamenta como único motivo lo dispuesto en los artículos 451, 452.3 Y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la normal penal sustantiva al momento de imponer la pena, ya que a su criterio no tomo en cuenta las atenuantes especificas establecidas en el artículo 74 del Código Penal, que establece la aplicación del termino medio, pero sin rebajar el limite inferior al hecho punible, pero es el caso que su defendido es menor 21 años así como no consta que en el presente asunto que posea antecedentes penales, es decir que por el principio in dubio pro reo este es un beneficio establecido en la norma penal sustantiva. Invoca a su favor el criterio jurisprudencial de fecha 30 de abril de 2002, con ponencia del magistrado Angulo Fontiveros, expediente N° 01-322. Finalmente solicita la modificación de la pena atendiendo a las atenuantes esgrimidas. III LA DECISION RECURRIDA La decisión recurrida, versa sobre la sentencia signada bajo el Nro: 1C-01-03, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, publicada en fecha doce (12) de noviembre de 2003, en la cual se condeno al ciudadano RAIMER ANGEL MARVAL CARRION, venezolano, mayor de edad, soltero, sin oficio conocido, titular de la cédula de identidad N° 17.150.690, hijo de los ciudadanos Olga Carrión y Angel Marjal, domiciliado en el barrio El Paraíso, calle independencia, casa N° B2-101, Ciudad Ojeda, Estado Zulia; a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de RONNU JOSE CASTILLO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del orden público, y las penas accesorias establecidas en el artículo 13 del Código Penal venezolano, es decir la interdicción civil y la inhabilitación política por el tiempo que dure la pena, por los hechos ocurridos en horas de la noche del día 26 de agosto de 2002, en las condiciones de modo y lugar especificadas. IV PUNTO PREVIO En la oportunidad previa al pronunciamiento de fondo en el presente proceso debe dilucidar esta Sala de Alzada el motivo sobre el cual se fundamento el presente recurso, en razón a que el recurrente invoca el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante durante el desarrollo del escrito recursivo señala que el tribunal a-quo incurre en error en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma penal sustantiva al momento de imponer la pena. En aplicación del principio iuri novit curia este tribunal colegiado infiere que la fundamentación del presente recurso se apoya en el artículo 453.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuando es esta disposición legal la que se refiere a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y así se colegirá a los efectos del presente recurso V CONSIDERACIONES DE LA SALA Analizadas las actas que conforman la presente causa y examinados como han sido los puntos impugnados este Tribunal Colegiado observa que el recurrente en su escrito de apelación fundamenta como único motivo en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “ El recurso sólo podrá fundamentarse en: …(omisis)… 4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…” Esta Sala de Alzada en reiterados pronunciamientos ha establecido que el ordinal in comento consagra dos motivos de apelación distintos: violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica (subrayado de la sala). Y así lo ha interpretado el máximo Tribunal de la Republica, tal y como se evidencia en diferentes pronunciamientos, entre ellos el emanado de la Sala de Casación Penal, en Caracas a los 13 días del mes de FEBRERO de 2001, con ponencia del magistrado Blanca Rosa Mármol de León.: “…Omisis… El recurrente denuncia conjuntamente las infracciones por inobservancia y errónea aplicación de las normas relativas al cómputo de la pena que debería cumplir el acusado, ciudadano…(Omisis )… por la comisión de los delitos de HOMICIDIO, LESIONES y PORTE ILICITO DE ARMA, una vez admitido los hechos, no presentar antecedentes penales y haber actuado amparado bajo la atenuante, prevista en el artículo 67 del Código Penal. Sin embargo éste no separó el contenido de sus denuncias para señalarle a la Sala cuál disposición fue infringida por inobservancia o por errónea aplicación… Ambos motivos son diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, el primero se refiere a la falta de aplicación del precepto legal, lo cual en el presente caso no ha sucedido pues los sentenciadores han acogido en beneficio del acusado la falta de antecedentes penales a pesar de no constar en el expediente la certificación emanada del Ministerio de Justicia, han razonado los motivos para no aceptar la atenuante prevista en el artículo 67 del Código Penal, haber cometido el hecho en un momento de arrebato o intenso dolor, determinado por injusta provocación. Y han rebajado la pena a imponerle al acusado por haber admitido los hechos que le fueron imputados por el Fiscal… Y el segundo, la errónea aplicación de un precepto legal se refiere a la equivocación en que pudieran incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento, lo cual no ha sido denunciado por el recurrente…” (Resaltado de la Sala). Siguiendo los criterios doctrinarios y jurisprudenciales referidos, en el caso sub examine se evidencia que el accionante no distingue entre los dos supuestos establecidos en la norma, refiriendo en su recurso a los mismo sin discriminación alguna, lo cual exige a esta Sala de Alzada precisar de manera clara a cuales de los supuestos se refiere el recurso interpuesto. En lo que respecta a la violación por inobservancia de la ley, el autor Justo Ramón Morao Rosas en su obra “El nuevo proceso penal y los derechos del ciudadano” establece que el mismo se encuentra referido al supuesto en el cual no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. El juzgador a la hora de decidir tiene dos obligaciones: establecer los hechos, lo cual hará con las