TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil CARLOS GODOY, C.A, domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 11 de octubre de 1982, bajo el Nro.91, Tomo 123-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA ACTORA: abogados EMILIO PITTIER SUCRE, LUIS ALFREDO ARAQUE, MANUEL REYNA PARES, ALFREDO DE JESÚS, PEDRO SOSA MENDOZA, MARIA DEL PILAR ANEAS DE VISO, EMILIO PITTIER OCTAVIO, INGRID GARCÍA PACHECO, GIUSEPPE MAURIELLO I., CLAUDIA CIFUENTES GRUBER, ALVARO LEAL TREJO, CARMEN ELISA BRICEÑO BRUZUAL, JUAN PABLO LIVINALLI A., VICENTE AMADO R., JORGE KIRIAKIDIS LONGHI, BLAS RIVERO B., ROSHERMARI VARGAS, MARIANA RAMOS, ANA JIMÉNEZ, MARIA MERCEDES ARRESEIGOR, MARIA ANA MONTIEL SALAS, JOSÉ AUGUSTO RONDÓN, ENRIQUE LEFELD MATHEUS, JOSÉ JORGE AZPURUA, BELKYS GUZMÁN MARÍN, YOLENNY RAMOS HURTADO, DIEGO TANI, ALEJANDRO CANÓNICO, ROBERTO HUNG, MARY CARMEN GARCÍA URBANO, JUAN CARLOS TRIVELLA, BENJAMÍN KLAHR ZIGHELBOIM, MARCO ANTONIO COLMENARES, SARILENA CASTILLO, MARIA LÓPEZ ARÉVALO, JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA y JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.228, 7.869, 15.033, 12.790, 18.183, 15.106, 14.829, 35.266, 44.094, 52.190, 50.887, 49.229, 47.910, 44.095, 50.886, 29.700, 57.465, 65.846, 70.980, 66.012, 59.978, 65.632, 8.661, 19.658, 53.973, 78.305, 69.092, 63.038, 62.741, 80.072, 14.823, 11.741, 10.666, 59.862, 64.183 1.497 y 58.906, respectivamente. 69.418.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR C.C.P., C.A., domiciliada en la Ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta y constituida según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 5 de septiembre de 1986, bajo el Nro.413, Tomo 4, Adicional 6º.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: abogados HUMBERTO ARENAS MACHADO, HUMBERTO ARENAS FUENMAYOR, FRANCISCO HURTADO VEZCA y ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSU, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.955, 28.877, 37.993 y 28.336, respectivamente.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inicia la presente acción de Cobro de Bolívares interpuesta por los abogados ALFREDO DE JESÚS S., y MARIANA RAMOS O., en sus condiciones de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil CARLOS GODOY, C.A., en contra de la Sociedad Mercantil CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR C.C.P., C.A., ya identificados.
Alega la accionante en su libelo de la demanda mediante apoderados judiciales que según documento autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda el día 28 de agosto de 1996, anotado bajo el Nº 70, Tomo 34, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, la Sociedad Mercantil CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR, C.C.P. C.A., celebró un contrato bilateral con ella en la cual manifestó ser la exclusiva propietaria de un inmueble en construcción destinado al establecimiento de un Centro Comercial (el cual posteriormente se acordó llamar “JUMBO CIUDAD COMERCIAL”) en un terreno resultante de la integración de varias parcelas, el cual está ubicado en la intersección de la Avenida 4 de Mayo, cruce con la calle Campos en la ciudad de Porlamar Municipio Mariño de este Estado, cuyos linderos y demás especificaciones constan en documento de integración de parcelas protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 12 de septiembre de 1988, bajo el Nº.50, folios 284 al 288, Protocolo Primero, Tomo 16, encomendándosele (a la que impropiamente se califica como “La Comisionaria”) a realizar con carácter de exclusividad la gestión de venta de todas y cada una de las unidades vendibles del Centro Comercial, cualquiera que fuera el destino atribuido a las mismas, así como el arrendamiento de los locales que destine a tal fin; que declaró a su vez asumir la obligación de cumplir tales encargos con su propio personal y sus propios medios, excluyéndose expresamente la posibilidad de que la compañía CARLOS GODOY, C.A., pudiera ser calificada o considerada como “representante” de CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR, C.C.P. C.A, o