TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa. 1826-03

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES: CELINA DEL C. PADRON ACOSTA

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de la apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447.1.5 del Código Orgánico Procesal Penal que interpusiera la Profesional del Derecho Abog. DEISY GIL VASQUEZ, actuando en su carácter de Representante Legal de la EMPRESA C.A ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN) victima en el presente proceso; contra el auto de fecha 17 de octubre de 2003; dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual le otorgaron la LIBERTAD PLENA al imputado de autos ciudadanos HERIBERTO JOSE FERRER.

Remitida la causa a esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 12 de noviembre de 2003, a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de noviembre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a ello, se hacen las siguientes consideraciones:

AUTO RECURRIDO:
El Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la recurrida de fecha 17 de octubre de 2003; realizo entre otras cosas los siguientes términos:
“Visto el escrito presentado por la Abogada NEILA ESTHER BERBECI, en su carácter…. Mediante la cual solicita a este Tribunal ordene la Libertad del ciudadano HERIBERTO JOSE FERRER, indocumentado, el cual fue detenido por funcionarios adscritos al Departamento Policial Raúl Leoni de la Policía Regional, en fecha 16 de octubre de 2.003, en virtud de que el mismo presuntamente realizaba un conexión ilícita del Servicio Eléctrico, localizándosele en su poder un alicate con mango de color gris y un cuchillo tipo zapatero con mango de madera, según denuncia interpuesta por el ciudadano REMY JULIO ALTAMAR VALBUENA, quien manifestó al funcionario del referido Departamento Policial, que avistó a HERIBERTO JOSE FERRER, realizado el mencionado delito, este Tribunal Décimo de Control, ordena la libertad del ciudadano HERIBERTO JOSE FERRER antes identificado, ya que el mismo según lo manifestado por la Representante Fiscal no se encuentra involucrado en delito alguno y sólo seria responsable del pago de multa, correspondiéndole a ésta iniciar la investigación penal del delito cometido en perjuicio de la Empresa Enerven. A tales efectos se acuerda oficiar…”

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Basándose en el artículo 447 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la Profesional del Derecho Abog. DEISY GIL VELASQUEZ, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Empresa ENELVEN; Apela de la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, del auto de fecha 17 de octubre del año en curso.

