REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES. EXP. Nº 2091 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADO: JOSE ANTONIO PACHECO, de nacionalidad Venezolana, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha seis (6) de Agosto de mil novecientos setenta y cuatro (1974), de 28 años de edad, Cedulado con el Nº V-12.675.317 y Domiciliado en la Calle Ruíz Pineda, Sector Bella Vista, cerca de la Bodega de Cándido Suárez de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA): ABOGADO FELIPE RODRIGUEZ VILLARROEL, Venezolano, de Profesión Abogado, Defensor Público Duodécimo Penal adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta y de este Domicilio. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADO EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. VICTIMA: DISTRIBUIDORA MAXIEL. Visto el recurso de APELACION interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado Efraín Jesús Moreno Negrín, en fecha veintiséis (26) de Mayo del año dos mil tres (2003) fundamentado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintiuno (21) de Mayo del año dos mil tres (2003) mediante la cual declara sin lugar la oposición realizada por el Fiscal Quinto del Ministerio Público y en consecuencia, admite las pruebas ofrecidas por el Abogado Felipe Rodíguez Villarroel, representante de la Defensa Pública Penal del imputado Ciudadano José Antonio Pacheco, plenamente identificado en autos, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. Por su parte, el representante de la Defensa Pública Duodécima Penal adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta Abogado Felipe Rodríguez Villarroel, conforme con la norma prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante escrito de fecha tres (3) de Junio del año dos mil tres (2003) contestó debidamente el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, según la certificación del cómputo correspondiente que corre inserta en autos al folio ciento cuarenta y ocho (148). Y así se declara. Asímismo, el Tribunal Ad Quem declara inadmisible los medios de pruebas documentales, debidamente ofrecidos por el representante de la Defensa Pública, porque considera que son inútiles e innecesarios para probar y resolver los puntos impugnados en la presente causa, debido a que la decisión recurrida (Auto) se basta a sí misma para que el Tribunal Ad Quem se pronuncie al respecto, motivo por el cual no fijó audiencia oral y pública a tal fin, conforme con la norma contenida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº 2091 hace de inmediato las siguientes consideraciones: I DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE RECURRENTE FISCAL En el caso subjudice, se observa que la parte recurrente, Fiscal Quinto del Ministerio Público, alega el numeral 5° del artículo 447 fundado en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se transcriben: “....EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con el debido respeto ocurro ante usted, de conformidad con lo pautado en los artículos 34, numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de APELAR, en base al ordinal 5° del artículo 447 ejusdem, de la decisión dictada en fecha 21 de Mayo de 2003, por el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa número 1C-902-03, seguida al imputado JOSE ANTONIO PACHECHO, por el delito de ROBO AGRAVADO, por medio de la cual el Tribunal en el acto de la Audiencia Preliminar, declaró sin lugar la oposición realizada por el Ministerio Público, a la admisión de pruebas ofrecidas por la Defensa del imputado, por ser violatorias del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo siguiente: Efectivamente, en fecha 21 de Mayo de 2003, tuvo lugar el Acto de la Audiencia Preliminar en la causa que se le sigue al ciudadano JOSE ANTONIO PACHECO, en la referida audiencia, el Ministerio Público, se opuso a la admisión de unas pruebas testimoniales ofrecidas por el Abogado Felipe Villarroel, Defensor Público Duodécimo Penal. En ese sentido, señaló la Fiscalía que “............con respecto a las pruebas ofrecidas por la defensa en este acto, las cuales consisten en las declaraciones de varias personas, las cuales no han sido previamente llamadas por el Ministerio Público, me opongo a la admisión de las que no han sido controladas por esta Representación del Ministerio Público……”. Al respecto, señalo la Juez Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control, doctora Virginia Berbín Obando, que “......TERCERO: Se declara no ha lugar a la solicitud del Ministerio Público de que no se admitan las pruebas presentadas por la Defensa en esta audiencia, toda vez que las mismas son necesarias para establecer el contradictorio y el debido ejercicio de la defensa, por lo que las pruebas ejercidas por la defensa con posterioridad a la acusación, se admiten en su totalidad, al estar las mismas íntimamente relacionadas con lo que la defensa pretende probar siendo indiferente si las mismas han sido controladas o no por el Ministerio, pues han sido incorporadas en el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, después de presentada la acusación, de igual forma la defensa tiene la oportunidad de ofrecer nuevas pruebas sin ser controladas por el Fiscal, según lo previsto en el artículo 343 ejusdem, por lo que no se quebranta el derecho del Fiscal, ya que podrá examinarlas en el debate oral y público……” ……….. Considera esta Representación del Ministerio Público, que la decisión en comento, es violatoria del debido proceso y del sistema procesal penal, por lo siguiente: Señala el artículo 49 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que: ……… Esta norma, señala la forma como debe desarrollarse el proceso, indica que toda persona tiene derecho a ser notificada de los hechos por los cuales se investiga y de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa y que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Por su parte, el artículo 285 del texto constitucional, señala que son atribuciones del Ministerio Público: ………. Conforme a ello, el Ministerio Público por disposición de la Constitución de la República, le corresponde garantizar el debido proceso y ordenar y dirigir la investigación penal, en donde debe hacer constar todas las circunstancias que pueden influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás partícipes del delito. Es así como es una atribución y no un capricho del Ministerio Público, el realizar todas la actividad probatoria que posteriormente será llevada a un juicio oral y público, es a quien corresponde como titular de la acción penal, buscar todos los elementos de convicción que le sirvan de fundamento para la acusación o para exculpar a la persona que ha sido señalada como autora de un delito. Conforme a esta norma constitucional, la posición asumida por la Ciudadana Juez de Control en el