que el personal de la primera pudiera reputarse vinculado laboralmente a ésta; que asumiría en esta forma de mediador o corredor independiente; que entre otros aspectos la forma en que se realizaría la preventa, regulada en la Cláusula Sexta del mismo contrato, donde C.C.P., le suministraría una lista contentiva del precio, la forma de pago y las demás modalidades de venta de cada unidad vendible, suministrándole además el formato de documento de preventa o reserva que se celebraría con cada uno de los aspirantes a comprar unidades en el Centro Comercial; que siempre ha actuado como un simple mediador para facilitar a la hoy accionante la conclusión de los compromisos de compra venta que ésta otorgaba directamente a los respectivos aspirantes; que además debía limitarse a concertar las firmar de los contratos de preventa, sin estar autorizada para recibir el pago del precio de venta fijado por CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR, C.C.P., pues dicho pago debía ser hecho mediante cheque librado por el respectivo comprador a favor de la propia “C.C.P.,” por haberlo decidido así en el formulario de los contratos de preventa que constituyen promesas bilaterales de comprar y vender C.C.P., e incluyó además un pacto especial con el respectivo comprador que autoriza a éste último a efectuar los correspondientes pagos en las oficinas de CARLOS GODOY, C.A., en Caracas o en las oficinas de la Sociedad Mercantil CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., en Porlamar. Más adelante señala que para el día 30 de diciembre de 1997, C.C.P., le adeudaba de plazo vencido la cantidad de CIENTO CATORCE MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 114.070.597,75) y UN MILLÓN DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE DÓLARES de los Estados Unidos de América con VEINTIOCHO CENTAVOS DE DÓLAR, (US$ 1.016.229,28) de la venta en dólares; que tenía un derecho exclusivo a gestionarla colocación de las unidades que conforman el aludido JUMBO CIUDAD COMERCIAL y de cobrar en consecuencia la correspondiente comisión de corretaje al quedar concluido cada contrato de preventa o de arrendamiento entre CCP y el cliente presentado por CARLOS GODOY, C.A.
Recibida para su distribución por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado el día 6-4-00 (f.15) correspondiendo conocer del mismo a este Juzgado.-
En fecha 9-5-00 (f. Vto. 15) se le asignó la numeración respectiva.
El día 15-5-2000 (f. 43) se admitió la demanda ordenando emplazar a la demandada a los fines que diera contestación a la demanda incoada en su contra.
El día 19-6-2000 (f. 47) el apoderado actor, consigna las copias del libelo de la demanda, auto de admisión a los fines que sea librada la correspondiente compulsa de citación. Librándose en fecha 22-6-2000 (f. Vto. 47)
Por auto de fecha 22-6-2000 (f. 48) se avocó la Juez Temporal al conocimiento de la causa.
En fecha 6-7-2000 (f. 49) el Alguacil consigna la compulsa de citación de la demandada en virtud de no haber sido posible su localización.
En fecha 7-7-2000 (f. 80) la apoderada actor, solicitó se libre cartel de citación a la empresa demandada, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Acordado por auto del 18-6-2000 (f. 81)
En diligencia del 3-8-2000 (f. 83) el apoderado actor, consigna los ejemplares de los diarios “El Sol de Margarita” y “La Hora” en la cual apareció publicado el referido cartel de citación. Agregado en esa misma fecha. (f. 84-85)
Posteriormente el día 27-9-2000 (f. 86) se dejó constancia por Secretaría de haberse fijado el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
El 23-10-2000 (f. 87) la apoderada de la parte actora, solicitó se designe defensor judicial en la presente causa. Recayendo en la persona de la abogada CARMEN CUETO.
En fecha 2-11-2000 (f. 90) el Alguacil de este despacho consigna boleta de notificación debidamente firmada por la defensor designada. Compareciendo posteriormente el día 15-11-2000 (f.92) manifestando su aceptación y jurando cumplir fielmente las obligaciones inherentes a dicho cargo.