La recurrente en su escrito de apelación luego de transcribir la decisión dictada por el Juzgado a-quo, fundamenta el recurso de la manera siguiente:
“...Aduce que el Juez a quo declara con lugar la solicitud fiscal y consecuencialmente ordena la libertad inmediata del referido imputado, ya que fundamentó su decisión en los argumentos alegados por la representante fiscal quien hizo una errónea interpretación de la Ley, que en este caso no es el decreto con rango y fuerza de Ley del Servicio Eléctrico, sino la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico… la cual derogó este decreto en su artículo 125. Contempla la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico:
Artículo 87: Las acciones u omisiones que contravengan lo dispuesto en esta Ley, su reglamento o en las demás normas que la desarrollen, serán sancionadas de conformidad con lo establecido en el presente titulo. La responsabilidad administrativa no excluye la responsabilidad civil o penal. Si analizamos este artículo tendríamos que concluir que establece 3 tipos de responsabilidad para los infractores de esta Ley: civil, penal y administrativa y que además estas acciones pueden ejercer conjuntamente, ya que no son excluyente entre si. Así mismo refiere la recurrente que el artículo 93 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico establece: (…Omissis…) por lo que se puede observar claramente del mismo que concatenándolo con el artículo 95 y siguientes, se refiere a la responsabilidad administrativa de los usuarios, la cual debe ser sancionada con multa. Pero si analizamos lo dispuesto en el artículo 94 que reza: (…Omissis…) está en lo cierto al considerar que el usuario es responsable penalmente, también es cierto que la persona que realiza la conexión ilegal también es responsable penalmente; ya que en el primero de los casos estaríamos en presencia del autor intelectual o instigador (usuario) como beneficiario directo del delito ( el que realiza la conexión ilegal) y como quiera que la persona que se aprehendió en delito flagrante fue al autor material del delito, lo procedente en este caso sería que la Representante Fiscal solicitara una medida de coerción personal y no una libertad plena así como el procedimiento ordinario, para que en el curso de la fase preparatoria se pudiera investigar al autor intelectual o instigador de este delito y beneficiario directo del mismo. Refiere así como también la recurrente en cuanto a la interpretación errónea del artículo 453 del Código Penal que establece: (…Omissis…) Sin entrar a profundizar si se trata de Hurto Simple, Hurto Agravado o Hurto Calificado, que en este caso se trataría de un Hurto Agravado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454.8, considera la representante de la victima que obtienen provecho del bien tanto el autor material como el autor intelectual, el autor material porque obtiene un lucro (pago) por realizar la conexión ilegal de electricidad, es decir, por cometer el delito y el autor intelectual porque disfruta del servicio eléctrico sin pagarlo, al ser beneficiario directo del delito, por lo que considera la Representante de la victima que la decisión dictada por el Juzgado a quo, causa un gravamen irreparable a la victima que en el presente caso es la empresa de energía eléctrica ENELVEN, cuyo principal accionista es el Estado Venezolano, a la cual se le está ocasionando graves perdidas en su patrimonio con los constantes ilícitos de electricidad, que ha ido mermando su capacidad de poder atender las demandas de los usuarios por ser ésta una empresa prestadora de un servicio público, tal y como lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, que además no es subsidiada por el Estado Venezolano sino por el contrario se sostiene a través de los recursos de obtienen de los usuarios del servicio… Mantiene pues el artículo 94 de la Ley Orgánica de Energía Eléctrica… el gravamen irreparable consiste en no ver sancionadas penalmente aquellas conductas que tienden a crear un provecho injusto, atentando así contra la seguridad de los ciudadanos. Así mismo considera la Representante de la Victima que si bien es cierto que el titular de la acción penal es el Fiscal del Ministerio Público, el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: (…Omissis…) No se trata en este caso que le Juez invada la esfera del Ministerio Público, sino que por mandato del artículo 282 ejusdem que reza: (…Omissis…) Es claro entonces el rol tan importante que tiene el Juez de Control al garantizar que no puede nugatoria la protección de la victima del delito. En tal sentido, el reconocido penalista Dr. Eric Pérez Sarmiento, en su obra: Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, Pág. 307. argumenta: (…Omissis…) Considerando así mismo la Representante de la victima que el Juez conoce el derecho y que si en el caso que nos ocupa observa que el Fiscal del Ministerio Público ha hecho una interpretación errónea de la Ley Orgánica del Servicio de Eléctrico, al considerar que el imputado de autos no se encontraba cometiendo delito alguno aún cuando admite que el mismo fue aprehendido en el momento que realizaba una conexión ilícita de electricidad y que consecuencialmente está solicitando una decisión judicial con la cual se estaría lesionando gravemente a la victima del delito, cuya protección es el fin del proceso penal, violentando así el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente hubiera sido apartarse de la solicitud fiscal desaplicando el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a lo dispuesto en el artículo 11 y aplicar la Constitución Nacional, con la motivación correspondiente. Añade la recurrente que la decisión del tribunal a quo pone fin al proceso con relación al imputado de autos, ya que lo saca fuera de la escena del delito como si éste no hubiese estado cometiendo delito alguno y se lo atribuye solamente al usuario, que en todo caso seria el coautor del delito (autor intelectual o instigador) y por otra parte, le causa un gravamen irreparable a la victima que se encuentra desasistida en cuanto a la protección a la cual están obligados legal y constitucionalmente tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juez de Control. Entonces refiere la recurrente que no es casual que el legislador le atribuye a la victima en el numeral 7 del artículo 120, el derecho a ser oída por el Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente y en consecuencia tenga derecho a impugnar las decisiones que al respecto se tomaran. En tal sentido, el mencionado tratadista de Derecho Procesal penal Dr. Eric Pérez Sarmiento, en la anteriormente comentada obra, específicamente en la Pág. 145 hace referencia a éste artículo 120 con el siguiente comentario: (…Omissis…) Es por lo que considera la recurrente que por todas estas consideraciones solicita declare con lugar el mismo y en consecuencia revoque la resolución dictada,, ordenado al Juez de la causa, la remisión de la misma a la Fiscalía Superior del Ministerio Público para que sea distribuida y presentado nuevamente el imputado ante el Juez de Control que corresponda por distribución, por el delito de Hurto Agravado de Electricidad, previsto y sancionado en el artículo 454 ordinal 8° del Código Penal, solicitando las medidas de coerción personal que considere convenientes, así como la aplicación del procedimiento ordinario con el fin de que se continué con la investigación, tal como lo contempla el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Pena …”