acto de la Audiencia Preliminar al señalar que es “….indiferente si las mismas han sido controladas por el Ministerio Público….”, es atentatoria al debido proceso y a los derechos del imputado, porque si la Defensa de JOSE ANTONIO PACHECO, le hubiese solicitado al Ministerio Público, se les tomara declaración a los testigos mencionados en su escrito de fecha 17 de marzo de 2001, quizás del contenido de las mismas hubiesen influido en el cúmulo de elementos de convicción con los cuales contaba el Ministerio Público para la acusación y tal vez los resultados fuesen otros. Además, en fecha 27 de enero de 2003, el abogado Felipe Villarroel, Defensor del imputado JOSE ANTONIO PACHECO, solicito a la Fiscalía directora de la investigación, se les tomara declaración a unos testigos que tenían conocimiento de los hechos y esa solicitud fue acordada en fecha 28 de enero de 2003; entonces, porque no hizo la defensa lo mismo con las otras testimoniales y de esa forma le daba cumplimiento a las normas constitucionales señaladas con anterioridad y con los artículos 108, 125, 280, 281, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. ……… En el caso de este recurso de apelación, se pone en evidencia que la ciudadana Juez Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control, al tomar esta decisión rompió con el principio establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, restándole igualmente importancia a la actividad que debe cumplir el Fiscal del Ministerio Público dentro de la fase preparatoria del proceso penal, la cual tiene su finalidad claramente establecida en el artículo 280 ejsudem. Al admitirse las pruebas que en ningún momento fueron incorporadas al proceso en la forma como esta establecido, se rompió el equilibrio que debe existir entre las partes, jamás pudo conocer el Fiscal del Ministerio Público, antes de presentar el acto conclusivo de la investigación, referente a la acusación, si esos testigos que promovió el defensor y que fueron admitidos en forma ilegal por el Juez de Control, aportaban información que comparada con los otros elementos de convicción existente en la investigación servían para exculpar al ciudadano JOSE ANTONIO PACHECO, de la imputación realizada o si esas testimoniales podrían influir en la calificación jurídica dada a los hechos. …………. De esta forma, se están llevando al juicio oral y público pruebas que no fueron incorporadas al proceso conforme esta establecido en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, poniendo en desventaja al Ministerio Público, por la actuación pasiva de la defensa durante la fase preparatoria de la presente causa. En razón de lo expuesto y al considerar que la decisión tomada por la Juez Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control en la presente causa, viola el debido proceso y causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, estima esta Representación Fiscal, que el presente recurso de apelación, fundamentado en el artículo 447, Ordinal 5° de la Ley Adjetiva Penal, debe ser declarado con lugar. Por todo lo expuesto, el suscrito Representante del Ministerio Público, con todo respeto, solicita a los Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación………” (sic). II DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA PUBLICA En este mismo orden de ideas, el representante de la Defensa Pública Duodécima Penal, contesta el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, esgrimiendo los siguientes argumentos, a saber: “…Yo, FELIPE RODRIGUEZ VILLARROEL, Defensor Público Duodécimo Penal adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensor del acusado JOSE ANTONIO PACHECO, causa N° 1C-902-03, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION al Recurso Ordinario de Apelación ejercido por el Representante del Ministerio Público, contra la decisión dictada por este Tribunal, en fecha 21 de Mayo del corriente año, paso hacerlo en los siguientes términos: PRIMERO Ejerce, la Representación Fiscal, Recurso ordinario de apelación, contra la decisión del Tribunal a quo, mediante la cual ADMITE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES, ofrecidas por la Defensa, alegando lo siguiente: 1.- Señala el recurrente en su escrito que la admisión de las pruebas ofrecidas por la Defensa del imputado, son violatorias del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Que tal decisión causa un gravamen irreparable. SEGUNDO Tal como lo refiere la propia Representación Fiscal en su escrito de impugnación, esta Defensa en el ejercicio legitimo de sus deberes y tomando en consideración que uno de los fines fundamentales del proceso penal, es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, conforme lo preceptúa el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ofreció, ya que no existe prohibición expresa de la ley, como medio de prueba las testimoniales de los ciudadanos: ................., ello en el entendido que sus dichos se refieren directamente al hecho que acá se ventila y es un medio útil para el establecimiento de la verdad de los hechos, que es el fin propio del proceso penal, conforme con lo previsto en el Artículo 328 Ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Partiendo de que la finalidad del proceso penal es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, tal como lo previene el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal, y más aún (sic), amparándome en el Principio de Libertad de Pruebas inserto en el Artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual para probar o demostrar todos los hechos o circunstancias del caso las partes pueden valerse de cualquier medio probatorio incorporado conforme a las disposiciones de éste Código y que no este expresamente prohibido por la ley, fueron razones suficientes para que esta Defensa ofreciera como medios probatorios las testimoniales de estos ciudadanos, por cuanto pueden dar fe, de que mi representado no se encontraba en la isla de Margarita para la fecha que imputa la Fiscalía, ya que sus testimonios es vital y contribuirán a establecer la verdad de los hechos que serán debatidos en el Juicio Oral y Público. TERCERO La Defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ofreció en tiempo hábil cada una de las testimoniales que producirá en el debate oral y Público, ratificando los escritos de Pruebas en la Audiencia Oral, escrito que presento el 17 de Marzo del 2003, vale decir antes del vencimiento de los cinco días para la audiencia preliminar, por lo cual he cumplido cabalmente con la carga procesal haciendo el debido y sagrado ejercicio de la Defensa. ………… El recurrente, señala que se viola el Debido Proceso, pues se coloca en desigualdad ante la contraparte, situación que no comparte esta Defensa por cuanto el Fiscal conocía el ofrecimiento de las pruebas desde el momento en que las mismas