Mediante auto de fecha 16-11-2000 (f. 93) se instó a la abogada que ha sido designada como defensor judicial, que deberá asumir la defensa del accionado contestando la demanda y promoviendo pruebas en manera oportuna, con la advertencia que en caso contrario este Juzgado se vería obligado a remitir copia de las actuaciones al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados de esta Región.
En fecha 10-1-2001 (f. 95) la apoderada judicial de la parte actora, solicita se cite a la defensora de la parte demandada.
Por auto del 16-1-2001 (f.96) se avocó el Juez Accidental al conocimiento de la causa. En esa misma fecha se ordenó librar compulsa de citación a la defensora judicial. (f.Vto.96)
El día 26-1-2001 (f. 97) el apoderado de la parte demanda consigna el poder que acredita su condición.
En fecha 28-2-2001 (f. 102-175) el apoderado de la parte demandada, consigna escrito de contestación a la demanda, en el cual desconoce e impugna los recaudos marcados con las letras “D”, “A”, “H”, “I”, “G” y “E”.
Por diligencia de fecha 2-3-2001(f. 176) la abogada LJUBICA JOSIC, renuncia al poder que le fuera otorgado en fecha 7 de junio del 2000 inserto a los folios 44 al 46 del presente expediente.
El día 22-3-2001 (f. 177) el abogado ALEJANDRO COSSU, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consigna en Veintitrés (23) folios útiles escrito de promoción de pruebas y ochenta y dos (82) folios anexos (f. 178-282).
El 22-3-2001(f. 283) la demandada mediante apoderado, solicita computo de los días de despacho transcurridos desde el 26-1-2001 exclusive hasta el 22-3-2001 inclusive. Así mismo dejó constancia que la parte actora no compareció a promover pruebas. Acordado por auto de fecha 27-3-2001, en el cual se deja constancia de haber transcurrido 38 días de despacho.
Por auto del 2-4-2001 (f. 285-286) se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada.
En fecha 11-6-2001 (f. 298) se agregó a los autos la resulta del oficio 7916-01 de fecha 16-5-2001.
Por auto de fecha 11-6-2001 (f. 299) se avocó la Juez Accidental al conocimiento de la causa.
En diligencia del 11-6-2001 (f. 300) el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA, en su carácter acreditado en autos, consigna seis folios útiles escrito de promoción de pruebas y seis (6) carpetas constante de 163 folios útiles (f. 309-1402)
En fecha 18-6-2001 (f. 1402) se cerró la presente pieza por encontrarse en estado voluminoso.
SEGUNDA PIEZA.-
Por auto de fecha 18-6-01 (f. 1) se aperturó la presente pieza pro cuanto la anterior cerro por estado voluminoso.
En fecha 18-6-01 (f. 2) se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora.
El día 20-9-01 (f. 3) se agregó a los autos la resulta del oficio Nro.7951-01 de fecha 16-5-01, emanado del Banco Mercantil, Banco Universal.-
El día 28-2-02 (f. 7 al 34) se agregaron a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño y García de este Estado a los fines de la evacuación de los testigos promovidos.
Por auto de fecha 1-3-02 (f. 35) se le aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzó a transcurrir el lapso para la presentación de los informes.
En fecha 25-3-02 (f. 36-58) la parte demandada mediante apoderado judicial consignó escrito de informes constante de 23 folios útiles, a los fines que surtan efectos de ley.
El 26-3-02 (f. 59-62) se presentó la parte actora consignando escrito de informes constante de tres folios útiles.
Por diligencia de fecha 1-4-02 (f. 63) el apoderado actor, solicita se fije nueva oportunidad para presentar informes. Por auto de fecha 8-4-02 (f. 64) se estableció que dicha solicitud carece de fundamento y en tal sentido el mencionado auto al ajustarse a los extremos de ley no violenta los artículos 198 y 203 del Código de Procedimiento Civil y por ello debe conservar todo su vigor.
Por diligencia de fecha 11-4-02 (f. 66) el apoderado actor, apeló del auto fechado 8-4-2002. La cual fue negada por auto de fecha 16-4-02 (f. 68-69) en razón de no ser susceptible de recurso ordinario de apelación.
En fecha 11-4-02 (f. 67) se aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de ese día inclusive.