pruebas que reposan en el expediente, y aplicar la norma que contempla esos hechos (2000:365). En lo que respecta a la errónea aplicación de la norma penal, el mismo consiste en aquellas circunstancias en las cuales se aplica la ley a una situación fáctica no contemplada en la norma. En este caso, el sentenciador al subsumir los hechos en una norma aplicable, desnaturaliza el verdadero sentido de la norma. También se esta en presencia de este supuesto cuando se da una interpretación distinta a la que realmente tiene. Bajo esto criterio doctrinarios compartidos por este tribunal colegiado y en aplicación del principio iuri novit curia, este Tribunal colegiado entiende que el presente recurso de apelación versa sobre la violación por inobservancia de la ley, ya que el mismo se pretende denunciar que no se tomo en cuenta las atenuantes especificas establecidas en el artículo 74 del Código Penal, relativas a la minoridad de edad y la buena conducta predelictual, al momento de la imposición de la pena del procesado RAIMAN ANGEL MARVAL CARRION. De actas se evidencia que la recurrida al momento de proceder al cálculo de la pena a imponer afirmo lo siguiente: “…Por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de RONNY JOSE CASTILLO, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, con una pena de QUINCE (15) a VEINTICINCO (25) años de presidio, y en aplicación a la dosimetría ordinaria de conformidad con el artículo 37 del Código Penal Venezolano con VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO… Por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal Venezolano, con una pena de prisión de TRES (03) A CINCO (05) años, cometido en perjuicio del orden público, con un término medio de CUATRO (04) años de prisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, que luego de la conversión y reducción ordenada en el artículo 87 del mismo texto sustantivo se convierte en DOS (02) años de presidio, de los cuales se tomarán sólo las dos terceras partes, que se sumarán a la pena correspondiente al delito más grave, es decir, UN (01) AÑOS, SEIS (06) MESES DE PRESIDIO… De manera que la suma de las penas correspondientes a los delitos HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, ordinariamente calculadas de conformidad con la dosimetría establecida en el Código Penal Venezolano, es la pena de VEINTIUN (21) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, a la cual esta juzgadora decide rebajar un tercio, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta lo manifestado por el Acusado(sic) RAIMAN ANGEL MARVAL CARRION y su defensa en cuanto a que no tiene antecedentes penales que se evidencien de las actas, en el entendido que la citada norma del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal no señala al Juez un tercio como limite mínimo de la rebaja sino como un limite máximo de la misma, de manera que es potestad del juzgador, quien debe atender todas las circunstancias que conforman la investigación, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado…” De la trascripción hecha de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, se observa que la razón asiste al recurrente ya que el juez a quo erró en el cálculo de la pena a aplicar al acusado RAIMEN ANGEL MARVAL CARRIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. Por consiguiente, lo ajustado a Derecho es declarar con lugar la presente denuncia del recurso de apelación interpuesto propuesto por la defensa, ya que el juez de instancia al momento de calcular la pena no acogió la atenuante establecida en la ley en ocasión a la minoridad. Así se decide. Pasa de seguido la sala a establecer los términos bajo los cuales se modificará la recurrida, por lo que en lo que respecta a la buena conducta predelictual debe referir esta Sala de Alzada que la misma se encuentra referida a las circunstancias establecidas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, el cual establece: “…4° Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho…” En lo que respecta a este ordinal, ha sido criterio jurisprudencia reiterado el que sostiene que la misma constituye una atenuante facultativa, de total discreción del juzgador, por tal motivo la falta de apreciación de la señalada circunstancia, no es censurable en apelación, criterio que ha sido ratificado en reciente data en sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de agosto de 2000, con ponencia del magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO. Y así se decide. En lo concerniente a la minoridad de edad del hoy condenado RAIMEN ANGEL MARVAL CARRION, observa este Tribunal Colegiado que tanto de la actuación policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, específicamente al folio -05- de las actuaciones que nos ocupan, en la cual se practica la detención de los imputados y al momento de identificar al condenado RAIMEN ANGEL MARVAL CARRION, refiere que el mismo posee 20 años de edad, asimismo como del acta levantada en ocasión al acto de presentación de imputados celebrados en fecha 27 de julio del 2002; de la boleta de privación judicial preventiva de libertad, en fecha 27 de julio de 2002; de la acusación presentada por la representante fiscal NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA; en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral preliminar, celebrada en fecha 27 de septiembre del 2002; en el auto de apertura a juicio, inserto al folio -142-, se desprende que la edad del procesado RAIMEN ANGEL MARVAL CARRION, es de veinte (20) años de edad. En lo que respecta a esta atenuante, debe precisarse que si bien en actas se deja expresa constancia de la edad del procesado, podría afirmarse que no consta en documento idóneo para demostrar tal alegato, supuesto en el cual se hace necesaria la aplicación del principio indubio pro reo, ya que el sentenciador, a