fueron consignadas en el expediente, el día 18 de Marzo del 2003, es decir pudo y debió conocerlas antes de la Audiencia Preliminar. ………… CUARTO En fuerza a los alegatos esgrimidos y de conformidad con las disposiciones legales y constitucionales citadas, solicito a la sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que en una vertical administración de justicia declaren SIN LUGAR EL RECURSO ORDINARIO DE APELACION interpuesto por el Fiscal quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción, y sea CONFIRMADA, la decisión por encontrarse ajustada a derecho….” (sic). III DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA AUTO Por su parte, el Juzgador A Quo se pronuncia en la decisión judicial recurrida en los siguientes términos, a saber: “…AUTO DE APERTURA A JUICIO En esta misma fecha se celebró la audiencia preliminar del ciudadano JOSE ANTONIO PACHECO, ………, actuó como Fiscal del Ministerio Público la DRA. MARITERESA DIAZ DIAZ, Fiscal Quinto (A) del Ministerio Público, quien le atribuyó el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, y como defensa Pública actuó el DR. FELIPE RODRIGUEZ, Defensor Público de este Circuito Judicial Penal. La víctima del presente hecho punible resultó ser la Distribuidora MAXIEL. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal dicta el auto de apertura a juicio del siguiente modo: PRIMERO HECHOS Y OOBJETO DEL PROCESO El objeto del presente debate se basó en el hecho imputado por el Fiscal en su acusación, cuando expresó: el 01 de diciembre de 2002, en horas de la noche, el imputado JOSE ANTONIO PACHECO, en compañía de otras personas que no se han identificado, portando armas de fuego y cuchillos, se presentaron en la sede del Local Comercial Distribuidora Maxiel, ubicada en la Urbanización Cerromar, El Espinal, Municipio Autónomo Díaz del Estado Nueva Esparta, en donde luego de someter a las personas que se encontraban allí presentes, procedieron a llevarse la caja registradora, un peso electrónico, un rebanador, un televisor, una cámara filmadora, un VHS, una computadora, dinero en efectivo y documentos personales del ciudadano Juan Montalbán Rivera y de otros ciudadanos que se encontraban presentes. Para probar su hipótesis el Fiscal ofreció como fundamento de su imputación las siguientes pruebas: Declaración de la experta Yadira de Tortolero, así como la exhibición y lectura del Avalúo Prudencial N° 280, por tratarse de la funcionaria que realizó dicho avalúo. Declaración de los funcionarios Omar Antonio Valerio y Rafael Mata Berbín, así como la exhibición y lectura de la inspección ocular N° 3038, pues fueron los funcionarios que practicaron la inspección del sitio del suceso, declaraciones de los testigos presenciales ciudadanos ………., aunado así a la declaración de la ciudadana ….., quien reconoció al imputado en rueda de individuos. Por último, solicitó la admisión de la acusación y de las pruebas que la sustentan así como el enjuiciamiento de los acusados. Por su parte la defensa representada por el DR. FELIPE RODRIGUEZ, planteó en tiempo hábil de conformidad con el lapso legal de oportunidad procesal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, como punto previo a ser resuelto en la audiencia preliminar, planteó las siguientes excepciones: Acción promovida ilegalmente, por cuanto la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, y ausencia de requisitos formales para intentar la acusación fiscal éste último en relación con los ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y el 28 ejusdem. ……… Adicionalmente, señaló la defensa que estamos en presencia de la nulidad absoluta del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, la violación del derecho a la presunción de inocencia, pues el día de los hechos el ciudadano imputado José Pacheco, se encontraba pescando en alta mar, siendo que la embarcación sufrió un accidente, por lo que su defendido debió pasar por la isla de Margarita para comprar unos repuestos, y estando en la casa de su madre llegó la policía dejándole una citación y al presentarse fue detenido y puesto a la orden del fiscal del Ministerio Público. Continúo (sic) afirmando, que se opone a la admisión de todas las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto de las mismas no existe indicios de culpabilidad en contra de su defendido. Agregó que en caso que el Tribunal considere la admisión de la acusación y la orden de apertura a juicio oral y público, se adhiere a las pruebas presentadas por el fiscal, y ratifica su escrito de promoción de pruebas, presentado ante este Tribunal, el día 17 de marzo de 2003, para la realización de la audiencia preliminar inicialmente fijada para el día 25 de marzo de 2003, en tiempo hábil y oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. ………. Por su parte el Fiscal contestó las excepciones propuestas por la defensa de siguiente modo: No se ha quebrantado el debido proceso, por el contrario se han cumplido todos los principios constitucionales establecidos en la ley, toda vez, que se ha hecho la investigación pertinente, la cual logró determinar que el hoy acusado es uno de los partícipes del hecho cometido, por lo que se solicitó la correspondiente orden de captura, en virtud de la cual permanece detenido. Con respecto a las excepciones opuestas, los hechos investigados encuadran perfectamente en el artículo 460 del Código Penal, por lo cual si revisten carácter penal, y en la acusación se establece de manera clara y precisa todas las circunstancias que rodean el hecho punible. Con respecto a las apruebas ofrecidas por la defensa, las testimoniales, de esas personas no han sido llamadas previamente por el Fiscal, se opone a su admisión por lo que las mismas no han sido controladas por el Ministerio Público. El Acusado Ciudadano JOSE ANTONIO PACHECO, previo el conocimiento e imposición de sus derechos constitucionales y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, manifestó su voluntad de declarar y expresó: que se declara inocente de los hechos, indicando al mismo tiempo, que el se encontraba pescando en Guiria de la costa y tenía 3 años sin venir a la isla que se accidentó y la guardia los rescató y cuando fue a buscar la barca para llevarse a la isla de las Blanquillas pasó por casa de su mamá y allá fue que llegó el funcionario, y cuando se acercó a la PTJ, a atender la citación lo dejaron detenido. ……….. TERCERO: FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO PARA ADMITIR LA ACUSACION Y LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS DEL FISCAL Y DE LA DEFENSA Como efecto jurídico de la resolución de al incidencia anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal considera que la acusación reúne los requisitos de forma y fondo, es decir, está soportada por suficientes elementos de convicción, que describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente ocurrió un hecho punible que la ley conmina con pena criminal, tal como lo ha narrado el fiscal como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 460 del Código Penal, hecho que narró oralmente de manera clara, precisa y coherente, tal como se lo exige el artículo 326 de la Ley Procesal Penal, en tal sentido, SE ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACION. Del mismo modo SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINSITERIO PUBLICO, pruebas estas útiles, pertinentes y necesarias por versar directamente sobre el objeto y circunstancias del debate como lo es el delito de homicidio preterintencional (sic), y ser incorporadas al proceso con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. SE DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICION DE LA DEFENSA A LA ADMISION DE LAS PRUEBAS DEL FISCAL, por cuanto el argumento utilizado es impertinente e infundado, no referido a la prueba obtenida ilegalmente, sino que en ellas no se evidencia convicción de culpabilidad, es una afirmación de fondo como ya se acotó. Como anteriormente se refirió este Tribunal, la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ofreció en tiempo hábil el señalamiento de cada una de las testimoniales, que producirá en el debate oral y público para su debido examen por las partes, ratificando su escrito de pruebas en la audiencia oral preliminar, escrito que presentó el 17 de marzo de 2003, vale decir, antes del vencimiento de los cinco días para la audiencia preliminar, por lo cual ha cumplido cabalmente con la carga procesal haciendo el debido ejercicio de la defensa, y atendiendo a la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 15 de octubre de 2002, sentencia N° 2532, en tal sentido, SE ADMITEN EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA, por ser útiles, necesarias y pertinentes, para el objeto de la defensa que a su vez, forma parte del objeto del debate, conforme el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa ha motivado, el fundamento de su ofrecimiento señalando de manera precisa que todos estos testigos devienen a demostrar que el acusado no se encontraba en la isla de Margarita, el día de los hechos imputados, sino que por el contrario, como contra hipótesis de los ofrecidos por la Fiscalía, aquellos testigos depondrán y darán fe de que el acusado, se encontraba pescando en alta mar, ese mismo día del hecho punible, se le accidentó la embarcación y fue auxiliado por la guardia costera, y como consecuencia de ello, arribó a la isla de Margarita, tan pertinentes son las pruebas ofrecidas por la defensa, que dentro de las testimoniales se encuentra la declaración de un testigo calificado Teniente de Navío y Comandante de la Estación Secundaria de Guardacostas, ciudadano LEONARDO SCOTT GUERRA. Respecto a la OPOSICION FISCAL A LA ADMISION DE LAS PRUEBAS DE LA DEFENSA, bajo el argumento que las mismas no fueron controladas por este funcionario, violándose así el debido proceso, pues se coloca en desigualdad ante la contraparte, este Tribunal observa: que el Fiscal conocía el ofrecimiento de las pruebas desde el momento en que las mismas fueron consignadas en el expediente, por la secretaria de este Tribunal el día 18 de marzo de 2003, es decir, pudo conocerlas con bastante antelación, 2 meses y 3 días antes del desarrollo de la audiencia preliminar, además, la defensa fundamenta sobre que depondrán estos testigos oferentes, valga decir, de que el imputado se encontraba en alta mar, y que además tuvo un accidente. ……………. DISPOSITIVA Este Tribunal Primero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, 1) DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, propuesta por la defensa, al no estar acreditado la violación del debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, en relación con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, 2) DECLARA SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA DEFENSA, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 28 ordinal 4 literal C e I, en relación con el 330 ordinal 1° por ser argumentos infundados, 3) ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION FISCAL, en contra del Ciudadano acusado JOSE ANTONIO PACHECO, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 460 del Código Penal, 4) ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, 5) ADMITE EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, 6) SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO del identificado acusado, 7) SE EMPLAZA A LAS PARTES para que en un plazo común de cinco (5) días hábiles concurran ante el Tribunal correspondiente y LA ORDEN A LA SECRETARIA de remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio…….” (sic). IV DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR Así las cosas, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber: El recurrente Fiscal Quinto del Ministerio Público invoca el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, para alegar un supuesto gravamen irreparable causado por la decisión judicial (Auto) recurrida, dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual admitió en su totalidad las pruebas ofrecidas por el representante de la Defensa Pública. De tal manera pues, corresponde al Tribunal Ad Quem determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Ricardo La Roche, en su denominada obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo II, afirma lo siguiente: “….Ahora bien, el gravamen irreparable puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.” (Hernández La Roche, Ricardo. Caracas, 1995. Pag.444). Por su parte, el autor Rengel Romberg, A., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pag. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...... en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio.......”