Causa N° 1As.1664-03. CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA. Maracaibo, 29 de septiembre de 2003. 193º y 144º Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. Dick W Colina Luzardo I Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada Nereida Hernández, en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, mediante la cual absuelve al ciudadano imputado Arturo José Moncayo Fernández, quien es venezolano, 58 años de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 3.275.962, natural de Panpanito, Estado Trujillo, hijo de los ciudadanos José Federico Moncayo y Maria Ofelia Fernández, residenciado en La picola, calle 41, casa N° 34, Maracaibo, Estado Zulia; por el delito de abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica de protección del niño y el adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Waulkelis Alejandra Lujan Ramírez, dictada en fecha 19 de mayo de 2003. Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha 25 de junio del 2003, designándose Ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el 25 de julio del 2003 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrase al décimo día hábil siguiente. En fecha 26 de septiembre de 2003, siendo las diez (10:00 a.m.) horas de la mañana, se celebro la Audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, en la cual expusieron sus alegatos de manera oral. Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos plantados en el recurso en base a las siguientes consideraciones: II DE LA RECURRIDA Ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nro. 07 Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los días 24 y 28 de abril de 2003, se celebró audiencia oral con prescidencia de la publicidad, en razón de la acusación presentada por la ciudadana Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, en contra del ciudadano acusado Arturo José Moncayo, por considerarlo autor y responsable de la comisión del delito de Abuso sexual a adolescente, tipificado en el artículo 260 de la Ley orgánica para la protección del niño y el adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Waulkelis Alejandra Lujan Ramírez,; en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas el juzgado se constituyó de manera mixta; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio 146 al 156 de las actuaciones que nos ocupan. Una vez concluida la audiencia el 28 de abril del 2003, siendo las 6:45 horas de la tarde, previa de declaratoria del juzgado constituido de manera mixta, por unanimidad declara inculpable al ciudadano Arturo José Moncayo, plenamente identificado con anterioridad, y en razón de ello el juez presidente dictó la parte dispositiva de la decisión, para luego acogerse al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la redacción y subsiguiente publicación de la sentencia. En fecha 19 de mayo del 2003 y bajo el N° 18-03, es publicado el texto integro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios 171 al 180 de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta con escabinos, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, decreta sentencia absolutoria a favor del ciudadano Arturo José Moncayo, y lo declara inculpable del delito de Abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley orgánica para la protección del niño y el adolescente, en perjuicio de la adolescente Waulkelis Alejandra Lujan Ramírez, y se ordeno su libertad en la sala. Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones: III PLANTEAMIENTO DEL RECURSO Contra de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, fue interpuesto recurso de apelación por la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, explanando las siguientes denuncias: Primer motivo Contradicción en la motivación En primer lugar denuncia la representante de la vindicta pública que la recurrida adolece de evidente contradicción en la motivación por cuanto a firma que el tribunal colegiado reconoce como certera la cualidad de víctima de la adolescente Waulkelis Alejandra Lujan Ramírez, para luego afirma que durante la celebración de la audiencia no quedo comprobado la culpabilidad del acusado Arturo José Moncayo, desconociendo así el señalamiento que hace la víctima sobre el imputado, inadvirtiendo que este tipo de delito es cometido en la clandestinidad, en razón de lo cual el testimonio de la víctima, aunado a las pruebas técnicas son suficientes para acredita el delito, máxime cuando se ha dejado atrás el sistema inquisitivo, donde, gracias a la prueba tarifa este tipo de delito quedaban impunes. Denuncia que la Juez aquo aplico el sistema de pruebas tarifado, por lo que la contradicción denunciada recae sobre la afirmación que da por comprobado el cuerpo del delito, más no la responsabilidad penal. Segundo motivo Falta de motivación Como segundo motivo del recurso denuncia que en la recurrida no se preciso los hechos dados por probados, y menos aun se evidencia una adminiculación de las pruebas evacuadas en la audiencia oral, lo cual constituye una flagrante violación a lo establecido en el ordinal 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, carencia que impide que la víctima tenga claro porque se absolvió al acusado. Petitum En consecuencia, al considerar que la recurrida adolece de contradicción y falta de motivación solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente recurso y se declare la nulidad de la sentencia y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral. IV