TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA No. 3
Maracaibo, 05 de Diciembre de 2003
193º y 144º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 035-03.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. LUISA ROJAS DE ISEA.-

Se recibieron en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones las presentes actuaciones procesales, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados en ejercicio JESUS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO TORRES, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JUAN FRANCISCO DUARTE MEDINA, parte querellante en la presente causa, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 28 de mayo de 2003, registrada bajo e N° 2J-012-03, en la causa N° 3U-304-03, mediante la cual declara el Sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana ODALIANA DEL VALLE MAVAREZ NAVA, por la presunta comisión del delito de EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS DE MANERA CONTINUA, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JUAN FRANCISCO DUARTE MEDINA, todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de libertad.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, en fecha 28 de julio de 2003, se dio cuenta en la misma; designándose como Ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, una vez realizados los trámites procesales correspondientes, por decisión N° 410-03 de fecha 30 de julio de 2003, se ADMITIO el Recurso de Apelación interpuesto, y se fijó la Audiencia Oral de conformidad a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 452 en su ordinal 4° ejusdem.
Fijada la Audiencia Oral y Pública, ésta se llevó a efecto el día 24 de noviembre del 2003, en cuya oportunidad los Abogados JESUS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO, Apoderados Judiciales del ciudadano JUAN FRANCISCO DUARTE MEDINA, parte querellante en la presente causa ratifican y fundamentan oralmente, el Recurso de Apelación interpuesto. Por consiguiente, admitido el Recurso interpuesto y celebrada la Audiencia Oral y Pública, la Sala pasa a dictar Sentencia, en los siguientes términos:

I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES

a) ACUSADA: ODALIANA DEL VALLE MAVAREZ NAVA, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 11.887.004, de 29 años de edad, de oficio o profesión Comerciante, residenciada en el Sector Las Cabillas, Calle 18 de Octubre, en Cabimas, Estado Zulia.
b) DEFENSA: Los ciudadanos abogados en ejercicio y de este domicilio HENRY DAVID RODRIGUEZ, DANIEL AVILA y RAMON ESTRADA.
c) QUERELLANTES: Los ciudadanos Abogados en ejercicio y de este domicilio JESUS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.390 y 56.915
d) VICTIMA: El ciudadano JUAN FRANCISCO DUARTE MEDINA.
e) DELITO: EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS DE MANERA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
Los ciudadanos abogados en ejercicio JESUS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO TORRES, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JUAN FRANCISCO DUARTE MEDINA, parte querellante en la presente causa, interponen Recurso de Apelación en los siguientes términos:

Primero: QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE ACTO QUE CAUSA INDEFENSION A SU REPRESENTADO:
• Alegan los recurrentes que su primera denuncia se basa en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con la decisión del titular del Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas, quebrantó la norma procedimental contenida en el artículo 67 ejusdem, referido a la Declaratoria de Incompetencia, pues la referida Juzgadora conoció del debate procesal y luego en la dispositiva declara extinguido el procedimiento penal mediante el Sobreseimiento de la causa, debiendo declararse incompetente antes del inicio del debate.

• Refieren los accionantes, que se observa de la transcripción del “PUNTO PREVIO” hecho por la Juez a quo en la sentencia, que la misma entró a conocer de todas las incidencias del Juicio Oral y Público, recibiendo declaraciones de testigos, pruebas documentales, y las declaraciones de la querellada ODALIANA DEL VALLE MAVAREZ, y escuchando a su vez alegatos de ambas partes, optando posteriormente por emitir un pronunciamiento definitivo, el cual consistió en declararse incompetente y en consecuencia decretó la extinción de la acción penal con el correspondiente Sobreseimiento de la causa.

