TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 3
Maracaibo, 28 de noviembre de 2003
193º y 144º

DECISIÓN Nº 622-03
PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del Recurso de Apelación Interpuesto por las Abogadas HAYDEE PAZ GONZALEZ y NEILA ESTHER BERBECI, en su carácter de Fiscal Cuarto de Proceso y Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público, respectivamente, en contra de la Decisión N°: 2640-03, dictada por el Juez Duodécimo de Control (Suplente) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de la cual ordenó la LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES del imputado HECMAR PINO AVILA, con fundamento en el artículo 447, ordinal 1 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma; designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, por auto de fecha 19-11-2003, se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA FISCALÍA:

1. Las recurrentes en su escrito manifiestan que con relación al Punto Primero de la decisión recurrida, en el cual el Juez Duodécimo de Control (Suplente) Abogado DOMINGO DÍAZ, resolvió indicando lo siguiente:

“Nos encontramos en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, que es aquella que corresponde a la preparación de la imputación y los argumentos de medios de prueba que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la investigación de los elementos de convicción que sirvan para fundar una acusación fiscal y la defensa del imputado”

Las recurrentes expresan que “...precisamente sobre la Fase Preparatoria, en fecha 03-07-2003, se inició la investigación penal en la causa signada bajo el N° 24-F4-1010-03, por denuncia del ciudadano NELSON ALIZO, quien ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación del Zulia, afirmó que el imputado HECMAR PINO ÁVILA lo había despojado bajo amenaza de muerte con un arma de fuego, a su persona y a su menor hijo para que le entregara sus prendas como una cadena de oro, con su respectivo dije tipo cristo, un anillo tipo Rolex y un reloj marca Michelle, los cuales pudo recuperar cuando la propia víctima en su condición de funcionario activo de la Guardia Nacional, inició una persecución en compañía del ciudadano JESÚS ESMELIN BEDOYA BOTERO, quien fue testigo del hecho denunciado y prestó la colaboración a la víctima NELSON ALIZO para aprehender al hoy imputado que huía a bordo de una bicicleta, quien al verse perseguido accionó el arma de fuego tipo Pistola, marca Phoenix Arms, calibre 22, color Negro, que portaba en contra del ciudadano NELSON ALIZO, quien logró aprehenderlo e incautarle en su poder el arma antes mencionada y recuperar las prendas antes descritas. Igualmente, en el marco de la investigación que dirigió ese Despacho, se tomaron entrevistas a los ciudadanos HAYDEE JOSEFINA MORALES, YOLET RAMONA SIBADA DE ALIZO, JESÚS ESMELIN BEDOYA BOTERO, quienes ratifican lo denunciado por el ciudadano NELSON ALIZO, ya que afirman que observaron cuando el imputado sacó el arma de fuego y lo despojó de sus bienes, e incluso apuntó con ella al hijo del denunciante con el objeto de intimidarlo para que la víctima entregara sus prendas e igualmente se ordenó la realización de Experticia de Reconocimiento al arma de fuego que portaba el imputado HECMAR PINO AVILA, para lograr la identificación plena de la misma a través de las características que la individualizan del resto de armas de su mismo tipo y marca. Estos elementos son los que fundamentan la solicitud de Orden de Aprehensión, que éstas Representantes del Ministerio Público, formularon al Juzgado Segundo de Control, la cual fue acordada en fecha 04 de Julio de 2003”.
2. En relación al PUNTO SEGUNDO de la decisión recurrida, las apelantes señalan que el Juez a quo afirma que entre las actuaciones presentadas al Juzgado Duodécimo de Control, está la solicitud de orden de aprehensión la cual indica fue dictada por el Juzgado Segundo de Control, por la imputación Fiscal de Robo Genérico Común, referente al delito de Robo en Grado de Frustración con Lesiones; asimismo, indican quienes apelan que en la decisión dictada por el Juzgador de instancia no analizó al fondo las declaraciones testificales de los ciudadanos NELSON ALIZO, HAYDEE JOSEFINA MORALES, YOLET RAMONA SIBADA DE ALIZO y JESUS ESMELIN BEDOYA BOTERO, que fue lo que dio origen a que el Juzgado Segundo de Control emitiera una orden de aprehensión por cuanto consideró que existían fundamentos muy sólidos para suponer que el imputado pudiera tratar de evadir la acción de la justicia.
