Causa Nro.1Aa.1739-03.
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APEACIONES
SALA PRIMERA
Ponencia del Juez de Apelaciones Dick Williams Colina Luzardo
I
Se encuentran las presentes actuaciones en este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Hailet Medina González, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia den funciones de Control Nro. 08 de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha veintiocho 16 de Julio de dos mil tres (2003), signada bajo Nro. 363-03, mediante la cual se decreto medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, a favor del imputado Luis Alberto Cherubini Chacin, quien es Venezolano, natural de Maracaibo, de 24 años de edad, fecha de nacimiento de 28/03/79, hijo de los ciudadanos Luis Alberto Cherubini Santiago y Celia Luisa Chacin de Cherubini, titular de la cédula de identidad Nro. 15.013.557, de profesión u oficio Policía, residenciado en la Pomona, sector los estanques, barrios “Los andes”, calle 111ª, N° 21ª-125, Maracaibo, Estado Zulia; en audiencias de presentación de imputado.
En fecha 05 de septiembre de 2003, se recibió la causa, se dio cuenta a la presidenta de la Sala, designando Ponente en la misma fecha, al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 17 de septiembre de 2003, mediante decisión Nro: 0454-03, se admite el recurso de apelación de autos interpuesto, admitiéndose las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal y dejándose constancia de que no se estimo necesaria la celebración de la audiencia oral.
Cumplidos como han sido los trámites procedímentales del caso, se procede de inmediato a realizar los pronunciamientos de fondo, previa la formulación de algunas consideraciones en los términos siguientes:
II
ALEGATOS DEL RECURRENTE
La recurrente en su escrito de apelación fundamenta su actuación en atención al contexto y a los términos previstos en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por versar la recurrida en una decisión que declara la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, otorgada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en audiencia de presentación celebrada en fecha 16 de julio del 2003, a favor del imputado Luis Alberto Cherubini Chacin, por la presunta comisión del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano y de la ciudadana Benigmar del Carmen Cantos Gómez.
La recurrente señala como los hechos perteneciente al thema decideratum, los acontecidos en 16 de julio del presente año, siendo las doce del medio día, fecha el la cual su auxiliar el ciudadano Carlos Luis Infante, procedió a presentar ante el órgano jurisdiccional al funcionario policial Luis Alberto Cherubini Chacin, en virtud de que fue sorprendido de manera flagrante en un procedimiento practicado por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público y funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y secuestro de la Guardia Nacional (GAE), el cual fue llevado a cabo el día 15 de julio de 2003, en el Barrio 19 de abril, cuanto el ciudadano imputado recibió de manos de la ciudadana Benigmar del Carmen Cantos Gómez, una cantidad de dinero para no llevarse detenido a su esposo. Luego de celebrar el procedimiento con observancia de las exigencias legales, resulto detenido el referido imputado y al día siguiente (16/07/03) fue puesto a la orden del órgano jurisdiccional competente, oportunidad en la cual el Ministerio Público solicito la medida de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° , por encontrarse ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, que fue cometido contra la cosa pública, los cuales son imprescriptibles de conformidad con la Carta Magna, existiendo plurales elementos de convicción.
Sin embargo, la Juez Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, le impuso al imputado Luis Alberto Cherubini Chacin, una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su decisión en el artículo 244 y 258 Ibidem.
De seguido aduce que la interposición del recurso se fundamenta en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, señalan que las normas en las cuales la juez de instancia fundamento su decisión son las contenidas en los artículos 244 y 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que asevera que en cuanto al primero de los nombrados se encuentra referido al principio de proporcionalidad, y el segundo referido a la caución personal, así como refiere el artículo 253 Ejusdem.
Considera la recurrente, en primer lugar, que el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no debió ser aplicado, ya que el mismo se aplica en relación a la proporcionalidad de la pena con la medida de coerción personal. En segundo lugar refiere que la Juez aquo obvio lo establecido en el artículo 253 Ejusdem.
En razón de lo cual, refiere que su petitum recae sobre el decreto de una medida de privación judicial preventiva de la libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
A los efectos de su recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 448 Ejusdem, promueve una serie de pruebas documentales, las cuales fueron admitidas en decisión de fecha de septiembre de 2003, signada bajo el N°
DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión recurrida, versa sobre la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, signada bajo Nro: 363-03, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, publicada en fecha 16 de Julio de 2003, en la cual se decreto Primero: Declara sin lugar la nulidad absoluta, solicitada por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Califica la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Decreta medida cautelar sustitutiva de la libertad, a favor del imputado Luis Alberto Cherubini Chacin. Cuarto: Decreta procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Quinto: Ordena la inmediata reclusión del imputado de actas en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, hasta tanto se constituya la caución personal.