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN
POR PARTE DE LA DEFENSA

En atención al recurso de apelación interpuesto por la recurrente Abog. DEISY GIL VELASQUEZ, actuando en su condición de Representante Legal de la Empresa ENELVEN, la Fiscal Cuarta Auxiliar del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procede a dar contestación a dicho recurso de la siguiente manera:

“Considera la Representación Fiscal, que en relación al señalamiento titulado por la recurrente “SEGUNDO. MOTIVACION DEL RECURSO” SI BIEN ES CIERTO EL Tribunal a quo declaro con lugar lo solicitado por este Despacho Fiscal, no es menos cierto, que precisamente como garante del debido proceso, El Juez, cuando el Ministerio Público como director de la investigación, solicita se le conceda la libertad al imputado HERIBERTO FERRER, por considerar que del acta policial no existen elementos suficientes para solicitar una de las Medidas Cautelares previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, entiéndase privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas ala privación judicial preventiva de libertad, sólo cumplió con su deber de ser arbitro de las decisiones como titular de la acción penal posee el Ministerio Público y si el Juez a quo acordó lo solicitado se entiende que lo pedido esta ajustado con los soporte presentados. Igualmente , es de hacer notar que el principio rector del actual proceso penal es el de la afirmación de libertad (artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal), lo que supone que el procedimiento de los imputados debe hacerse en libertad y sólo por excepción y llenos los extremos previstos en el artículo 250, es que debe proceder el Juez de Control a dictar una medida cautelar de privación de libertad o una medida cautelar sustitutiva de libertad, lo que indica que esta ultima situación debe cumplir con las exigencias del artículo 250 ya señalado. Refiere así mismo el Ministerio Público que en el caso que nos ocupa, los hechos explanados en el acta policial y que dieron origen a la aprehensión de HERIBERTO FERRER no eran suficientes para solicitarle ninguna medida de coerción personal y de tal análisis se derivó la libertad solicitada. En cuanto a lo referido por la recurrente en la que la decisión dictada por el Juzgado a quo causó un gravamen irreparable su (sic) representada, porque según su criterio, se puso fin al proceso, esta Representación Fiscal considera que este criterio demuestra el desconocimiento total y absoluto de la apelante de la interpretación jurídica que conlleva el gravamen irreparable, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, pues la libertad sólo esta referida a la condición de la persona que fue detenida lo que no obsta para que el Ministerio público continué ahondando en los hechos suscitados con el objeto de recabar pruebas que demuestren de manera fehaciente, la responsabilidad penal del imputado HERIBERTO FERRER y con ello realiza la imputación correspondiente llenando los extremos establecidos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y el cuanto al documental ofrecido por la apelante como pruebas espeficamente las copias certificadas expedidas por el Juzgado Primero de Juicio y las relacionadas con la causa N° 2E-016-03, solicita que las mismas no sean consideradas ya que estas no guardan relación con el hecho in comento …”

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a resolver el presente recurso de apelación, la Sala pasa ha hacer la siguiente consideración de tipo legal.
Observa este Tribunal Colegiado, que si bien es cierto la Representante del Ministerio Público en su escrito de solicitud de Libertad del ciudadano HERIBERTO JOSE FERRER, hecha ante el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, hace referencia al Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Servicio Electrizo, de fecha 21 de Septiembre de 1999, al hacer el estudio de las disposiciones legales invocadas como lo son el articulo 93, 94 Y 95 del referido Decreto Ley, se evidencia que las mismas fueron reproducidas de manera integra en le Nueva Ley de Orgánica del Servicio Eléctrico, lo que equivale a deducir que si bien el referido Decreto Ley fue derogado por la Ley orgánica del servicio Electrizo, de fecha 31 de Diciembre de 2001, las disposiciones citadas por el Ministerio Público se mantienen en vigor al haber sido incorporadas en la nueva Ley de manera integra.