falta de pruebas, debe acoger el dicho del procesado y aplicar la atenuante. Y este criterio constituye doctrina constante del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyas decisiones se ha reiterado que si el procesado alega ser menor y no existe en el expediente prueba en contrario que desvirtúe tal afirmación y tampoco puede considerarse esta inverosímil, procede la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74.1 del Código Penal, la duda debe resolverse a favor del reo ( expediente N° 03-0507, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fecha 19 de diciembre de 2003). En efecto, del testimonio del imputado se desprende que el acusado (al cometer el delito) era mayor de dieciocho años y menor de veintiuno, y no existe prueba que desvirtúe tal afirmación. Por consiguiente, hubo error en el cálculo de la pena, que resulta de la inobservancia del artículo 74.1 del Código Penal, por falta de aplicación, según lo establece el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada la anterior declaratoria, corresponde a esta Sala de Alzada, sobre la base del último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal subsanar la infracción de ley en la que incurrió el fallo dictado por el de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas. Es evidente la incorrecta utilización del Instituto Procesal de la admisión de los hechos por parte de la recurrida, lo cual debe ser subsanado por ésta Sala anulando la decisión de la recurrida en cuanto a la penalidad y así se declara. PENALIDAD Por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, la pena a imponerse al ciudadano procesado RAIMAN ANGEL MARVAL CARRION es la de QUINCE AÑOS DE PRESIDIO, que resulta de tomar el límite inferior de la pena que el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal establece para ese delito, por concurrir la atenuante contemplada en el ordinal 1° del artículo 74 “eiusdem”. Por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, la pena a imponerse al ciudadano acusado RAIMAN ANGEL MARVAL CARRION es la de un (01) año y seis (06) meses de PRESIDIO, que resulta de tomar el limite inferior de la pena que el artículo 278 del Código Penal establece para ese delito, que luego debe ser convertida a presidio, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del mismo texto sustantivo, por aplicación de la atenuante contemplada en el ordinal 1° del artículo 74 “eiusdem. Ahora bien: como existe concurso real entre los señalados delitos, la pena que en definitiva se debe aplicar al ciudadano acusado RAIMAN ANGEL MARVAL CARRION es la de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRESIDIO, que resulta de aumentar a la pena de QUINCE AÑOS DE PRESIDIO para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, mas dos terceras partes de la pena de DOS ANOS PRESIDIO, que se ha deducido para el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, que es de UN (01) AÑO DE PRESIDIO. De manera que la sumatoria de las penas a aplicar en ocasión a los ilícitos penales es de DEICISEIS (16) AÑOS DE PRESIDIO, a cuya pena debe rebajarse un tercio en aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la pena en concreto a imponer es de DIEZ (10) AÑOS, OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, cuya aplicación es posible aún cuando supera el límite inferior en atención a la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por colidar esta con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana atinente a la igualdad y la no discriminación; encontrándose esta Sala facultada para ello de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse en el CASO CONCRETO, que la referida disposición legal es incompatible con el texto constitucional, por lo que en cumplimiento del deber de tutelar la norma constitucional, la pena a imponer en definitiva es de DIEZ (10) AÑOS, OCHO (08) MESES DE PRESIDIO. Y así se decide. La anterior determinación acarrea la modificación de la parte dispositiva del fallo dictado por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas. Por las consideraciones de hecho y derecho expuestas con anterioridad este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana profesional del derecho EVA BARRIOS SAAVEDRA, actuando en su carácter de Defensora Pública Séptima de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; en su condición de defensora del penado RAIMEN ANGEL MARVAL CARRION, plenamente identificado; contra el pronunciamiento de fecha 24 de marzo de 2003; dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Segundo: De conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, se RECTIFICA la pena a imponer al ciudadano RAIMEN ANGEL MARVAL CARRION, por lo que deberá cumplir una pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana profesional del derecho EVA BARRIOS SAAVEDRA, actuando en su carácter de Defensora Pública Séptima de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; en su condición de defensora del penado RAIMEN ANGEL MARVAL CARRION, plenamente identificado; contra el pronunciamiento de fecha 24 de marzo de 2003; dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Segundo: De conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, se RECTIFICA la pena a imponer al ciudadano RAIMEN ANGEL MARVAL CARRION, por lo que deberá cumplir una pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Maracaibo, a los días 26 del mes de 2.004.- Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación. LA JUEZ PROFESIONAL PRESIDENTE, CELINA PADRÓN ACOSTA LOS JUECES PROFESIONALES TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK COLINA LUZARDO PONENTE LA SECRETARIA ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 012-04, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año. LA SECRETARIA ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS CCPA/fcbr Causa: 1As.1944-04.