TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL,
DEL TRÁNSITO DEL TRABAJO Y DE MENORES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
NUEVA ESPARTA
193° y 144°

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada con motivo del recurso ordinario de apelación interpuesto por los ciudadanos Cruz José Fermín y Maria Ramona Dellan, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 2.833.382 y 6.658.486, respectivamente contra la decisión proferida en fecha 30.05.2001 por la Sala de Juicio Única, Jueza Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en el juicio que por privación de guarda y custodia sigue el ciudadano Roberto Hernández, titular de la cedula de identidad N° 3.489.013, representado judicialmente por el ciudadano Dr. Hassan Farhat Pacheco, inscrito de en inpreabogado bajo el N° 69.890.
En fecha 06.12.2001 (f.11) se reciben la actuaciones en esta alzada y por auto de la misma fecha se le dio entra al asunto, se formo expediente y se ordenó su tramite de conformidad con el articulo 522 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; estableciéndose en el mismo auto que el tribunal dictara sentencia en un lapos de diez días continuos.
En fecha 24.09.2002, (f. 13 al 15) corre inserto escrito presentado por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Villalba de este Estado Nueva Esparta, fechado 23.09.2002, con 37 folios anexos que cursan a los autos a los folios 16 al 52 de este expediente.
En fecha 12.11.2002 (f.53) mediante diligencia el abogado Hassan Farhat, solicita a la nueva jueza su abocamiento a la presente causa.
En fecha 28.11.2002 (f.54) el Tribunal ordena la notificación de los demandados de conformidad con las previsiones de los artículos 223, 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, ordenando que dicha notificación se haga mediante boleta. En la misma fecha se libraron las boletas ordenadas para notificar a los demandantes y al Ciudadano Fiscal VI del Ministerio Publico.
En fecha 19.11.2002 (f.57) mediante diligencia el alguacil del Tribunal deja constancia que fue notificado el Fiscal del Ministerio Publico y consta al folio 58 el oficio debidamente recibido por la representación fiscal.
En fecha 06.02.2003 (f.59) cursa en autos diligencia del alguacil del Tribunal mediante la cual deja constancia que fueron debidamente notificados los accionantes según boleta debidamente firmada que riela al folios 60 de este expediente.
En fecha 18.03.2003 (f.61) mediante diligencia el apoderado judicial de la parte demandada solicita al Tribunal dictar la sentencia correspondiente sin mas dilación.
En la oportunidad legal correspondiente este Juzgado Superior no dictó su fallo por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que siguen:
Consta de autos que en fecha 30.05.2001, la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del niño y del Adolescente, dictó sentencia en el Juicio que por Privación de Guarda y Custodia, sigue Roberto Hernández contra Cruz José Fermín y Marina Ramona Dellan. La referida sentencia declara sin lugar la solicitud de privación de guarda y custodia incoada por los accionantes y cuyo sujeto son los menores …….., ………y ………
Ahora bien, el fundamento de la apelación, esgrimido por los Ciudadanos Cruz José Fermín y Maria Ramona Dellan de Fermín, es el siguiente:
“… La sentencia recurrida adolece de una serie de vicios que debe (sic) ser revisados; en primer lugar en el presente caso se ha violado el derecho fundamental del debido proceso contenido en el artículo
99 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dispone que toda persona tiene derecho a ser oído en cualquier clase de proceso y en ninguna parte del fallo se establece que los niños o adolescentes se les haya oído en el Tribunal de la recurrida, de tal manera que se violentó tal derecho al no oírse a los pequeños, pues si ellos son el objeto principal de la demanda es indudable que se les tenían que oír ya que es imposible negociar (sic) sobre los derechos del niño sin escucharlos primero. (…) se ha violentado el Artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual comprende el derecho a opinar y ser oídos, donde se le permite que todos los niños y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión en los asuntos que tengan interés; que sus opiniones sean tomados en cuenta en función de su desarrollo. (…) que no se tomó en cuenta que el niño ………….., de ocho años de edad, desde que murió su madre biológica, hace aproximadamente 8 años, siempre ha vivido con sus abuelos maternos en la isla de coche, por lo que esta muy apegado a ellos y se siente bien con los mismos quienes regentan una bodega en dicha isla, por lo que separarlos de sus abuelos significaría un gran problema para él, debido al apego que tienen con ellos y quien en varias oportunidades ha manifestado sus deseos de continuar viviendo con sus abuelos…”