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA
Del análisis del escrito recursivo se desprende que la representación fiscal, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se concede una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad.
Al respecto señala la recurrente que la juez a-quo, no debió citar la norma contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar impertinente y que al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debió dictarse una medida privativa de la libertad.
Observa la Sala que la juez a-quo, en la recurrida en cuanto a la solicitud de la medida privativa anunciada por la Representante Fiscal, tal y como se evidencia al folio 20 de la incidencia que nos ocupa, expreso lo siguiente: “…Ahora bien, considera este Tribunal que del acta policial señalada y de los elementos narrados verbalmente por el Ministerio Público en este acto, se evidencia la comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano y la ciudadana Benigmar del Carmen Cantos Gómez, y que lo narrado anteriormente como lo es el seguimiento y posterior retención del dinero en manos del imputado, hacen que su responsabilidad penal se vea comprometida, dada su posible autoría o participación en el delito ya tipificado, pero tomando en cuenta que el imputado tiene arraigo en el país, que el cuerpo que investiga por instrucciones del Ministerio Público no es la Policía Regional del Estado Zulia, donde pertenece el hoy imputado y la pena que pudiera poder a imponerse (sic), considera este Tribunal con fundamento en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, puede ser sustitutita por una menos gravosa, de las establecidas en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 258 Ejusdem,…
Ciertamente la juez a-quo, baso su decisión entre otras cosas en lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los siguiente: “…No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”
Como puede evidenciarse la norma in comento, prevé varios supuestos procesales, pero en atención al recurso que nos ocupa, nos resulta pertinente referirnos al establecido en el primer aparte de la citada disposición, que ha sido transcrito parcialmente con anterioridad.
Al respecto el reconocido autor Jorge Longa Sosa en su obra practica forense de derecho procesal penal, en cuanto al principio de proporcionalidad establece que este implica igualdad de dos razones, en este caso la medida de coerción será impuesta si la gravedad del delito así lo amerita, habida cuenta de las circunstancias de su comisión y la sanción que pudiera merecer. Continúa el citado autor precisando que cuando se trate de un delito leve, con circunstancias atenuantes y que tenga asignado una pena mínima, la ley prohíbe al Juez la aplicación de la medida de coerción personal. De aplicarse, en ningún caso podrá sobre pasar la pena mínima prevista para cada delito imputado. (Ob-cit: 340).
Asimismo el autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, expresa que este artículo establece el principio de proporcionalidad en el aseguramiento del imputado, que indica claramente que, en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el juez debe ser sumamente cuidadoso al imponer la prisión provisional, y en general, no imponerla a menos que se trate de un surrupio, porque hacerlo sería estar prácticamente adelantando la sanción. Este artículo, además, establece una regla muy clara sobre la duración máxima de la prisión provisional, pues en ningún caso podrá durar más del tiempo que la ley establezca como pena mínima para el delito imputado y nunca más de dos años. (ob-cit: 264).
Como puede evidenciarse con claridad, la norma in comento, establece varios supuestos a saber, entre ellos, la necesaria relación directamente proporcional entre la medida dictada por el juez y el delito que se investiga, razón por la cual este tribunal colegiado considera que la razón no asiste a la recurrente, cuando afirma que la Juez de instancia no debió observar dicha norma por resultar impertinente, en razón de que de la misma se evidencia la exigencia por parte del legislador hacia el juez de atender a la entidad del delito al momento de pronunciarse en cuanto a la coerción personal.
Igualmente denuncia la recurrente, que a pesar de encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la juzgadora decidió otorgar una medida cautelar sustitutiva de la libertad.
En atención a la motivación realizada por la juez a-quo, al momento de negar la coerción personal solicitada por la representación fiscal, tal y como se desprende al folio 20 de la incidencia que nos ocupa, está considero que por cuanto el imputado Luis Alberto Cherubini Chacin, posee arraigo en el país, en atención a que la investigación en el presente proceso la lleva a cabo un órgano distinto al cual pertenece el hoy imputado, y en atención a la pena que pudiera llegar a imponerse, la privación judicial preventiva de la libertad puede ser sustitutita por una menos gravosa.