. En tal sentido, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia Patria están contestes en afirmar que la concepción del gravamen irreparable puede ser aplicado en el campo del Derecho Penal, razón por la cual se concluye que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa no sólo con la sentencia definitiva sino con el hecho de que el supuesto gravamen pueda ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de los mecanismos o vías procesales preestablecidas a tal fin en el Código Orgánico Procesal Penal y Leyes Especiales que regulan la materia. En consecuencia, el gravamen irreparable consiste en el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial causa a las partes o a una de ellas en el desarrollo del proceso imposible de reparar en la misma instancia donde se ocasionó. Por el contrario, si el gravamen producido por la decisión judicial tiene remedio y puede ser reparado en el curso del proceso o en la sentencia definitiva, esa decisión no es recurrible por ante la Corte de Apelaciones, porque no causa gravamen irreparable. Así las cosas, el Tribunal Ad Quem debe analizar la decisión judicial recurrida para determinar si efectivamente causa un gravamen irreparable al Ministerio Público y a tal fin hace las siguientes consideraciones, a saber: En primer lugar, se evidencia de las actas procesales constitutivas de la presente causa que el representante de la Defensa Pública debidamente ofreció los medios de pruebas que consideró pertinentes y conducentes en el escrito de descargo consignado a los fines de ejercer plenamente el derecho a la defensa que le asiste a su defendido. Asímismo, el Fiscal del Ministerio Público cumplió con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la acción penal a través del formal escrito de acusación fiscal presentado en el caso subjudice. Y así tenemos que, la incorporación de las pruebas en el proceso penal está íntimamente vinculado con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el debate oral y público previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes, el representante del Ministerio Público, mediante su escrito de acusación fiscal; la víctima a través de querella, acusación particular propia o acusación privada, según sea el caso, salvo que se adhiera a la acusación fiscal; y el imputado en escrito presentado por ante el Tribunal competente, según lo dispuesto en los numerales 7º y 8º del artículo 328, en concordancia con el numeral 9º del artículo 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los cuales el Juzgador A Quo competente debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio oral y público, lo que implica un pronunciamiento sobre la admisión o no de las mismas para su práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir la finalidad del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad. Y de igual manera, debe proceder el Juzgador en Función de Juicio cuando se trate de Delitos Flagrantes, de conformidad con el procedimiento especial previsto en el artículo 373 ejusdem. De manera que, las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, así como asistir a su práctica, cuando ello sea posible y ser informado, además, del resultado de la práctica de aquellas que no pudieron ser presenciadas y del modo cómo se efectuaron los actos procesales correspondientes, en virtud del Principio de Contradicción o Control de la Prueba. En efecto, el derecho de acceso que tiene cada parte a las pruebas del contrario, con el fin de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en la norma del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El principio del control de la prueba y contradicción de la prueba son un aspecto del derecho de la defensa y por tanto constituyen una garantía de carácter constitucional. El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su conocida obra “Contradicción y Control de la Prueba”, ha dicho, que ambos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio por emanar directamente del debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en el numeral 1° se consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa. Además, dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Y al respecto, el Magistrado se pronuncia en los siguientes términos, a saber: “…….Pero en materia de pruebas, existe otra institución que también emana del derecho de defensa, la cual es el control de la prueba. El ejercicio del principio de control requeire que las partes tengan la posibilidad de conocer antes de su evacuación los medios de prueba promovidos, así como el momento señalado para su recepción en autos, a fin de que asistan a la evacuación y hagan uso de los derechos que permitan una cabal incorporación a la causa de los hechos que traen los medios…..” (sic). Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2532 de fecha 15 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo que a continuación se transcribe: “…..En efecto el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes….. 7) Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 6.2.1) La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades de debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resulta legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara. El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento de las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión. No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar” – que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma – implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la Ley……” (sic). En segundo lugar, ciertamente las normas contenidas en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la forma procesal de modo, como deben ser incorporados los medios de pruebas al juicio oral y público, documentales y testimoniales; así como las normas de los artículos 353, 354, 355 y 356 ejusdem, prevén la oportunidad procesal (forma procesal de tiempo) durante el desarrollo del debate oral y público, para que el Juez Presidente o Unipersonal proceda a recibir cada una de las pruebas, previamente ofrecidas y admitidas, por ante el Tribunal A Quo competente (forma procesal de lugar) en el estricto orden indicado, salvo que el Juzgador considere necesario alterarlo, porque la actividad procesal está sometida a determinadas reglas y los actos procesales deben realizarse según las formas procesales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales, considerando que son precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben llevarse a cabo los actos del proceso. Y en orden de ideas, el Tribunal Ad Quem considera pertinente precisar las fases y etapas de la actividad probatoria en el proceso penal, a saber: Establecido ya que el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y que el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, deviene sencillo deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Por tanto, se suele distinguir tres momentos en la actividad probatoria: proposición-ofrecimiento-promoción, recepción y valoración. 1.