3. Igualmente señalan las recurrentes que el Juez en la decisión recurrida indicó que si bien el imputado fue detenido por una orden de aprehensión, no es menos cierto que el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna establece que cumplido tal mandato debía ser llevada esa persona ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir de su detención, y en el caso concreto observó que ese lapso excedió por un tiempo mucho mayor desde su detención hasta el momento de su presentación (16 días), lo que hizo suponer la violación flagrante de la norma constitucional. Por lo tanto, concluyó que hubo violación flagrante de la Norma Constitucional, por lo que el Juez a quo, al hacer ese razonamiento, realizó una interpretación distinta al criterio de la generalidad de la doctrina, en el sentido de que autores consideran que cuando el Legislador dice: “En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención”, se refiere al caso de la detención por flagrancia, no a la detención en virtud de orden de aprehensión. En este sentido, las recurrentes traen a colación una interpretación doctrinaria realizada por PEREZ SARMIENTO de la siguiente manera:
“El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como quedó modificado por la Ley de Reforma Parcial del 14 de Noviembre de 2.001, en su encabezamiento, armoniza con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de 1.999, en el sentido, de que aparte de los casos de flagrancia, para que puede decretarse la detención judicial del imputado como medida cautelar es necesario que el Juez expida previamente una orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público, como titular de la acción penal, nunca de oficio, y siempre y cuando se cumplan de manera acumulativa los tres numerales de este artículo. Sólo de esta manera el imputado que es objeto de una investigación puede ser arrestado o detenido para ser llevado ante el Juez, como lo establece el artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal para que le sea decretada la prisión provisional como medida cautelar, … de tal manera, la nueva redacción del artículo 250 del COPP da pie para diferenciar o distinguir entre la orden judicial de detención, en el sentido de aprehensión momentánea del imputado para ser llevado ante el Juez y la orden judicial de privación de libertad entendida como auto definitivo que impone la medida cautelar de prisión provisional, pero ambas figuras tienen que estar debidamente motivadas conforme a los numerales 1, 2 y 3 de este artículo” (Eric Lorenzo Pérez Sarmiento. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. 4ta Edición. Vadell Hermanos. Caracas-Mayo 2.002, páginas 278 y 279).

Por lo indicado anteriormente, las recurrentes denuncian “...la violación de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juez DOMINGO DÍAZ no fundamentó su decisión, es decir, no analizó si estaban llenos o no los extremos que exige las mencionadas disposiciones legales para acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solo se limitó a contar cuantos días habían transcurrido desde la detención del imputado, sin considerar todas las actuaciones de la investigación que le fueron consignadas a efectum (sic) videndi (lo cual quedó plasmado al inicio del acta que resume la Audiencia de Presentación y del mismo escrito presentado por la Fiscal Auxiliar de esta Fiscalía Cuarta), desconociendo además que el retardo en el traslado del imputado desde la ciudad de Caracas, no es atribuible al Ministerio Público, al imputado, a la defensa, a la víctima ni mucho menos a los Cuerpos Policiales, los cuales carecen de los medios y de vehículos para el traslado oportuno de los detenidos, traslado este que era obligatorio, ya que la orden de aprehensión fue dictada por un Juzgado de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia por un delito cometido en el ámbito territorial de este Estado, por lo tanto el imputado tenía que ser presentado ante su Juez Natural, ya que sería un exabrupto jurídico que un Fiscal del Distrito Capital le hubiese correspondido conocer de las actuaciones relacionadas con la aprehensión del imputado HECMAR PINO AVILA, presentándolo ante un Juez de Control de esa zona, cuando las actuaciones que motivaron la orden de aprehensión se encuentran en la Fiscalía Cuarta que la solicitó”.