Contestación del Recurso En virtud del recurso de apelación presentado por la representación fiscal, en fecha 09 de Junio de 2003, se recibió escrito de contestación de recurso, suscrito por el abogado en ejercicio Luis E. Rincón Rivera, actuando como defensor del imputado Arturo José Moncayo, en el cual precisa que las pruebas científicas (médico legal) son los que determinan con exactitud la culpabilidad de la persona involucrada, prueba que tiene que ir enlazada con la testimoniales. Señala la defensa que en el caso que nos ocupa, el testimonio de la víctima no guarda relación con los testigos referenciales, por cuanto la victima refiere hecho distinto en comparación con los de su abuela, en relación a un viaje que esta última realizo a la ciudad de Caracas. Denuncia la defensa, además que la investigación se inicio después que la adolescente perdiera el embarazo, impidiendo este que se practicaran pruebas técnicas que permitieran aclarar los hechos. Aduce que en el caso que nos ocupa no existe clandestinidad, dado que la víctima afirma que el día en que ocurrieron los hechos se encontraba en el sitio el tío (hijo del acusado) durmiendo con ella. LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA. Atendiendo a la competencia que le es reconocida a esta Sala de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 Ibidem, la Sala observa: Primer motivo del recurso Contradicción en la motivación de la Sentencia En cuanto a la primera denuncia enunciada por la Vindicta Pública relativa a la contradicción en la motivación, argumentando que las pruebas ventiladas en el debate permitieron al juzgador acreditar que ciertamente la victima lo fue en lo que respecta al delito de abuso sexual a adolescente, pero que no se encuentra demostrado la culpabilidad del acusado Arturo José Moncayo, en el hecho punible comprobado, considera la Sala que ciertamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia definitiva puede adolecer de falta de motivación, contradicción en la motivación o ilogicidad manifiesta, de conformidad con el ordinal 2 de la norma in comento. Ahora bien, en anteriores fallos este tribunal colegiado se ha detenido a precisar en que consiste cada uno de estos vicios, por lo que en cuanto a la contradicción se ha sostenido que se esta en presencia de la misma cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente, es decir, cuando existen simultáneamente dos proposiciones, una que afirma lo que la otra niega, y ambas no pueden ser al mismo tiempo verdaderas, ni al mismo tiempo falsas, tal y como lo afirma la recurrente al citar la decisión del Tribunal Supremo de Justicia. En atención a ello, observa la Sala, tal y como se desprende al folio 177 de las actuaciones que nos ocupan, en el titulo referido a los fundamentos de hecho y de derecho del fallo, que el juez aquo preciso que los elementos de pruebas que han sido ofrecidos, presentados y debatidos durante la audiencia, permitieron al tribunal colegiado establecer que la adolescente Wualkelis Lujan Ramírez, efectivamente fue victima del delito de abuso sexual adolescente, conclusión a la cual arriba en virtud del análisis de la testimonial de la propia víctima, de las médicos Zoraida Huerta y Lilia Speradio, la ciudadana Malena Lujan Ramírez y la ciudadana Maria Trinidad Ramírez. Y en cuanto a la culpabilidad del acusado argumento que la misma no quedo acreditada, ante la ausencia de elementos de convicción directos en cuanto a la responsabilidad penal del procesado, lo cual se traduce en una duda razonable que le favorece con la absolución. De las referidas actuaciones se desprende que el juzgador hace un análisis concatenado del dicho de cada una de las personas que comparecieron a la audiencia con prescindencia de publicidad, haciendo especialmente referencia a lo mas notable de sus dichos en relación con los hechos investigados, indicando además cuales son las circunstancias que a su criterio constituyen la duda razonable que lleva al tribunal colegiado a inculpar al acusado, es decir, la ausencia de testigos presénciales (solo referenciales), lo tardía de la participación por parte de la víctima de los hechos acontecidos, las contradicciones entre la víctima y la ciudadana Maria Trinidad Ramírez, las imprecisiones en la data en que ocurrieron los hechos y el embarazo, la ausencia de la prueba de ADN, y la ambigüedad de la víctima en precisar el data en que acontecieron los hechos. Por lo que en lo que respecta a la responsabilidad penal, consideran quienes integran este tribunal colegiado que en la recurrida se han expresados los hechos no demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa, siendo esta la formula idónea que debe emplear el juzgador para poder apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación. Evidentemente en el caso sub-examine, el tribunal colegiado considero que si existió la comisión de un hecho punible que se corresponde con la calificación jurídica dada por la representante fiscal, así como reconoce a la ciudadana Wualkelis Alejandra Lujan como sujeto pasivo de esos hechos, más no da como acreditada la vinculación del procesado como el referido delito, ante tal ausencia la consecuencia jurídica es la declaratoria de inocencia a la que arribo el tribunal mixto, compartiendo esta Sala de Alzada dicho razonamiento por cuanto si bien la denuncia y su contexto no aparecen increíbles, todas y cada una de las circunstancias han terminado por desmerecer la única prueba de cargo directa: la