Observa esta Sala de Alzada, que el imputado Luis Alberto Cherubini Chacin, en la celebración de la audiencia oral de presentación índico que se encontraba residenciado en la Pomona, sector los estanques, barrios los andes, calle 111ª, N° 21ª-125, Maracaibo, Estado Zulia; manifestó además ser oficial de la policía; parámetros estos que fueron considerados por la Juzgadora en su decisión, es decir, que el imputado en razón de lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, posee un domicilio determinado, el cual constituye su residencia habitual, posee un sitio de trabajo definido y de fácil acceso, esto es la Policía Regional del Estado Zulia.
En base a estos criterios y en consideración a que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como derecho el juzgamiento en libertad, desarrollado igualmente en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8 y 9 y que el fin de la detención no es otro que el aseguramiento del imputado a los actos del proceso y por cuanto, las medidas de coerción personal sea privativa o sustitutiva las puede decretar el juez de control de acuerdo a lo que considere demostrado en actas, esto es siempre con base al principio de presunción de inocencia y de que la libertad es la regla y la detención es la excepción, señalado en el artículo 256 del citado Código Orgánico Procesal Penal, de donde se desprende claramente que el juzgador se encuentra imposibilitado para dictar medida de privación judicial preventiva, cuando los supuestos que persiguen las medidas de coerción personal pueden ser satisfechos con una menos gravosa, en concordancia con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que quienes integran esta Sala consideran que la decisión mediante la cual la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, dado que la misma se encuentra suficientemente motivada y que la misma fue dictada en pleno ejercicio de su facultad jurisdiccional, siendo la consecuencia lógica de ello, declarar Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Hailet Medina González, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia den funciones de Control Nro. 08 de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha veintiocho 16 de Julio de dos mil tres (2003), signada bajo Nro. 363-03, mediante la cual se decreto medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, a favor del imputado Luis Alberto Cherubini Chacin, en audiencia de presentación de imputado. Y ASÍ SE DECIDE.
NULIDAD DE OFICIO
No obstante los pronunciamientos que anteceden y bajo la vigencia de la facultad que la ha sido conferida a las Corte de Apelaciones de conocer de oficio las infracciones que afecten el orden público y que contraríen las normas constitucionales, independientes que sean denunciadas o no por el recurrente, esta Sala de Alzada estima imperioso aclarar que en la recurrida se ha detectado un vicio procedimiental, en relación a los pronunciamiento contenidos en los particular segundo y cuarto de la recurrida, por lo que se hacen las siguientes consideraciones:
La juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nro 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la recurrida, específicamente en el particular segundo que califica la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posteriormente en la misma oportunidad, en el particular cuarto dejo establecido lo siguiente: decreta el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto debe aclarar esta Sala de Alzada que la posición mas reciente en cuanto a la manera de cómo debe realizarse la investigación, cuando se trate de un delito flagrante, es la sustentada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, de fecha 07 de mayo de 2003, expediente 02-2772, sentencia N° 1054, en la cual se estableció lo siguiente: “…Omisis…Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso en concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor…Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del delito flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación de procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva del juez de control…Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, que el juez aplique procedimiento ordinario…ya que admitir lo contrario, sería convertir el tan preciado Código en menos enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento…Por ello, al estimar los jugados competentes que el recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando verifique la existencia del elemento flagrancia…”
Al compartir el criterio anteriormente referido, y ante el pronunciamiento contenido en el numeral segundo de la recurrida, donde se califica la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Alzada al versar el vicio procesal detectado sobre una materia que corresponde al orden público, considera que lo procedente en derecho es declarar la nulidad de oficio del numeral segundo de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo que respecta únicamente al tipo de procedimiento que debe seguirse en la presente investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ; y en consecuencias acuerda que debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando verifique la existencia del elemento flagrancia. Y así se decide.-
DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Hailet Medina González, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia den funciones de Control Nro. 08 de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha veintiocho 16 de Julio de dos mil tres (2003), signada bajo Nro. 363-03, mediante la cual se decreto medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, a favor del imputado Luis Alberto Cherubini Chacin, en audiencia de presentación de imputado. SEGUNDO: declara la nulidad de oficio del numeral segundo de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo que respecta únicamente al tipo de procedimiento que debe seguirse en la presente investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ; y en consecuencias acuerda que debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando verifique la existencia del elemento flagrancia; por lo que quedan vigentes los efectos de la accionada en forma incólume, que no han sido modificados en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre de 2.003. Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE,
CELINA PADRÓN ACOSTA
LOS JUECES PROFESIONALES
TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK W. COLINA LUZARDO
PONENTE
LA SECRETARIA
ZULMA GARCIA DE STRAUSS
La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 0465-03; en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.
LA SECRETARIA
ZULMA GARCIA DE STRAUSS
Causa 1Aa.1739-03.
CdelCPA/ZGdeE/jm*
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