En fecha 30-5-02 (f. 70) se avocó la Juez Temporal, Dra. BLANCA GONZÁLEZ NAVA al conocimiento de la causa.
Posteriormente el día 2-7-2002 (f. 71) se avocó la Juez Temporal de este Tribunal, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS, así mismo ordenó corregir el error emitido en la foliatura de la primera pieza, a partir del folio 898, exclusive. Cumpliéndose con lo ordenado en esa misma fecha.
Siendo la oportunidad para dictar sentencia se hace bajo las siguientes consideraciones:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
LA FALTA DE CUALIDAD.-
En opinión del maestro Cuenca la figura del litisconsorcio necesario debe ser enfocado de la siguiente forma:
“…La otra figura del litisconsorcio necesario se caracteriza por pluralidad de partes, sobre una misma relación sustancial, en ejercicio también de una sola pretensión. Esta unicidad impone un agrupamiento de partes en torno a la misma cuestión principal planteada y por ello se llama litisconsorcio necesario. El litisconsorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esta unidad inquebrantable puede ser implícita en la ley o puede ser impuesta en forma expresa. Está implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo sino unitariamente en todos. Así, en la sociedad en nombre colectivo, la cualidad de socios no corresponde a uno solo sino a todos y lo mismo ocurre en la comunidad donde la cualidad de comuneros corresponde a todos los copartícipes. Se haría procedente, por tanto, una excepción de falta de cualidad activa o pasiva en caso de que en la demanda por disolución se excluyera algún socio o algún comunero. En cambio, el litisconsorcio necesario es expreso cuando la propia ley impone la integración en forma imperativa. Así, la acción hipotecaria debe ser dirigida conjuntamente contra el deudor y el tercero poseedor (art. 533) {art. 661 C.P.C. vigente}. La acción civil por daños y perjuicios derivados de un accidente, dispone el art. 36 de la Ley de Tránsito Terrestre, debe ejercerse conjuntamente contra el conductor y el propietario del vehículo y, a veces, también contra el garante: ‘Si el conductor y el propietario fueren personas diferentes, la acción deberá ser ejercida conjuntamente contra ambos. La acción intentada contra el propietario, deberá serlo conjuntamente contra el garante’.
Para impedir la separación de litisconsorcio que deben obrar conjuntamente, nuestro ordenamiento coloca a disposición del demandado la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad (n. 1º, art. 257) {art. 361 C.P.C. vigente}. La característica, pues, de este tipo de litisconsorcio es la necesidad de actuar conjuntamente para interponer una sola acción y resolver un mismo conflicto sustancial”. (Cuenca, H. Derecho Procesal Civil, T. I, Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1994, Pág. 340-341)…”

De acuerdo al extracto transcrito, se observa que la ley distingue o delimita lo que es, el litisconsorcio necesario del facultativo, estableciendo que para el caso del litisconsorcio forzoso o necesario debe existir una relación jurídica o estado jurídico único para que involucre a varios sujetos, al punto que cualquier modificación, variación que surja afecte de manera directa sus intereses personales o patrimoniales. Es decir, que esta clase de litisconsorcio forzoso hace que sea obligatoria la comparecencia de todos sus integrantes en el proceso bien sea de manera activa o pasiva para que éstos lo enfrenten y llegado el caso, asuman las consecuencias que deriven de los resultados del proceso, como ejemplos típicos que cita el mencionado autor por pluralidad de partes, sobre una misma relación sustancial, en ejercicio también de una sola pretensión, de los cuales se denota que resulta imperativo que los integrantes de esa relación sustancial única acudan al proceso a defender o hacer valer sus derechos, so pena de que sea opuesta la defensa analizada en este caso particular como punto previo, y que esta prospere, significando que el Tribunal al declararla se abstenga de analizar el mérito de la causa cada obligación a los litigantes a cumplir donde evidentemente se denota que resulta imperativo que los integrantes de esa relación sustancial única acudan al proceso a defender o hacer valer sus derechos, so pena de que sea opuesta la defensa analizada en este caso particular como punto previo, y que esta prospere, significando que el Tribunal al declararla se abstenga de analizar el mérito de la causa cada obligación a los litigantes a cumplir con su mandato o se inicie un nuevo proceso con la intervención de todos aquellos que debían participar en él.