4. En tal sentido, las recurrentes indican que el Juez ignoró totalmente el mandato constitucional contenido en el artículo 257 de la Constitución Nacional, que prevé lo siguiente: “El Proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptará un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” (Subrayado de las recurrentes).
5. Continúan las recurrentes indicando que sobre la violación de normas constitucionales al cual hace alusión el abogado Juez Suplente DOMINGO DÍAZ, al respecto traen a colación un comentario del Dr. Alberto Arteaga Sánchez, quien considera que: “Tratándose de medidas de coerción personal y concretamente, de las mas graves, esto es, de la restricción de la libertad de movimiento, éstas no pueden ser acordadas sino por orden judicial, ya que de no hacerlo así se incurriría en una flagrante violación del texto constitucional” (Alberto Arteaga Sánchez. La Privación Judicial Preventiva de Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Livrosca. Caracas 2.002: p. 24 y 25). Todo lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que el imputado HECMAR PINO AVILA, fue aprehendido por orden de aprehensión, emitida por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
6. Las recurrentes ofrecen como medios de prueba, los siguientes:
a. Denuncia de la víctima NELSON ALIZO.
b. Entrevistas de los testigos HAYDEE JOSEFINA MORALES, YOLET RAMONA SIBADA DE ALIZO y JESUS ESMELIN BEDOYA BOTERO.
c. Acta Policial de fecha 11-07-2003.
d. Escrito Fiscal de presentación de fecha 23-10-2003, y
e. Acta de Presentación de imputado.
7. Como PETITORIO, las recurrentes solicitan sea admitido el presente Recurso de Apelación y sea declarado con lugar, declarando la nulidad absoluta del Acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20-10-2003, por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 23 de octubre de 2003 por el Juzgado Duodécimo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en el acto de presentación de imputados, mediante la cual decidió entre otras cosas lo siguiente:
“SEGUNDO: Analizadas como han sido las actuaciones presentada (sic) a este tribunal conformadas por la solicitud de Orden de Aprehensión signada con el No 2C-S-091-03, emanada del Juzgado Segundo de Control en contra del ciudadano HECMAR PINO ÁVILA, por la imputación fiscal de Robo Genérico Común, Acta Policial sin número de fecha 07-10-03 y suscrita por el Funcionario Detective Freddy Rodríguez, donde dan cuanta (sic)que en esa misma fecha y siendo la una y quince de la tarde en compañía de los funcionarios detective Maita y el Agente Rojas, cuando se desplazaba por la Av. México de esa ciudad de Caracas, lograron avistar a un ciudadano con actitud sospechosa...que procedieron a verificar su identidad quien dijo ser y llamarse Hecmar Pino Avila, cedula (sic) de Identidad V-16.094.758...que verificaroin (sic)...y que el mismo se encuentra solicitado por Robo, según expediente G-456.156, sub delegación Maracaibo Estado Zulia, p... donde el funcionario Carlos Perez (sic) deja constancia que a las 6:15 horas de ese mismo dia se presento (sic) una comisión trayendo en calidad de detenido al ciudadano Pino Avila Hecmar... donde se deja constancia de la remisión del ciudadano...en calidad de detenido a la orden del Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, al Director del Reten (sic) Policial El Marite. Si bien es cierto que efectivamente se libro (sic) boleta de Aprehensión contra el ciudadano Hecmar Pino Ávila por la presunta comisión del delito de Robo Genérico por un órgano competente como lo es el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por haber considerado que se encontraban llenos loes (sic) extremos legales exigidos por la Ley no menos cierto es que dicha Orden tiene basamento legal en el Art. 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es que el Art. 44 numeral 1º de la carta Magna, establece que cumplido tal mandato debe ser llevada esa persona ante una autoridad Judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir de su detención, en el caso en concreto quien aquí decide observa que ese lapso excedió por un tiempo mucho mayor desde su detención hasta el momento de su presentación (16) dias (sic) lo que hace suponer la violación flagrante de la norma constitucional, por lo tanto se decreta la Libertad del ciudadano HECMAR PINO AVILA por la violación flagrante del debido proceso establecido en el Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. En cuanto a la solicitud planteada por la Defensa de la Nulidad de las Actas este Tribunal de Control la declara sin lugar. Y ASI SE DECIDE. Por los fundamentos expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA...Decreta: LA LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES, a favor del ciudadano, HECMAR PINO ÁVILA...” (Folio 18).

III. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE ASPELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA:

1. El Abogado JOAQUIN ILDEFONSO PORTILLO RIVAS, en su carácter de Defensor del ciudadano HECMAN PINO ÁVILA, señala que las recurrentes hacen su razonamiento lacónico en infundados argumentos, que desnaturalizan la función natural del órgano Fiscal en el juzgamiento acusatorio, por carecer de fundamentación jurídica válida y eficaz, refiriéndose a que en la primera denuncia, las recurrentes expusieron que esa representación Fiscal llevó a efecto una investigación preliminar, que les llevó a determinar la existencia de fundados elementos de convicción que comprometían la responsabilidad penal de su defendido y “...luego en conclusión recursoria manifestaron que tales elementos no fueron tenidos en cuenta por el juzgador punitivo, ni entró a analizar el fondo de la materia, situación totalmente ajena a la realidad de los hechos, por cuanto el análisis de tales actuaciones ilegítimas, pudo constatar el Tribunal recurrido que las mismas eran contradictorias y a todas luces conculcatorias del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la imputación fiscal se fundamenta en un conjunto de diligencias amañadas, como lo constituye el hecho mismo de que la pretendida víctima consignó el arma de fuego presuntamente involucrada en los hechos, ante el órgano policial en fecha 11 de julio de 2003, habiendo ocurrido los hechos presuntamente en fecha primero de julio de 2003, todo lo cual consta en actas, y de allí no se explican como puede ordenar el Ministerio Público, la realización de una experticia a la presunta arma de fuego en fecha 07 de julio de 2003, cuando no existía en el mundo procesal, todo lo cual se demuestra según oficio No. 1.753 de fecha 07 de julio de 2003, emanado del Órgano Fiscal al Cuerpo de Investigación Policial, lo cual constituye, a juicio de la defensa, una falsa evidencia incriminatoria incorporada al proceso de forma fraudulenta, todo lo cual refuerza su tesis de defensa, en cuanto a que su defendido no tuvo acceso a una investigación penal ecuánime, ni mucho menos pudo postular en su beneficio elementos de descargo ante el órgano Fiscal, conculcándole ello el debido proceso y los derechos que le asisten de conformidad con los artículos125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron totalmente desconocidos por el órgano Fiscal y de los argumentos expuestos, su deslinde jurídico procesal en cuanto a la primera denuncia, ya que el órgano jurisdiccional se limitó a restablecer garantías constitucionales violentadas, para lo cual no requiere un estudio de fondo, que entre otras cosas es materia de plenario, ya que en prima facie, mantienen el criterio de que se debe observar por parte del Tribunal de Control, un estudio in limini litis de los distintos elementos objetos del proceso penal y no un estudio de fondo, como erradamente entiende la ciudadana Fiscal.