versión de la víctima, por lo que sería deplorable sentar un precedente en el que se condena por delitos que atentan contra las buenas costumbres en base al sólo dicho de la presunta víctima, fundado en presunciones que no conforman el requisito legal de constituirse en graves, precisas y concordantes, por lo que no se obtuvieron indicios directos en cuanto a la responsabilidad penal. En cuanto a lo aducido por la recurrente relativo a que el tipo delictual que nos ocupa, en la mayoría de los casos se produce en la clandestinidad, no es menos cierto que la máxima de experiencia y la doctrina especializada en la materia de la niñez y la adolescencia apunta a que existen otras circunstancias que rodean el hecho típico penalmente que permiten develar su existencia, y esto resulta evidente cuando se afirma que el abuso sexual en niños, niñas y jóvenes es difícil de detectar, dada la variedad de indicadores que presenta. Generalmente las personas piensan que si un niño, niña o joven se comporta diferente, esto se debe a que está tratando de ser independiente, o que se ha vuelto rebelde, o simplemente que está "pasando por la adolescencia". Un cambio en la conducta no significa necesariamente que la persona sea víctima de abuso, pero los cambios significativos en diferentes áreas del comportamiento, deber ser explorados como un posible indicador que requiere especial atención. Algunos de estos indicadores son: Pueden existir indicadores físicos que muestran que un niño, niña o un o una adolescente ha sido víctima de abuso sexual: Enfermedades de transmisión sexual, ropa interior inexplicablemente manchada o rota, sangrados alrededor de la boca, el ano o la vagina (también fisuras); regurgitación o vómito de alimentos (especialmente si el ofensor ha introducido su pene en la boca del niño, niña o del o la adolescente: felattio), dolor en el área de la vagina, el pene o el ano, Mojarse en la cama (enuresis), Ensuciarse en la ropa (encopresis), brotes o rasguños inexplicables, privarse voluntariamente de alimentos, comer y luego provocarse el vómito, picazón anormal en el pene o la vagina, olor extraño en el área genital, Embarazo temprano de 9 a 14 años particularmente, dificultad para caminar o sentarse, vergüenza de su propio cuerpo y resistencia a cambiarse en frente de otros, comerse las uñas, los dedos, los labios, hasta romperlos, infectarlos o hacerlos sangrar, fugarse de los hogares, adolescentes mujeres involucradas en pornografía o prostitución, promiscuidad, adolescentes mujeres que desean casarse jóvenes para salir de sus hogares o situaciones abusivas, depresión, pensamientos o tentativas de suicidio, sentimientos de disociación, es decir, el o la adolescente tiene la sensación de que se está viendo a sí mismo (a) como en un sueño, entre otros. Existen además un sin número de Indicadores de comportamiento, siendo los más relevantes desde el punto de vista del espectador, cuando la victima se mantiene aislado (a) a los demás, evita llegar a casa, evade a una persona en especial o quiere estar a solas con esa persona en particular, malas relaciones con compañeros (as) de clase y amigos (as), mala auto-imagen, habla de sí mismo (a) en forma despectiva, con problemas de higiene o arreglo personal, usa algunas veces doble ropa interior, baja autoestima, dificultad para aceptar un cumplido, rendimiento académico demasiado bajo de lo usual, ausentismo en la escuela, vagancia, consumo de alcohol o drogas, hace todo lo que dicen los demás, falta de acertividad, actitud hostil y enojo por encima de lo normal, peleas con compañeros (as) de clase, amigos (as) y/o hermanos (as), ansiedad, nervios y tensión, dificultad para confiar en otros (as), aislado (a) de los (as) demás compañeros (as), amigos (as) o hemanos (as), sentimiento de suciedad y necesidad de ducharse varias veces al día, entre otros. Ahora bien, la Sala se detiene a hacer las anteriores consideraciones por cuanto, si bien los hechos no fueron presenciados por terceras personas, las pruebas testimoniales no son el único medio de prueba con el que contaba la representación fiscal para demostrar los hechos imputados y la vinculación de ellos con el procesado, existiendo al respecto un universo de circunstancias que no solo sirven para dar fe de lo sucedido, sino de sus participantes. Asimismo, quienes integran esta Sala se apartan de la aseveración formulada por la recurrente donde afirma que la juzgadora valoro las pruebas bajo el sistema de prueba tarifada, por cuanto tal y como lo señala Couture de manera muy pedagógica, la diferencia entre el sistema de las pruebas legales o tasadas, el de las reglas de la sana critica y el de libre convicción pueden representarse en el esquema a inferir. Primero, en el sistema de prueba legal, el legislador le dice al juez: Tú juzgas como yo te indico; Segundo: en el sistema de la sana critica, en el caso de las pruebas racionales, el legislador le dice al juez: Tú juzgas como tu inteligencia te lo indique, utilizando un sistema racional de deducciones; Tercero: sistema de libre convicción, el legislador le dice al juez: Tú juzgas como tu conciencia te lo indique. En consecuencia, ante la ausencia de la manifestación del juez de alguna referencia legal que le otorgue algún valor o tasa a las pruebas que son objeto de su análisis, evidentemente la aseveración formulada por la representante fiscal al respecto resulta infundada. En razón de ello considera esta Sala de Alzada que en cuanto al primer motivo