En tanto que el litisconsorcio facultativo se diferencia del anterior por cuanto aunque existe pluralidad de sujetos involucrados la relación jurídica no es única para todos ellos, sino que también existen varias relaciones jurídicas que se hacen valer en el mismo proceso por cada uno de los sujetos concurre como litisconsortes bien sea activo o pasivo. De ahí, la permisión de que en un solo proceso se acumulen varias causas que se unen por existir entre ellas conexión y por ende una pluralidad de sujetos involucrados que acuden a él en forma conjunta para que un mismo fallo resuelva sus pretensiones (para el caso del activo) pero que también pueden actuar en forma separada incoando la correspondiente acción en forma individual, como ejemplo de esta clase de litisconsorcio tenemos la demanda incoada por varios acreedores solidarios contra un deudor común, donde lógicamente cada demandante tendrá un título distinto donde fundamente su pretensión, pero que tendrán como denominador común al sujeto pasivo de la obligación.
Consta del escrito de contestación a la demanda que la parte accionada mediante apoderado judicial sostuvo como defensa de fondo, la falta de cualidad activa del actor, al considerar que además de éste, debió accionar bajo la figura del litisconsorcio activo necesario conjuntamente con la empresa CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., señalando como fundamentos de hecho en torno a este defensa lo siguiente:
“…En el presente caso, quien ha intentado la demanda es la empresa mercantil domiciliada en Caracas, CARLOS GODOY, C.A., pero ocurre, ciudadana Juez, que esta empresa no participó ella sola en el complejo obligacional surgido con motivo de la venta de varios de los locales propiedad de mi representada, pues si bien es cierto, que en un principio el contrato fue firmado por la empresa CARLOS GODOY, C.A., en fecha 28 de agosto de 1986, en realidad un tiempo después, el 28 de febrero de 1997 fue creada la sociedad mercantil domiciliada en Porlamar denominada CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., inserta en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº.269, tomo A-04, como se demuestra de copia fotostática que conforme a lo previsto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
…. Lo cierto es que la empresa CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., debe conformar junto con la empresa CARLOS GODOY, C.A., un litisconsorcio activo necesario, compuesto por las dos compañías anónimas, las cuales no pueden actuar con eficacia procesal independiente la una de la otra en el presente caso, dada la relación de ambas con lo debatido como ha confesado el propio actor.(…)
…Ambas son integrantes necesariamente, del complejo obligacional surgido de las negociaciones de la venta de los locales, que de buena fe le encomendó a CARLOS GODOY, C.A., empresa ésta que junto con CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., distorsionó la realidad contractual prevista, formándose así un completo obligacional integrado por ambas empresas y en consecuencia, y por efectos de esas relaciones, la relación jurídica litigiosa debe ser resuelta de modo uniforme para ambas. (…)
….CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., se instaló en un local ubicado en la edificación que construía mi representada, el centro comercial actualmente denominado JUMBO CIUDAD COMERCIAL y desde allí se dedicó a promocionar la venta de otros inmuebles, tanto en la Isla de Margarita, como en tierra firme y también en la ciudad de MIAMI, Estados Unidos de Norteamérica, desviando así la atención de los futuros compradores de inmuebles en la edificación propiedad de nuestra mandante.(…)
….La mejor demostración de la dualidad contractual de las dos compañías mencionadas, es más, la misma demandante en su libelo, en el literal “e”, pretende que en el contrato firmado entre CARLOS GODOY, C.A., y nuestro mandante se haya mencionado a la empresa CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., lo cual es totalmente falso, por cuanto esta empresa fue creada el 28 de febrero de 1997 mientras que el contrato con CARLOS GODOY, C.A., fue firmado el 28 de agosto de 1996, es decir, con mucha anterioridad a la construcción de dicha empresa.(…)
…CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., está relacionada con ella e incluso narra que los depósitos de dinero se hacían a la empresa CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., como se comprueba también por los recibos acompañados a la Inspección.