- Proposición - Ofrecimiento - Promoción - Presentación: Es la solicitud que el ministerio fiscal y las partes formulan ante el Tribunal, para que se disponga la recepción de un medio de prueba. La atribución que se confiere al respecto tiene distintos alcances, según la etapa del proceso, instrucción o fase preparatoria y en juicio, caso que nos ocupa, el Ministerio Público y los sujetos procesales privados tienen un verdadero derecho y deber de ofrecer las pruebas y a los cuales corresponde la obligación del Tribunal competente de recibirlas (si fueren oportunamente ofrecidas), con la única excepción de que aquéllas fuesen evidentemente ilegales, ilícitas, impertinentes, innecesarias e inútiles. Por ello para que la prueba pueda ser producida y obtenida válidamente y por tanto, se surtan los efectos procesales y las consecuencias legales sustanciales que de ella pueden deducirse, es indispensable que reúna ciertos requisitos intrínsecos y extrínsecos. En todo caso, regirá el Principio de la Comunidad de la Prueba, en virtud del cual la prueba ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento y queda adquirida para el proceso. Por ello, carecerá de eficacia toda renuncia a su producción o valoración emanada de quien la propuso, salvo que medie consentimiento de las otras partes y del Tribunal. El asentimiento general sobre la renuncia no impedirá luego, si fuere necesario, la recepción de la prueba renunciada. En síntesis, se habla de presentanción u ofrecimiento de prueba cuando la parte interesada aduce el medio y el Juez se limita a admitirlo, sin que deba adelantarse actividad alguna de práctica (por ejemplo, cuando se presentan documentos); existe en este caso una simultánea proposición de la prueba, cuando la parte se limita a indicar un posible medio, con el fin de que el Juez lo decrete y proceda a su práctica (como cuando pide se reciban testimonios o peritaciones). Ahora bien, la proposición o presentación de la prueba también está sujeta a condiciones extrínsecas de tiempo, modo y lugar, esto es, oportunidad y consecuente preclusión, idioma y forma oral o escrita, concentración en audiencia o en un período o término para la presentación de los memoriales petitorios, según el sistema oral o escrito del proceso. Pero también está sujeta a condiciones intrínsecas: legitimación para el acto en el peticionario, competencia y capacaidad en el funcionario. 2. Recepción o Práctica: El momento de recepción ocurre cuando el Tribunal lleva a cabo el medio de prueba, posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que surja de su realización. De igual manera, en esta fase la actividad probatoria de las partes y la reglamentación legal son diferentes según la etapa del proceso de que se trate, especialmente durante la fase de juzgamiento, el Tribunal deberá, en principio, limitarse a recibir sólo las pruebas oportunamente ofrecidas por el Ministerio Público y las partes procesales. Sin embargo, dispondrá de oficio, cuando nadie hubiere ofrecido prueba, la recepción de cualquier prueba pertinente y útil producida en la instrucción y también podrá ordenar las indispensables que se hubieran omitido en esa etapa, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circusntancias nuevas que requieren su esclarecimiento, cuidando el Juzgador de no reemplazar por dicho medio la actuación propia de las partes (artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal). La recepción de la prueba comprende su simple agregación cuando la parte la presente, o su práctica cuando se limita a solicitarla; es por lo tanto, un término más general que el de práctica, que literalmente significa el procedimiento para llevar a cabo el medio probatorio (oír al testigo o a la parte interrogada, observar las cosas en la inspección, etc.). Pero es usual identificar ambos términos dándole al primero el doble sentido indicado. Se entiende pues, por práctica o recepción de la prueba, los actos procesales necesarios para que los diversos medios concretos aducidos o solicitados se incorporen o ejecuten en el proceso. 3. Valoración: La valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a determinar cuál es su verdadera utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso, cuál es el grado de conocimiento que puede aportar sobre aquél. Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales y que se exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso) también corresponde a la parte civil, querellante, Ministerio Público y al Defensor del imputado, porque durante el juicio, todos ellos valorarán las pruebas recibidas en el debate intentando evidenciar su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o bien que carecen de tal idoneidad, o que las pretensiones civiles deducidas tienen o les falta fundamento. Por tanto, la valoración o apreciación de la prueba judicial es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido y el Juzgador A Quo tiene la obligación de apreciar y valorar todos y cada uno de los elementos de convicción obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso penal conforme los principios del Juicio oral, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, ofrecidos previamente por cada una de las partes en su debida oportunidad. Ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 047 de fecha 11 de Febrero de 2003 con ponencia de la Magistrada Rosa Mármol de León, lo que a continuación se transcribe: “…..El artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece lo siguiente: ………. Del artículo transcrito se desprende que existen taxativamente señalados, cuales (sic) elementos o medios de prueba pueden ser incorporados mediante lectura al juicio oral y público. Respecto de ello, cabe señalar que la incorporación de determinados elementos de prueba mediante lectura al juicio oral y público, es una excepción al principio de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal, de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal. Esto es así, porque es en el juicio oral y público donde los jueces deben apreciar, de manera directa, los medios probatorios que les servirán para formar la convicción o no de los alegatos que serán esgrimidos en el juicio, y partiendo de los principios que informan el proceso penal en el debate, los cuales son la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción, los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia, y ante el juez ( o Juezas) quien o quienes de manera inmediata (inmediación) deberán presenciar y percibir el medio o elemento probatorio para formarse una idea positiva o negativa respecto de los argumentos o alegatos de quien los propone y de quien los contradice (contradictorio). Estos medios de prueba, deben ser presentados o incorporados en el lugar donde se celebra la audiencia de forma oral o verbal, como medio para apreciar la fuente de convicción (o no) a través de los sentidos (audio-visual primordialmente). De allí que se denomine audiencia. Y en virtud de que la regla sobre la oralidad es una formalidad esencial a los fines del proceso, el cual es “establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho” (artículo 13 ejusdem), las pruebas deben ser incorporadas oralmente, para que los jueces conformen la secuencia histórica de los hechos a ser juzgados y apliquen las normas correspondientes. Ahora bien, el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal establece una excepción a la incorporación de pruebas por la vía narrativa oral, estas excepciones se encuentran señaladas en los tres numerales del mencionado artículo, antes transcrito, y dicha norma también establece