de impugnación, la recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo improcedente la primera denuncia propuesta por la recurrente. En lo que respecta al segundo motivo del recurso relacionado con la falta de motivación, en virtud de la ausencia de la mención por parte del tribunal mixto de los hechos dados por probados en la audiencia oral y a puertas cerradas, y menos aún de la adminiculación de los diferentes medios probatorios evacuados, lo cual constituye una flagrante violación al ordinal 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala de Alzada que la citada disposición establece lo siguiente: “…Requisitos de la sentencia…Omisis…4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho…” El máximo Tribunal de la Republica, en Sala de Casación Penal, se ha referido a la falta de motivación como el vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia, o bien, constituye la insuficiencia de motivos y razones en la sentencia. La representación fiscal, utilizando un argumento a simili o argumento analógico, ha hecho una interpretación extensiva de tal derecho, en razón de la cual se incluye a la víctima, criterio que por ser el más garantista y obedecer al principio de igualdad de las partes durante el proceso, establecido en el literal h del numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José, comparte esta Sala de Alzada. Ahora bien, observa la sala que corre inserto al folio 171 y siguientes de la presente causa, decisión Nª 18-03, en la cual luego del preámbulo en el cual se identifican a las partes, se dedica un capitulo a los hechos, para luego desarrollar los antecedentes procesales, el debate probatorio, los fundamentos de hecho y de derecho del fallo y finalmente la dispositiva. Para el autor José Manuel Delgado Ocando, la sentencia debe constar con un preámbulo que identifica la causa, el relato del caso, la motivación normativa y finalmente la parte dispositiva. Señala además elementos de forma como la firma, la selladura, los votos salvados, las aclaratorias, y la publicación; criterio que comparte ampliamente esta Sala de Alzada. En razón de lo anterior, observa la sala, que la técnica de redacción de la sentencia observada por la juzgadora, se diferencia ligeramente de la estructura plasmada por el legislador en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la recurrida refiere un capitulo dedicado a antecedentes procesales y otro referido a el debate probatorio, no obstante, dicho proceder no constituye una violación de la citada norma, dado el carácter que reviste a la misma, ya que el legislador a dispuesto esta norma para que sirva de guía en cuanto a los requisitos mínimos que debe observar la sentencia definitiva, pudiendo el juez redactar sus decisiones de la manera que estime más conveniente pero con cumplimiento de los referidos requisitos mínimos. En lo que respecta a la presunta omisión en la recurrida de la mención por parte del tribunal mixto de los hechos dados por probados en la audiencia oral a puertas cerradas, y menos aún de la adminiculación de los diferentes medios probatorios evacuados, disiente este tribunal colegiado de tal afirmación dado que al respecto la razón no acompaña a la recurrente dado que el juzgador en el capitulo titulado “El debate probatorio”, refiere los hechos que a su criterio estima probados en el referido de debate, los cuales fueron precisados en base al testimonio de la víctima Wualkelis Lujan Ramírez, al testimonio de la ciudadana Malena Lujan, el testimonio de la ciudadana Maria Trinidad Ramírez, al testimonio de la Dra. Lilia Sperandio, al testimonio de la Dra. Zoraida Huerta Muñoz, en las pruebas documentales, es decir, informe pericial, informe médico, copia certificada del acta de nacimiento, historia médica; para luego ser concatenados y apreciados en el titulo referido a fundamentos de hecho y de derecho, el cual corre inserto al folio 177. En base a ello, el segundo motivo en que fue planteado el recurso se apelación debe ser considerado como infundado. En el merito que antecede consideran quienes integran esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada Nereida Hernández, en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, mediante la cual absuelve al ciudadano imputado Arturo José Moncayo Fernández; por el delito de abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica de protección del niño y el adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Waulkelis Alejandra Lujan Ramírez, dictada en fecha 19 de mayo de 2003. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declarar Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada Nereida Hernández, en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, mediante la cual absuelve al ciudadano imputado Arturo José Moncayo Fernández; por el delito de abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica de protección del niño y el adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Waulkelis Alejandra Lujan Ramírez, dictada en fecha 19 de mayo de 2003. Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de 2003. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE CELINA DEL C. PADRON ACOSTA LOS JUECES PROFESIONALES TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO Ponente LA SECRETARIA ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 0473-03; en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año. LA SECRETARIA ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS CPA/fcbr Causa: 1As. 1664-03.