….Esta causa solo con respecto a la empresa CARLOS GODOY, C.A., tratando de obviar la existencia real de la contratante, CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., cuya existencia legal no solo es irrefutable sino que es confesada por la misma actora y la cual es integrante necesaria del litisconsorcio activo que conforman las empresas CARLOS GODOY, C.A, y CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., de modo uniforme, por lo que, habiendo intentado esta acción solamente CARLOS GODOY, C.A., carece de cualidad por sí sola para intentar esta demanda; no tiene cualidad activa para demandar a nuestra representada, pues de proseguirse este juicio en la forma en que ha sido propuesta la demanda, la sentencia a pronunciarse sería “inutiliter data”, es decir, carecería de eficacia, puesto que, como se ha razonado ampliamente, ha surgido con base a las contrataciones entre nuestra representada y las empresas CARLOS GODOY, C.A, y CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., un litisconsorcio activo necesario.
….que debe responder por los pagos de comisiones que ha recibido por locales en Jumbo y sólo si es parte en este juicio, pueden serle opuestas las excepciones correspondientes…”

Si se analiza el contrato que dio lugar a la presente acción de cumplimiento de contrato y cobro de bolívares, se colige que el mismo fue suscrito por los sujetos involucrados en este proceso, el actor en su condición de comisionista, es decir, a quien se le delegó la responsabilidad con carácter de exclusividad, de gestionar y promocionar la venta y arrendamientos de todas y cada uno de las unidades vendibles del Centro Comercial, Ciudad Comercial Porlamar, C.A., y la parte demandada, la propietaria del Centro Comercial, se comprometió a pagar las comisiones al actor derivadas de su gestión inclusive de aquellos locales o unidades vendibles que ésta hubiera gestionado por su cuenta sin la intervención de la comisionista.
Bajo tales parámetros, resulta claro que la relación contractual se formó entre ambos sujetos y por ello, la legitimación activa en este caso debería recaer solo en cabeza de la sociedad mercantil CARLOS GODOY, C.A. Sin embargo existen en el prenombrado contrato dos cláusulas que vale la pena analizar a objeto de determinar su contenido y alcance. La primera, es la cláusula tercera donde el comisionista hoy accionante se compromete a desplegar todas aquellas gestiones necesarias para promocionar la venta o arrendamiento de las unidades vendibles del Centro Comercial, permitiéndole inclusive, contratar a todo el personal necesario e implementar todos los mecanismos para llevar a cabo su gestión y cumplir con la obligación adquirida.
La segunda cláusula que debe mencionarse, es la cuarta que señala que dentro de las obligaciones que se le imponen a la hoy accionante, está le de mantener atención permanente al público en el Centro Comercial, instalando una oficina en sus instalaciones a objeto de atender al público y promocionar “in situ” la venta de las unidades vendibles. Es decir, de acuerdo a esas cláusulas la comisionista debía gestionar por si misma a través del personal especializado en ventas, que a tal efecto debía contratar, la venta de los locales comerciales e instalar sus oficinas de venta en el mismo centro comercial en un local que para ese fin sería acondicionado, para que los visitantes del Centro Comercial contaran con la información necesaria sobre el costo y forma de pago de las unidades vendibles que se estaban ofertando en ese momento.
Ahora bien, de acuerdo a la prueba de inspección judicial extralitem evacuada por este mismo Tribunal en fecha 10-12-1997 cursante al folio 128 se desprende que, contrario a lo convenido en el contrato, la empresa que se encontraba para ese momento instalada en el Centro Comercial promocionando la venta de los locales comerciales que conforman el Centro Comercial Ciudad Comercial Porlamar, C.C.P. C.A., no era la hoy accionante, sino CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., quien – según se desprende de los recaudos cursantes a los 161 al 165 que se anexaron a dicha prueba para que pasaran a formar parte de la misma, aunque no es parte contratante según el texto del contrato de marras, suscribió contratos de opción de compra con potenciales comparadores actuando como comisionista o gestora de venta y recibió en calidad de depósitos cantidades de dinero para realizar todos los gastos necesarios para protocolizar el documento definitivo de venta que se firmaría de ser aprobada la opción de compra con la propietaria en la oportunidad correspondiente.
