TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 27 de Noviembre 2.003
193º y 144º

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Defensora Pública Sexta de la Unidad Autónoma de la Defensoría Pública del Estado Zulia, Doctora CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ en su carácter de defensora del imputado ASAIS DIAZ TAPIA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 05 de Noviembre de 2003, en la cual considera, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal procedente la medida privativa de libertad para su defendido; fundamentando el recurso de apelación en el ordinal 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aspecto este ya dilucidado en la decisión de admisibilidad, dictada por esta sala en fecha 25 de este mismo mes y año, cuando revisadas las formalidades exigidas esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones lo declaró ADMISIBLE, y, para decidir, hace las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso al considerar COMO MOTIVO UNICO , que la sentencia interlocutoria dictada en la cual se decreta la medida de privación de libertad se dicta sin existir suficientes elementos de convicción, por cuanto de las actas se desprende que no se puede pre-calificar el delito de maltrato físico en perjuicio del niño GEREMI YORIS SANDOVAL con el sólo dicho de éste y de su progenitora, Ciudadana ZULAY AMADA SANDOVAL, sin que medie alguna constancia o examen médico que certifique que existe alguna lesión física, indicando además que resulta extraño el hecho de que un menor de nueve años se fugue de su hogar y su progenitora no acuda a un órgano policial a formular su denuncia.-

Seguidamente la apelante señala que la pre-calificación del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS en perjuicio de las menores JOHANA Y SOLIANI SANDOVAL, fueron extemporáneamente denunciados por la progenitora y que tampoco cuenta con ningún elemento de convicción para fundamentar dicha pre-calificación pues según la denunciante se trata de un hecho cometido en el mes de Diciembre y no había sido denunciado oportunamente, lo cual hace ilegal la detención de su defendido en razón de haberse violado el contenido de lo dispuesto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no se trata de un delito in fraganti ni fue detenido en virtud de orden judicial.-

Indica la recurrente que con fundamento en dichos argumentos solicitó la medida cautelar sustitutiva menos gravosa contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto el Ministerio Público no realice una investigación y determine si efectivamente su defendido puede ser autor o partícipe de tales delitos y recabe elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en los mismos y solicite al Juez de Control una orden de aprehensión, para así ajustar el procedimiento a los preceptos constitucionales.-.

Insiste seguidamente la defensa en afirmar que su defendido fue detenido en contravención al precepto constitucional establecido en el ordinal 1° del artículo 44, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto de detención reflejada en el acta policial .-

Finalmente en el aparte referido al PETITORIO solicita, para su defendido, se decrete la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD por violación expresa de la garantía constitucional alegada y por no existir elementos suficientes de convicción para atribuirle la responsabilidad penal en ninguno de los delitos por los cuales fue presentado.-

DE LA CONSTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Emplazada como fue la Representante Fiscal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

En virtud de la investigación instruida por esa Representación Fiscal ha quedado determinado de dichas actuaciones que el comportamiento adoptado por la ciudadana ZULAY AMADA SANDOVAL es propia de personas de escasa preparación y sumisas al proceder de su marido SAID JESUS DIAZ TAPIA; que esta situación justifica el comportamiento del niño GEREMI YORIS SANDOVAL, quien desorientado huye del hogar, que ese comportamiento propició que su progenitora “ Se arme de valor” y proceda a denunciar no sólo la situación expuesta por el niño sino también los actos impuros que su marido venía cometiendo en forma reiterada con los niños JOHANA CAROLINA YORIS SANDOVAL TERAN, SOLIANIS CHIQUINQUIRA YORIS SANDOVAL Y GEREMI JOSE YORIS SANDOVAL; y, con el objeto de ratificar lo expuesto anexa las actas de entrevistas rendidas por las víctimas por ante el Ministerio Público y que demuestran la comisión de los hechos denunciados.-

Indica también la representante fiscal que en caso de otorgársele una medida menos gravosa, ello daría lugar a que el imputado continuase cometiendo los hechos denunciados en virtud de que las víctimas son de escaso nivel educativo y raciocinio , por lo cual volverían a estar sumisos al “Pater Familiae” y que por ello solicita que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues de conformidad con la Constitución, Leyes y Tratados está obligada a velar por los intereses de la víctima así como por el interés superior del niño y el adolescente consagrado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