2. En cuanto a la segunda denuncia interpuesta por las fiscales, la defensa indica que no le “...queda más que fijar posición al respecto y puntualizar que la opinión fiscal en cuanto al acto de presentación del imputado ante su Juez natural, es desacertada de todo plano, ya que el texto constitucional es muy preciso y puntualiza en su artículo 44, en el ordinal 1°, que la libertad personal es inviolable y en consecuencia, ninguna persona podrá ser detenida amén de que sea sorprendida in fraganti en la comisión de un delito, o medie orden judicial, en cuyo caso deberá ser presentado ante su Juez natural en un lapso no mayor de 48 horas”, indicando la defensa que “...el constituyente no distingue en cuando a la modalidad de la aprehensión a los efectos de determinar el lapso de tiempo que opere en su beneficio para ser presentado ante su juez natural, y en consecuencia, el lapso es de 48 horas, menos podría ser, más de 48 horas jamás y consecuencialmente como se puede colegir del estudio de la presente causa, tal garantía constitucional fue quebrantada en el caso de marras, ya que su defendido fue presentado ante el Juez de Control “384 horas” después de su aprehensión ante el Juez de control y no dentro de las 48 horas, como lo ordena la Carta Política Fundamental”, indicando igualmente la defensa, que “...no se puede menguar ni mucho menos subsanar, tan aberrante violación al citado postulado constitucional, tratándose de valer del infeliz subterfugio de que se debe distinguir en cuanto a la aplicabilidad del lapso constitucional, en virtud de la forma en que se produce la aprehensión, vale decir, si en la materialización de la misma tomó vigencia por comisión flagrante de delito o media orden judicial, ya que la Constitución no distingue y donde no distingue el legislador no debe distinguir el intérprete, máxima de interpretación que se aprende en los primeros años de derecho y de los argumentos anteriormente expuestos, es donde se destruye esa tesis recursoria del Ministerio Público, corporificada en su segunda denuncia, ya que el juez de control, única y exclusivamente cumplió con una de las obligaciones inherentes a su cargo, como lo es, garantizar la integridad de las garantías constitucionales, tal como se lo ordena el Artículo 334 Constitucional (sic), para lo cual no es necesario un análisis de fondo a los efectos de restablecer la situación jurídica infringida, posición que aplauden los abogados en ejercicio, ya que si las representantes del Ministerio Público, tal como se evidencia en el caso bajo estudio, no cumplen con una de sus obligaciones principales, como es el garantizar la intangibilidad de las normas y garantías constitucionales, tal y como se los impone el artículo 285 constitucional, forzosamente y apegado a derecho, actúa el órgano de control, que como su nombre lo indica, más que tribunal de control es tribunal de garantías, y en este estado para reforzar su criterio en cuanto a la garantía constitucional ambivalente en el artículo 44 de la Carta Magna, se tiene que el Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio J. García en Sentencia de fecha 22 de octubre de 2002, dejó establecido el criterio que ese lapso de 48 horas previsto en la Carta Fundamental tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que éste órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, lo que implica un control posterior por parte de los órganos jurisdiccionales, independientemente de que la captura cobre vigencia por delito flagrante u orden judicial, garantía que igualmente cobra vigencia en tratados internacionales; por lo tanto, su la presentación del detenido se produce fuera del lapso previsto, la detención pasa a ser ilegítima, y por esa razón se le cercena su derecho a la libertad personal”.
3. La Defensa promovió las siguientes pruebas:
a) La totalidad de la presente causa llevada por el Juzgado Duodécimo de Control, signada con el N° 12C-1105-03;
b) La totalidad de las actas procesales contenidas en la causa llevada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, que dio origen al presente proceso, signada con el N° 24-F14-1.010-03, reservándose el derecho de solicitar a la Corte de Apelaciones, que le ordene al mencionado órgano Fiscal la remisión de la citada causa a los efectos de la resolución de la presente acción recursoria, para el supuesto de que el órgano fiscal no cumpla con la remisión voluntaria de la causa, que en el ato le solicito.