Es decir, que a pesar de que el contrato fue suscrito entre los sujetos procesales de esta litis, y con carácter de exclusividad, consta de las actas que otra persona jurídica en este caso CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A, actuó como comisionista ofertando la venta de las unidades vendibles del Centro Comercial e inclusive suscribió como comisionista documentos de opción de compra venta ambos de fecha 9-4-1997 y de contenido idéntico y cuyo extracto a continuación se transcribe:
“…El que suscribe AMANCIO GUADAGNINO, con Cédula de identidad Nº.81.757.631, quien en lo adelante y a los efectos de la presente solicitud se denominará “EL SOLICITANTE”, domiciliado…, declara que deseaba comprar por el sistema de Propiedad horizontal en el Edificio Jumbo Ciudad Comercial. 627815 ubicado en la Av. 4 de Mayo, Porlamar el Apartamentos N° …, ubicado en el piso Paseo en las siguientes condiciones: Precio de compra: …. Cuota inicial: 50%. Saldo deudor: 40% Fraccionado en 9 cuotas. 10% a la protocolización, quedando encargada la compañía CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., para gestionar la compra del mencionado inmueble de acuerdo a las condiciones antes señaladas, fijándose un plazo para el otorgamiento del referido documento de opción de compra de 45 días, contados a partir de la presente fecha .
En este acto entrego a CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., en calidad de depósito la cantidad de …, la cual será utilizada por la referida compañía en el pago de los gastos y derechos notariales y cualesquiera otros gastos que ocasionare la presente operación. A tal efecto AUTORIZO expresamente a CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A. para que de la cantidad entregada vaya cancelando por mi cuenta los gastos que se causen...
Es expresamente contenido que en caso de que por causas imputables a mi pudiese concluirse este encargo, desde ya AUTORIZO a CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., para que retenga de la cantidad que entrego en este acto en calidad de depósito el monto de (Bs.150.000,00) en concepto de cláusula penal, por mi incumplimiento, y en el caso de que no pudiese concluirse este encargo, por no ser aprobado por el propietario mi solicitud, CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., me devolverá la totalidad recibida por concepto de depósito…”. (resaltado del tribunal).

Todo lo cual fue corroborado por el actor en su escrito libelar cuando señala:
Que el comprador quedaría obligado a depositar “en calidad de reserva” en manos de CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., (en algunos documentos aparece Carlos Godoy Porlamar y en otros Carlos Godoy, c.a.) una cantidad estimada suficiente para cubrir todos “los gastos causados por derechos notariales y sus habilitaciones y traslados; los derechos de registro y sus habilitaciones y traslados, honorarios de abogados por redacción y elaboración de documentos”, al igual que cualquier otro gasto relacionado con la correspondiente operación (Cláusula Décima Octava). Para ejecutar este compromiso, fue elaborado el formulario que se acompaña marcado “E-1”. La estimación, en una cantidad determinada, de lo que el respectivo comprador quedaba obligado a pagar por la redacción de todos los documentos que fueron necesarios para cumplir con la preventa del caso, hasta la definitiva protocolización del documento definitivo; y que todos esos pagos se cargarían a la indicada reserva depositada en manos de CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A. En ejecución de esta cláusula y mediante el otorgamiento en cada caso de un recibo expedido conforme al indicado formulario acompañado “E-1” a favor del respectivo comprador-depositante, CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., ha recibido los depósitos que se señalan en el anexo “E-2” del presente libelo, con la precisa indicación en casa caso de la persona del depositante y de los pagos hechos por cuenta de ella, en cumplimiento de los referidos pactos. Como resulta de la Cláusula Décima Cuarta de cada uno de los contratos de preventa, se pactó igualmente que dichos depósitos no devengarían intereses. (Subrayado del Tribunal)

De manera que, según el formulario que fue transcrito de manera parcial elaborado – según reza el contrato que fundamenta la presente acción – por la propietaria, y las propias aseveraciones de la parte actora plasmadas en el libelo de la demanda, aunado al mérito que arroja la prueba de inspección judicial extralitem en la que se dejó constancia de que la empresa CARLOS GODOY PORLAMAR C.A. se encontraba para ese momento instalada en el Centro Comercial promocionando la venta de los locales comerciales que conforman el Centro Comercial Ciudad Comercial Porlamar, C.C.P. C.A., quedó al descubierto que la sociedad mercantil CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A. y/o CARLOS GODOY C.A. indistintamente estarían facultadas para gestionar y promocionar las ventas y recibir asimismo las sumas de dinero necesarias para sufragar todos aquellos gastos causados por derecho notariales y sus habilitaciones y traslados; los derechos de registro; habilitaciones y traslados, honorarios de abogados y todas aquellas gestiones relacionadas con la venta o arrendamiento de dichos inmuebles.