En el PETITORIO solicita la admisión del presente escrito y la declaratoria con lugar de los puntos expuestos por encontrarse ajustados a Derecho y cumple con los requisitos de la Constitución y de la Ley y, en cuanto al recurso interpuesto solicita la declaratoria de inadmisibilidad del mismo dada la gravedad del delito, el bien jurídico afectado y el daño social causado.-

DE LA DECISION DE LA SALA

Esta Sala analizando detenidamente el recurso interpuesto y los alegatos planteados por la representante del imputado ASAIS DIAZ TAPIA considera, en primer lugar, que la interposición de la apelación se circunscribe a alegar la inexistencia en actas de suficientes elementos de convicción en contra de su representado, por lo cual no se hacía procedente el dictado de una medida privativa de libertad, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia la detención del mismo se produce con violación a lo dispuesto en el artículo 44 , ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .-

Con respecto a dicho alegato, observa la Sala, que la detención del ciudadano ASAIS DIAZ TAPIA se produce en fecha 04 de Noviembre de este año, cuando eran aproximadamente las dos de la mañana (2.00 p.m.) y, en razón del contenido del acta policial, de la denuncia formulada por la progenitora de los menores, y del contenido de las actas de entrevistas realizadas a los menores agraviados , y que efectivamente los funcionarios actuantes, al presentarse al lugar de residencia de los agraviados y del propio ciudadano ASAIS DIAZ TAPIA, ante la situación denunciada procedieron a su detención .-

De lo anterior queda claramente determinado que la detención se produce, según el contenido del acta policial, en un procedimiento realizado por los órganos de policía, al considerar que en el caso de autos se hacía procedente el procedimiento por flagrancia, y en resguardo al interés superior del niño y del adolescente que prevé el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Así en la definición de la flagrancia, ha dejado establecido la mas reconocida jurisprudencia y doctrina que para el estudio y consideración de los supuestos de hecho y su subsunción en la norma penal en casos de flagrancia han de tomarse en consideración varios supuestos, así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de Diciembre de 2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, sentencia número 2580, dejó establecido entre otras cosas lo siguiente:

“ La reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal , sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define la flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.
Observa la sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1) Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
(Omissis)

2) Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso la Ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo un delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, , y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3) Una tercera situación o momento en que se considera, según la Ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél (sic) que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4) Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor.
(Omissis)…”

Observa la Sala en el presente recurso, que su fundamento constitucional lo es la violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando que el ciudadano ASAIS DIAZ TAPIA fue detenido con posterioridad a los hechos, pero consta de las actas y tal y como lo refiere la representación fiscal en su escrito de contestación al escrito de apelación que tal detención se produce a señalamiento de los agraviados, por lo que tal situación aparece en uno de los supuestos señalados por la Jurisprudencia anotada en razón de que en la misma, en los tres últimos casos señalados la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito, y como anota la misma Sala Constitucional en la jurisprudencia anotada cuando expresa:

“ … Es decir, luego de que la comisión del delito se sucede, se establecen las circunstancias que por inmediatez o por otras razones se puede hacer conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió…”.- (Las negrillas son de la Sala).-

Es esta la circunstancia que determina la flagrancia pues aparece en actas que fue a señalamiento de los propios agraviados que ocurrió la detención en las horas siguientes a los hechos de la persona señalada como autor, lo cual resulta perfectamente concordante con los criterios de la flagrancia que maneja la Sala Constitucional, pues si es considerado como flagrante el caso de que a la persona se le encuentre con objetos del delito en el lugar o cerca del mismo con mucha mas razón cuando los propios agraviados a pocas horas de su comisión y en la búsqueda del mismo realizada por los órganos policiales o por los perseguidores, logren su captura en razón del indicado señalamiento realizado por los mencionados agraviados quienes se encontraban con los propios funcionarios actuantes en la búsqueda al momento de la detención en lo que la doctrina italiana ha denominado la flagrancia a posteriori; de lo cual no puede establecerse entonces que se haya violado la garantía del derecho a libertad consagrado en el articulo 44 de la carta magna, referente a la libertad personal, por lo que resulta procedente en derecho declarar el recurso de apelación interpuesto SIN LUGAR. Y Así se decide.