como excepción (en su único aparte) la incorporación mediante lectura de otros elementos de convicción, pero condicionando la inclusión al juicio de tales elementos, a la aceptación expresa de las partes y del tribunal. En tal sentido, los elementos de prueba distintos a los señalados en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 339, pueden ser incorporados a la audiencia, siempre y cuando las partes y el tribunal estén de acuerdo con ello, antes de su presentación en audiencia. Esto a su vez se encuentra supeditado a que el Juez, al observar la naturaleza del elemento que se va a presentar, analice si se trata de instrumentos que se encuentren previstos en el mencionado artículo 339, y que, siendo el caso que se trate de medios distintos a los señalados en los tres numerales, deberá instar a las partes, para verificar su aceptación o no a la incorporación mediante lectura de manera expresa, así como el mismo Juez debe pronunciarse sobre su acuerdo al respecto. En el presente caso se observa que el recurrente aduce que no aceptó la incorporación de los oficios y constancias de antecedentes referidos, pero al efectuarse la revisión del fallo recurrido, se evidencia que el recurrente impugnó la incorporación de esos elementos en su escrito de apelación y la recurrida resolvió acertadamente lo siguiente: “…..no hubo oposición ni rechazo por la defensa, de que los oficios anteriormente señalados, fuera incorporados a la audiencia mediante lectura, expresando su conformidad en la incorporación siendo aplicable lo previsto en el último a parte (sic) del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal forma que la defensa convalidó en el debate oral y público el vicio que hoy denuncia y por el cual pretenden se declare la nulidad absoluta de la sentencia ….. lo procedente es declara sin lugar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.” (Cursivas de la Sala). Con dicha conformidad se dio lugar a su incorporación en el juicio y en consecuencia su estimación para formar la convicción del juez que dictó la sentencia condenatoria en contra de la Ciudadana Naxcelis Coromoto Núñez, argumentos que considera esta Sala ajustados a derecho, y por ello, declara sin lugar el recurso de casación interpuesto en el presente caso. Así se decide…” (sic). En tercer lugar, existen tres sistemas para la fijación de los medios de prueba, a saber: A) De prueba libre, que deja al Juez en libertad para admitir u ordenar los que considere aptos para la formación de su convencimiento. B) De pruebas legales, que señalan legislativamente cuáles son. Y C) El sistema mixto, en virtud del cual se enumeran los medios que el Juez no puede desconocer, pero se le otorga la facultad de admitir u ordenar otros que estime útiles. En los sistemas de tarifa legal, se limitan por el legislador los medios de prueba utilizables en el proceso (sistema de pruebas legales), pues de otra manera no se podría fijar de antemano el mérito de cada uno; el Juez sólo puede servirse de determinados medios y luego debe apreciarlos según reglas determinadas. Se produce así la acumulación de dos sistemas vinculados entre sí, pero de diferente contenido. En tanto que, el sistema de libre apreciación, también llamado de sana crítica o apreciación razonada, puede coincidir con el de pruebas legales que limita los medios admisibles. El sistema de la libertad de medios está más acorde con las modernas concepciones del proceso, tanto civil como penal y en virtud del cual el Juez tiene libertad de apreciar el valor de convicción de las pruebas según las reglas de la sana crítica basadas en los principios de la lógica y en las máximas generales de la experiencia, quedando sujeto únicamente a las formalidades que las leyes materiales contemplan ad substantiam actus, o sea, solemnidades necesarias para la existencia o validez de ciertos actos o contratos. El régimen probatorio en el sistema penal acusatorio venezolano se erige en el Principio de libertad de pruebas consagrado en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual en el proceso penal todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso concreto pueden ser probados y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y que no esté expresamente prohibido por la ley, a los fines de lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los mismos. Sin embargo, el principio de libertad de pruebas no es absoluto, por cuanto existen limitaciones representadas por otros principios que rigen el régimen probatorio en el proceso penal venezolano, a saber: el principio de la pertinencia y conducencia o idoneidad de la prueba. El principio de la pertinencia que está referido a la utilidad o su necesidad de la prueba en general para probar hechos ya probados por otros medios o hechos que no necesitan ser probados, como los hechos notorios, vale decir, que es la relación o correspondencia entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento prueba que se pretende utilizar para ello (hecho – medio). En cambio, el principio de conducencia o idoneidad de la prueba se define como la correspondencia que existe entre el medio, la finalidad de probar y lo permitido por la ley o en otras palabras, es la cualidad de la prueba de ser apropiada para demostrar el hecho que se propone probar. Y al respecto cabe destacar que, ambos principios también están contemplados en la misma norma del artículo 198 ibídem, cuando dispone lo siguiente: “….Un medio de prueba para ser admitido debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los Tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El Tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.” (sic) En cuarto lugar, debe el Tribunal Ad Quem analizar el carácter de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público durante el desarrollo de la investigación y así tenemos que la norma del artículo 303 ejusdem, prevé que las diligencias practicadas constarán en lo posible, en una sola acta con expresión del día en que se efectúan y la identificación de las personas que proporcionan información, en la cual se hará un resumen del resultado fundamental de los actos realizados con la mayor exactitud posible y será firmada por los participantes y el funcionario del Ministerio Público. Asímismo, la norma del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente determina que todos los actos de la investigación son reservados para los terceros y que las actuaciones practicadas sólo podrán ser examinadas por el imputado, por sus defensores y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados con poder especial. No obstante, el Ministerio Público tiene la facultad de disponer mediante acta motivada la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá superar los quince días contínuos, siempre y cuando la publicidad entorpezca la investigación, supuesto