De modo que bajo tales consideraciones debe concluirse que en la relación contractual que nació inicialmente entre las partes de este proceso fue conforme al artículos 1.159 del Código Civil modificada, si bien no de manera expresa en forma tácita, al permitir tanto la hoy demandante como la demandada que un tercero realizara la gestión de venta de las unidades vendibles del Centro Comercial ocupando la Oficina que fue acondicionada para que el hoy accionante desplegara allí sus gestiones y más aún, recibiera de manos de los potenciales compradores las sumas de dinero en calidad de depósito a objeto de que en el caso de que la opción de compra sobre esas unidades vendibles del Centro Comercial se perfeccionara, éste realizara como gestor y promotor de esa operación de venta todos los pagos correspondientes a la protocolización del documento definitivo de venta, honorarios de abogados por redactar el documento, etc. El hecho de que esas sumas de dinero dadas a CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., como depósito no formen parte del precio por disposición contractual expresa, no es óbice para considerar que no existe relación contractual entre la empresa CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A y el propietario hoy parte accionada, por cuanto dichos montos serían utilizados para la protocolización del documento definitivo de venta pues de lo contrario, la opción de compra suscrita correría el riesgo de no perfeccionarla para el caso de que esta empresa que recibió dichos pagos en calidad de depósito, bajo alguna circunstancia, se negara a realizarlos.
Sobre este particular cabe preguntarse ¿qué ocurriría si esa empresa ajena a este litis dejar de realizar los pagos correspondientes para que se realizara la protocolización del documento definitivo? ¿qué repercusiones tendría – en caso de que ello ocurriera - en la negociación de compraventa realizada? ¿existe o no, relación e incidencia directa entre la conducta de esa empresa que fungió conjuntamente con la demandante como comisionista o gestora de venta y el perfeccionamiento de la compraventa realizada mediante el documento de opción de compra celebrado con el potencial comprador?
Estos planteamientos deben llevar en forma inequívoca a la conclusión de que en efecto, tal como lo sostuvo la parte accionada al momento de dar contestación a la demanda la relación contractual que nació entre CARLOS GODOY, C.A y CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR C.C.P., C.A., la primera como comisionista y el segundo como propietario, por acuerdo tácito entre ambos, quedó modificada desde el mismo momento en que la sociedad mercantil CARLOS GODOY PORLAMAR C.A. comenzó a promocionar y gestionar la venta de los inmuebles que conforman el ya mencionado centro comercial.
Bajo tales consideraciones, de acuerdo a lo antes señalado resulta forzoso para esta sentenciadora dictaminar que en este caso si existe un litisconsorcio activo necesario y por ende, la demanda debió ser incoada por CARLOS GODOY, C.A., conjuntamente con CARLOS GODOY PORLAMAR, C.A., por haber actuado ambas empresas como promotoras y comisionistas de la venta y/o arrendamientos de las unidades vendibles del Centro Comercial Ciudad Porlamar, C.A.
Luego, la defensa relativa a la falta de cualidad activa alegada es procedente y en consecuencia, dada la naturaleza de la presente decisión resulta innecesario analizar el resto de los alegatos y probanzas. Y así se decide.
IV.- DISPOSITIVA.-
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la falta de cualidad activa alegada por la parte demandada CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR, C.A. en la oportunidad de dar contestación a la demanda.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada naturaleza de esta decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y NOTIFÍQUESE a las partes de la presente decisión, en virtud de haber sido dictada fuera del lapso de ley.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En La Asunción, a los Veinticuatro (24) días del mes de marzo del dos tres (2003). AÑOS 192º y 143º
LA JUEZ TITULAR,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FACUNDEZ
JSDC/CF/CG.-
EXP. Nº.5930/
Sentencia definitiva.-
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, conste
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FACUNDEZ