4. La Defensa solicita a esta Sala declare Sin Lugar el recurso interpuesto por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en contra de la Decisión 2640-03, pronunciada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de octubre de 2003 y solicita decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y ordene la reposición de la presente causa al estado de investigación, ello a fin de de restablecer situaciones jurídicas infringidas.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Esta Sala de Alzada, respecto a lo alegado por las recurrentes, hace las siguientes consideraciones:
Las apelantes plantean en el recurso de apelación sub examine, que existiendo elementos sólidos que fundamentan una orden de aprehensión en contra del imputado HECMAR PINO ÁVILA, por el delito de “Robo Agravado en la Modalidad de Mano Armada” previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, emanada del Juzgado Segundo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, no puede haber violación del contenido del artículo 44 numeral 1º de la Carta Magna, pues el lapso de 48 horas establecido en dicha disposición sólo se refiere al caso de la detención por flagrancia, por lo que el Juez a quo incurrió en una violación de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tal motivo, este Tribunal de Alzada considera pertinente revisar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar la libertad sin restricciones a favor del ciudadano HECMAR PINO ÁVILA, no sin antes indicar que la Sala considera que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna afectación al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
En relación con lo antes expuesto, esta Sala examina la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de la apelación formulada por la Vindicta Pública, en atención a los aspectos denunciados, lo cual hace de la manera que sigue:
PRIMERO: El artículo 44 de la Constitución de la República consagra como inviolable el derecho a la libertad personal, el cual prohíbe el arresto o detención sin juicio, salvo el supuesto de la flagrancia y fija el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador. Es decir, dicho dispositivo constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso. El numeral 1º de la referida norma constitucional ordena que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”
La referida norma constitucional garantiza a la persona que sólo puede ser detenida o arrestada por orden jurisdiccional, a menos que sea sorprendido in franganti; y si éste fuera el caso, le está garantizando también que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y será juzgada en libertad con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia. Es así, como del texto constitucional antes transcrito, tenemos en primer lugar, que la libertad personal e individual, es un derecho Constitucional que forma parte del debido proceso, que busca salvaguardar el derecho de todo individuo a no ser detenido arbitrariamente, ya que toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa.
De allí que la disminución de esta garantía, solo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos por la norma in comento; a saber:
a) Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…” En virtud de lo cual es necesario no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.
b) Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos previstos en la misma norma. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal que librara la captura en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de que salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.
De tal manera pues, que en ambos casos, tratándose de delito flagrante o bien detención por medio de orden judicial, la persona detenida deberá ser presentada ante un tribunal competente dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su detención, a los fines de garantizar el debido proceso del detenido. Tal criterio ha sido mantenido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, cuando en sentencia No. 2257 de fecha 24-09-2002, expresó lo siguiente:
“No obstante, esta Sala advierte que, a pesar de que no se trate el presente caso de una captura in fraganti, el sujeto a quien se le dictó una orden judicial de detención debía ser llevada, sin demora, ante un tribunal competente, como lo señala el numeral 5º del artículo 7º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el numeral 3º del artículo 9º del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.
En concordancia con esos instrumentos ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, se observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que una vez dictada la medida de privación judicial preventiva de libertad a un ciudadano y aprehendido el mismo, debe ser conducido dentro de las cuarenta y ocho horas (48) ante el juez, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, a los fines de resolver si mantiene esa medida o bien si la sustituye por otra menos gravosa, situación que por analogía se puede aplicar en el presente caso, dado que se trata de un auto de detención...”
En el caso bajo estudio, le asiste la razón a la defensa en su escrito de contestación a la apelación del Ministerio Público, pues el ciudadano HECMAR PINO ÁVILA fue detenido en fecha 07 de octubre de 2003, en virtud de una orden de aprehensión emitida por el Juzgado Sexto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, por el delito de Robo Genérico, y fue presentado por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público ante el Tribunal Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 23 de octubre de 2003, es decir, catorce (14) días posterior a su detención, todo lo cual excede en demasía a las cuarenta y ocho (48) horas establecidas como plazo razonable para cumplir con los trámites administrativos que implica su traslado y presentación ante su juez natural, por lo que se convirtió en una detención ilegítima. Por lo tanto, ante la vulneración directa de un derecho fundamental como lo es el de la libertad personal, C. Borrego observa lo siguiente:
“Este asunto merece atención, pues se trata de una manera muy particular de reconocer que se ha afectado un derecho constitucional, pero que en el fondo lo que se desea es privilegiar la detención realizada fuera de los requisitos constitucionales, independientemente de las razones subyacentes o las valoraciones éticas que puedan estar presentes en el caso. Reconocer que se ha violentado el orden constitucional y que eso no traiga más consecuencia que la de declarar formalmente su existencia, para luego darle paso a una solicitud que se fundamenta en un acto inconstitucional, produce un desconocimiento progresivo, porque al respaldarse esta fórmula mágica para legitimar una actuación –abiertamente inconstitucional- se están creando vulneraciones al principio de legalidad y la máxima de la interpretación restrictiva que doctrinalmente ha de prevalecer…” (Carmelo Borrego. LA CONSTITUCIÓN Y EL PROCESO PENAL. Caracas, Editorial LIVROSCA, 2001: p. 112).