De manera pues, que en el caso de autos, se observa que efectivamente la detención que se cuestiona fue realizada en las condiciones determinadas en el acta policial y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ; por lo que la razón no asiste a la defensa cuando alega que a su defendido se le vulneró el derecho a la libertad previsto en el texto constitucional, al aparecer entre las excepciones que hacen procedente la detención; por lo que la razón no asiste a la defensa y, en consecuencia, debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta con fundamento en dichos alegatos. - ASI SE DECIDE.-

En lo que respecta al segundo considerando de su apelación, relacionado con la inexistencia de elementos suficientes de convicción, la Sala observa, que consta en la decisión cuestionada que la Juzgadora procedió a indicar de manera conjunta los elementos que determinan la comisión de un hecho punible con aquellos elementos de convicción que determinan la medida privativa de libertad en contra del imputado ASAIS DIAZ TAPIA, por lo que en tal sentido se le observa al Ciudadano Juez de la recurrida que la citada norma del 250 del Código Orgánico Procesal Penal es clara cuando en su ordinal primero señala la necesidad de la comprobación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y, en su ordinal segundo señala la necesidad de señalar los fundados elementos de convicción para el señalamiento del imputado como autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se ha dado por comprobado. En la presente causa se observa del análisis de la decisión apelada que el juez señala, sin ninguna diferenciación, los elementos que comprueban el delito que tales elementos se derivan de manera indubitada del contenido de las actas de entrevistas que no pueden pasar inadvertidos para la sala como elementos suficientes de convicción para el dictado de la medida cautelar, en este caso la privativa de libertad por considerar que dado el delito que se ha imputado existe el peligro de fuga debido la magnitud del daño causado y a la pena que pudiere llegar a imponerse.- Esta Sala en consideración a las razones anotadas por el Juzgador y a los fines de la consideración del alegato planteado por la defensa procedió al estudio y análisis de la causa, evidenciando que efectivamente cursan los elementos suficientes ya anotados, cuya valoración definitiva por supuesto debe realizarse previo el cumplimiento de los principios de oralidad e inmediación que acompañan al sistema acusatorio venezolano pero que en esta etapa del proceso penal debe valorarse a los efectos de la determinación de la existencia o no de elementos de convicción en contra del imputado; por lo que en criterio de la sala existen elementos suficientes de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad apelada y, en consecuencia debe declararse SIN LUGAR el recurso interpuesto con fundamento en tales alegatos. ASI SE DECIDE.-

Al respecto resulta pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14-11-2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz en la cual dejó establecido los requerimientos en las decisiones del Juez de Control. En efecto la señalada jurisprudencia determinó que:

“… si se toma en cuenta el estadio inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”

De lo anterior se evidencia, que la razón no asiste al apelante, al señalar que en el caso de autos no existen elementos suficientes de convicción que involucren a su defendido en los hechos que se le imputan.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana Defensora Pública Sexta de este mismo Circuito Judicial Penal, actuando con el carácter de defensora del imputado ASAIS DIAZ TAPIA, quien es Colombiano, natural de Remolino Magdalena, de 43 años de edad, soltero, de profesión u oficio Carpintero, hijo de Carlos Alberto Díaz y de Maria del Rosario Tapia, con cédula de identidad colombiana número 50.777.829 y con residencia en el Sector Las Peonías, Barrio San Vicente de Mapuy, calle y casa sin número, cerca de la Parada de los Autobuses de las Peonías de la Parroquia Idelfonso Vásquez de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 05-11-2003, en la cual priva de la libertad al mismo y en la causa seguida al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de MALTRATO FISICO previsto y sancionado en la Ley Contra la Violencia contra la Mujer y la Familia y por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS previsto y sancionado en el artículo 377 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la Ciudadana ZULAY AMADA SANDOVAL TERÁN y de los menores GEREMI JOSE YORIS SANDOVAL, JOHANA SOLIANI YORIS SANDOVAL; y, en consecuencia se confirma la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal .-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa al Juzgado Décimo Tercero de Control, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente y Ponente

DRA GLADIS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 530-03 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo. Se remite la presente causa al Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito, en la oportunidad legal correspondiente.

El Secretario