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Alega el recurrente que apela de la decisión dictada por el Juzgado en con fundamento a los ordinales 1° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es las decisiones que ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación y las que le causan un gravamen irreparable. Al respecto la Sala Observa:
El Juez A Quo establece lo siguiente: “Visto el escrito presentado por la Abogada NEILA ESTHER BERBECI, en su carácter…. Mediante la cual solicita a este Tribunal ordene la Libertad del ciudadano HERIBERTO JOSE FERRER, indocumentado, el cual fue detenido por funcionarios adscritos al Departamento Policial Raúl Leoni de la Policía Regional, en fecha 16 de octubre de 2.003, en virtud de que el mismo presuntamente realizaba un conexión ilícita del Servicio Eléctrico, localizándosele en su poder un alicate con mango de color gris y un cuchillo tipo zapatero con mango de madera, según denuncia interpuesta por el ciudadano REMY JULIO ALTAMAR VALBUENA, quien manifestó al funcionario del referido Departamento Policial, que avistó a HERIBERTO JOSE FERRER, realizado el mencionado delito, este Tribunal Décimo de Control, ordena la libertad del ciudadano HERIBERTO JOSE FERRER antes identificado, ya que el mismo según lo manifestado por la Representante Fiscal no se encuentra involucrado en delito alguno y sólo seria responsable del pago de multa, correspondiéndole a ésta iniciar la investigación penal del delito cometido en perjuicio de la Empresa Enerven. A tales efectos se acuerda oficiar…”
De lo trascrito Ut Supra se desprende que mal podría poner fin al proceso una decisión en la cual se esta dejando sentado que el Representante del Ministerio Público debe iniciar la investigación a los efectos de determinar quien o quienes son los autores o participes del delito cometido en perjuicio de la empresa ENELVEN, en consecuencia lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la infracción denunciada y así se decide.
Ahora, en consideración a que la decisión del Tribunal A Quo le causa un gravamen irreparable al a recurrente la Sala pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Partiendo de la premisa que sostiene que los recurso tienden a controlar la justicia del acto y son concedidos solamente a quien sufre un daño por la injusta resolución judicial; al respecto advierte la sala que tal y como señala el autor JORGE LONGA SOSA, en su obra Practica Forense de Derecho Procesal Penal, se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.

La decisión que pretende ser atacada a través del recurso ordinario de apelación, es aquella en la cual el órgano subjetivo del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acuerda la libertad del ciudadano HERIBERTO JOSE FERRER, previa solicitud del Ministerio Público en atención a que para la Vindicta Pública el referido ciudadano no se encontraba involucrado en delito alguno y todo ello sin perjuicio de seguir investigando a los efectos de determinar de manera fehaciente quien o quienes eran los autores o participes del delito cometido en perjuicio de la empresa, por lo que este Tribunal Colegiado al no evidenciar violaciones de orden Constitucional ni Legal en la presente decisión, considera que dicho pronunciamiento no ocasiona al recurrente perjuicio alguno de carácter material o jurídico.

Por lo que debe precisarse que este tribunal colegiado no comparte el criterio sostenido por el recurrente donde afirma que la recurrida le ocasiona un gravamen irreparable y así se declara.

En este mismo orden de ideas la Sala al hacer un análisis de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico observa que tal como lo refiere la Representante del Ministerio Público, la conducta del ciudadano HERIBERTO JOSE FERRER puede subsumirse en el ordinal 1° del Artículo 93 de la referida Ley esto es Una conexión no autorizada a los servicios eléctricos.
Ahora, la referida conducta tiene establecida en el artículo 95 una sanción de tipo pecuniario esto es una multa que deberá ser impuesta por la empresa ENELVEN.

DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abog. DEISY GIL VASQUEZ, contra el auto de fecha 17 de octubre de 2003; dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual le otorgaron la LIBERTAD PLENA al imputado de autos ciudadanos HERIBERTO JOSE FERRER.

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil tres (2003). Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA DEL C. PADRON ACOSTA
Presidenta- Ponente

MIRIAN MESTRE ANDRADES TANIA MEDEZ DE ALEMAN

LA SECRETARIA

FABIOLA BOSCAN RUIZ

La anterior decisión quedo registrada bajo el N° 0510-03, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA,

FABIOLA BOSCAN RUIZ

CAUSA N° 1Aa-1789-03
CdelCPA/FBR