El legislador, tal y como lo indica Carmelo Borrego en su obra “Nuevo Proceso Penal. Actos y Nulidades Procesales”, ha dejado establecido que de existir un yerro en la constitución del acto procesal, ha de procederse a la nulidad, aún cuando en algunos capítulos específicos del código, se pueden ver normas que consagran nulidades en forma expresa. Debe entenderse entonces que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal y que esta tenga relación con el derecho de defensa o el debido proceso. El citado autor, ahondando en este tema, ha dejado claro que existen actos saneables y no saneables; los insanables son o han de considerarse, no por el hecho de la nulidad absoluta (nulidad declarable de oficio), sino que debe atender a si el acto esta gravemente afectado, valga mencionar, que se hayan cometido lesiones a presupuestos procesales (jurisdicción, competencia, capacidad, legitimación, interés, entre otros), formalidades esenciales de los actos, la falta de actividad probatoria, y todo aquello que se puede considerar que lesiona el debido proceso y, que a su vez, incide en la constitución y validez del juicio. Asimismo sostiene el citado autor y comparte esta Sala tal criterio, que la nulidad específicamente se refiere a los efectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogables.
En atención a lo expuesto, el artículo 190 Código Orgánico Procesal Penal establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”. Es decir, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, si el acto es resultado inequívoco de una actividad seguida en un procedimiento que no es el autorizado, y el procedimiento autorizado es aquel indicado en la Ley. Asimismo, el artículo 191 del referido código penal adjetivo prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.
Siendo entonces la libertad personal un derecho fundamental declarado inviolable por la Carta Magna, es obvio que las disposiciones que autorizan su restricción o privación se interpreten restrictivamente, como lo ordenan los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, o bien que sean contrarias a una norma constitucional, debe concluirse por mandato constitucional que debe declararse la nulidad absoluta del procedimiento por el cual fue aprehendido del ciudadano HECMAR PINO ÁVILA, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de lo pautado en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución Nacional.
Por los argumentos antes expuestos, los Jueces integrantes de este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas HAYDEE PAZ GONZALEZ y NEILA ESTHER BERBECI, en su carácter de Fiscal Cuarto de Proceso y Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público, respectivamente, en contra de la Decisión N° 2640-03, dictada por el Juez Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de la cual ordenó la LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES del imputado HECMAR PINO AVILA, y por vía de consecuencia, ACUERDA la nulidad absoluta del procedimiento por el cual fue aprehendido el referido ciudadano, y los actos subsiguiente que de éste dependan; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando modificada la decisión apelada en los términos aquí establecidos, sin perjuicio para el Ministerio Público para poder instar nuevamente la persecución penal contra el referido imputado, conforme a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA, PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas HAYDEE PAZ GONZALEZ y NEILA ESTHER BERBECI, en su carácter de Fiscal Cuarto de Proceso y Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público, respectivamente, en contra de la Decisión N°: 2640-03, dictada por el Juez Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de la cual ordenó la LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES del imputado HECMAR PINO AVILA. SEGUNDO: Declara la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento por el cual fue aprehendido el ciudadano HECMAR PINO AVILA, y los actos subsiguiente que de éste dependan; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin perjuicio del Ministerio Público para poder instar nuevamente la persecución penal contra el referido imputado, conforme a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así MODIFICADA la decisión apelada en los términos aquí explanados.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y MODIFICADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, Regístrese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
La Secretaria,

Abogada LAURA VILCHEZ
En la misma fecha se registró la anterior Resolución bajo el N° 622-03.
La Secretaria,

Abog. LAURA VILCHEZ
Causa N ° 3Aa 2092/03.
RCO/rc.