que no es el caso de autos. Además, el imputado tiene derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, a solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulan y a esclarecer los hechos y a conocer el contenido de la investigación, salvo que haya sido declarada reservada, a tenor de lo expresamente dispuesto en las respectivas normas de los artículos 125 numerales 1°, 5° y 7°, en concordancia con la prevista en el artículo 305 ibídem. Por una parte y por otra, el Ministerio Público tiene el deber legal de llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, si las considera útiles y pertinentes, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente correspondan, según lo establecido en la propia norma del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, por disposición de la norma rectora contenida en el artículo 281 y 283 ibídem, el Ministerio Público en el curso de la investigación debe hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en cuyo caso está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y a tal fin dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y en la determinación de la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con su perpetración. Y ello obedece a la obligación que por imperio de la misma ley en el artículo 102 ejusdem, impone a las partes en el proceso penal de litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades concedidas en el Código Orgánico Procesal Penal, máxime, cuando el Ministerio Público es parte de buena fe en el proceso penal. En tal sentido, corresponde a todos los Juzgadores la regulación judicial que consiste en velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 ibídem. A su vez, de manera muy particular a los Jueces en Función de Control les corresponde el control judicial que les exige la conversión en verdaderos y auténticos garantes de principios, garantías y derechos establecidos en la Constitución de la República, en el Código, tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, según lo dispuesto en la norma del artículo 282 ejusdem. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2481 de fecha 15 de Octubre de 2002 y con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se pronunció en los siguientes términos, a saber: “……Ahora bien, efectivamente el antiguo artículo 329 (hoy 316) de la legislación adjetiva penal es claro al afirmar que lo único que se le requiere a la representación del Ministerio Público, es “el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio”. Sin embargo, no cabe duda que ello, primero, presupone el acceso del imputado y de su defensa a las actas procesales, salvo que se hubiera acordado la reserva de las mismas, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, estas actas procesales siempre deberán estar al alcance del Juzgado de Control, pues su estudio forma parte del control material de la acusación, el “pretende evitar los efectos estigmatizantes del sometimiento a un proceso del cual quedaran secuelas, independientemente de su resultado, efecto que la doctrina denomina “pena del banquillo” (Vásquez, Magaly, Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1999). Por ende, no puede suponerse tampoco que el Juez pueda decidir sobre la admisión de las pruebas sin siquiera tenerlas a la vista. En este sentido, la Sala no acoge la interpretación de la Corte de Apelaciones A Quo. El hecho de que el Juzgado de Control tenga a su cargo el acceso preliminar a los recaudos probatorios resulta esencial para la debida culminación de la fase intermedia, pues es a partir de estos instrumentos de donde se debatiría la verdad procesal durante el período del juicio.” (sic). De tal manera que, desde este punto de vista el Tribunal Ad Quem no comparte el criterio expuesto por el representante del Ministerio Público en la presente causa, a los fines de impugnar la acertada decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, alegando un gravamen irreparable causado por la admisión de un medio de prueba, debidamente ofrecido por el representante de la Defensa Pública, ya que un proceder contrario sensu por parte del Juzgador A Quo en el caso subjudice, constituiría más allá de causar un verdadero e irreparable gravamen al imputado de autos, una violación flagrante concretamente del derecho a la defensa que le asiste y en términos generales del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, el Tribunal Ad Quem declara improcedente la denuncia alegada por el recurrente al respecto, confirma la decisión judicial pronunciada por el Tribunal A Quo y además advierte al Fiscal del Ministerio Público que es una parte calificada en el proceso penal, por cuanto ostenta la cualidad de parte de buena fe y el monopolio del ejercicio de la acción penal y como tal tiene la obligación de litigar de buena fe, sin abusar de las facultades que le concede la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales que regulan la materia y menos aun cercenar, menoscabar o enervar los derechos de las contrapartes, en especial los derechos que le asisten al imputado para ejercer plenamente su defensa. Y así se decide. V DE LA DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Efraín Jesús Moreno Negrín, en fecha veintiséis (26) de Mayo del año dos mil tres (2003) fundamentado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha veintiuno (21) de Mayo del año dos mil tres (2003) mediante la cual declara sin lugar la oposición realizada por el Fiscal Quinto del Ministerio Público y en consecuencia, admite las pruebas ofrecidas por el Abogado Felipe Rodríguez Villarroel, representante de la Defensa Pública Penal del imputado Ciudadano José Antonio Pacheco, plenamente identificado en autos, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. TERCERO: Advierte al Fiscal del Ministerio Público que es una parte calificada en el proceso penal, por cuanto ostenta la cualidad de parte de buena fe y el monopolio del ejercicio de la acción penal y como tal tiene la obligación de litigar de buena fe, sin abusar de las facultades que le concede la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales que regulan la materia y menos aun menoscabar, cercenar o enervar derechos de las contrapartes, en especial los derechos que le asisten al imputado para ejercer plenamente su defensa. CUARTO: ORDENA remitir a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el presente Expediente a los fines de su debida devolución al Tribunal A Quo remitente en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se declara. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veintiocho (28) días del mes de Julio del año dos mil tres (2003) 193º de la Independencia y 144º de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ PONENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ LA SECRETARIA DRA. MERLING MARCANO