Ahora bien, frente a lo anteriormente expuesto, se evidencia que el caso bajo análisis es una acción de privación de guarda de los menores prenombrados instaurada por Cruz José Fermín y Marina Ramona Dellan de Fermín, contra Roberto Hernández; que se ventila de conformidad con el artículo 511 y siguientes de la Ley de la materia.
Se observa que dictada la sentencia se oyó la apelación contra ella en un solo efecto como lo ordena el artículo 522 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
De los autos se desprende que la pretensión de los accionantes es la guarda de los tres niños, fundamentándose en que el padre no les puede brindarles atención. Ciertamente se evidencia que el ciudadano demandado se encuentra imposibilitado físicamente, es decir, en silla de ruedas, pero este manifiesta que esta circunstancia no lo incapacita para atender a sus menores hijos; que el hecho de encontrarse en silla de ruedas no obstaculiza el cumplimiento de sus obligaciones que desempeña desde el nacimiento de sus hijos.
Para decidir esta causa, debe este Tribunal establecer a quien le corresponde la guarda de sus hijos; así encontramos que el Artículo 359 de la Ley orgánica para la Protección de Niño y del adolescente establece:
“El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido, en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta Decisión no se concederá apelación”
Se desprende de autos, que los accionantes son los abuelos maternos de los menores; lo cual de conformidad con la norma apuntada, carecen de legitimación activa para iniciar y sostener este Juicio; por cuanto la guarda solo le corresponde a los padres, a tenor de la Ley Especial; por lo cual mal pueden los abuelos pretender solicitar la guarda sin legitimación activa para hacerlo. Así se decide.
En todo caso, el procedimiento que debió instaurarse es el de colocación familiar, incompatible en su procedimiento con el de guarda; diferenciados en la Ley especial que rige la materia; con requisitos de procedencia diferentes y también con diferente efecto jurídico. Mas claramente, ante la falta de legitimación activa de los abuelos por disposición expresa del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente;
el procedimiento compatible con la pretensión de los actores, es el de colocación familiar; procedimiento éste acorde con la modalidad de familia sustituta y no el instaurado por la abogado Isabel Asunta Pannaci, en su carácter de Procuradora I de Menores del Estado Nueva Esparta. Así se decide.
Resulta, que por ser abuelo del niño o del adolescente, tío o tener con respecto de este algún vínculo consanguíneo, no es suficiente para pretender la guarda del menor. Se requiere para iniciar este proceso que los actores sean el padre o la madre; es decir, ninguna persona distinta de éstos puede instaurar un procedimiento de Guarda. Así se decide.
Ante esto, la colocación familiar que se inscribe dentro de las modalidades de familia sustituta y que permite inspección y vigilancia más absolutas de aquellas personas distintas a los padres, que ejerzan la guarda o representación de los niños y adolescentes; era en todo caso, la vía para acoger a los menores prenombrados. Así se decide.
En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara.
Primero: Sin lugar la apelación ejercida por el Ciudadano Dr. Elicar Villarroel, apoderado Judicial de los Ciudadanos Cruz José Fermín y Marina Ramona Dellan de Fermín, contra la sentencia de fecha 30.05.2001, dictada por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
Segundo: Carecen de legitimación activa para ejercer la acción de privación de Guarda, los abuelos de los menores ……………., ………………….. y…………………...
Tercero. Se confirma el fallo apelado pero con diferente motivación.
Cuarto: No hay condenatoria en costas por disposición expresa del artículo 484 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, Regístrese, déjese copia. Notifíquese a las partes por haberse dictado el fallo fuera del término de Ley. Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los Ocho (08) días del mes de Julios de Dos Mil tres (2003). Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
El Secretario,

Eduardo Jiménez Morales
Exp.N° 05517/01
AELG/ejm.
Definitiva

En esta misma fecha siendo las 11:00 de la Mañana se dicto y publico la anterior decisión. Conste.
El Secretario,

Eduardo Jiménez Morales