• Manifiestan los querellantes, que la Juzgadora a quo cometió un grave error, pues, al considerarse incompetente, consecuencialmente pierde la capacidad de juzgar, que no es otra cosa que la cualidad, capacidad de emitir un pronunciamiento jurisdiccional, y por ende lo lógico hubiese resultado que al verificar su incompetencia remitiera las actuaciones al Tribunal de Control a quien considerara competente para opinar, que el delito enjuiciado era de acción pública, debiéndose abstenerse de presenciar el debate, y dictar sentencia definitiva. Ahora bien al considerarse incompetente, lo cual debía declararlo antes de iniciado el debate, y de considerarse incompetente el Juzgado de Control, debía ser remitido a la Corte de Apelaciones, planteando el correspondiente Conflicto de Competencia, tal como lo explica el Aparte Infine del artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Indican los accionantes, que el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:”La incompetencia por la materia debe ser declarada por el tribunal de oficio, o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, hasta el inicio del debate”, donde es claro el legislador, al establecer taxativamente que la declaratoria de incompetencia se debe realizar en el lapso perentorio hasta el inicio del debate, de lo contrario, todos los actos realizados por el Tribunal incompetente serán considerados nulos, en virtud de que si el Juzgador se declara incompetente, pierde la capacidad de conocer del proceso y en consecuencia al no tener la competencia atribuida por la materia, mal podría conocer del Juicio. Asimismo los querellantes para apoyar su posición, traen a las actas la opinión de la Tratadista MAGALY VASQUEZ GONZALEZ, en su libro Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano. Las Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, Venezuela 1999, Pagina 97, quien afirma: “En resguardo del principio de inmediación, el COPP fija como oportunidad límite para la declaratoria de incompetencia por la materia, la fecha señalada para el inicio del debate, pues una vez iniciado este no podría ser sustituido los jueces integrantes del tribunal, so pena de celebrarse nuevamente el debate. El tribunal puede declarar su incompetencia de oficio, a solicitud del Ministerio Público o del imputado. Si la incompetencia se advierte después de señalada la fecha para el juicio oral, el tribunal facultado para juzgar delitos más graves no podrá declararse incompetente porque la causa correspondía a un tribunal establecido para juzgar hechos punibles más leves. De la misma manera, los tribunales con competencia para conocer los delitos también podrán conocer de faltas o contravenciones, cuando se haya modificado la calificación jurídica del hecho principal o sean conexas con un delito. El procedimiento será el establecido para juzgar el delito más grave. A diferencia de la declaratoria de incompetencia por el territorio, los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia son nulos, salvo los irrepetibles”.

• Al igual que el comentario del autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTOS, en su obra Manual de Derecho Procesal Penal, su segunda Edición, Paginas 130 y 131, que dice: “Los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que puedan ser repetidos (Art. 69) y en cualquier caso de incompetencia por la materia, al hacerse la declaratoria, se remitirán los autos al juez o tribunal que resulten competente conforme a la ley. Las reglas del artículo 69 del COPP son normales para el caso, pues la competencia por razón de la materia es de orden público y toda violación de éste supone la nulidad como regla general, salvo disposición expresa del legislador en contrario, como ocurre en esta norma respecto a los actos irrepetibles”. Así mismo consideran favorable a su posición el hecho de que la Juzgadora a quo cite en la parte motiva de la sentencia, el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Solución que se pretende: La anulación de la decisión apelada, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, por ante un Juez de Juicio diferente del que dictó la decisión recurrida, de conformidad a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y FALTA DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL:
• De conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la presente denuncia por la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 285 ejusdem, referido al Procedimiento Ordinario y falta de aplicación de los artículos 401 y siguientes del Código Adjetivo Penal, concerniente al procedimiento especial de instancia de parte interesada.

• Manifiestan los recurrentes, que la recurrida en su decisión dice:”Por las razones expuestas, debiendo iniciarse este procedimiento mediante la denuncia de JUAN FRANCISCO DUARTE MEDINA, de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio, ante los órganos de policía de investigaciones penales o ante la Fiscalía del Ministerio…, tal como lo establece el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye un requisito de procedibilidad de la acción, lo cual no apareció acreditado en el juicio oral, es por lo que faltando este requisito establecido por el Legislador, lo procedente en derecho es declarar de oficio como punto previo, la excepción establecida en el ordinal 4°, literal E del artículo 28…, en concordancia con lo establecido en el artículo 32 y ordinal 3° del artículo 33 ejusdem, y en consecuencia, procedente en derecho declarar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…“. Denunciando que existe errónea aplicación del artículo 285 del Código Adjetivo Penal, ya que la Juzgadora obvió que el Tribunal que representa, ya había admitido la querella interpuesta por considerarla ajustada a derecho y se había realizado la correspondiente Audiencia de Conciliación, solo restando la realización del debate oral y público, es decir, que su despacho se había declarado competente para conocer de la acción interpuesta por considerar que la misma cumplía con todos los requisitos de procedibilidad, habiéndose tramitado a través del procedimiento especial de parte interesada.

• Alega los accionantes, que el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la figura de la denuncia, la cual procede en los delitos de orden público, pudiendo interponerse por ante los órganos de investigaciones penales y por ante el Ministerio Público, pero sólo en los hechos en los que tiene interés directo el Estado. Ahora bien, el mismo legislador al producir nuestro Código Procesal, determinó que para aquellos delitos en los que solo tienen interés los particulares, se debían tramitar por el procedimiento especial de acción dependiente de instancia de parte interesada, que es el contenido en los artículos 401 y consiguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se debe interponer la querella acusatoria directamente por ante el Juez de Juicio quien ordenará la celebración de la Audiencia de Conciliación y posteriormente de no prosperar dicha audiencia se fijará la celebración de la Audiencia Oral y Pública. En el presente caso, el delito de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, es un delito de instancia privada.

• Concluyen que la Juzgadora no debió aplicar el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la denuncia, ya que estamos en presencia de un delito que tiene como requisito de procedibilidad como modo de proceder la querella interpuesta directamente ante el Juez de Juicio por ser procedente el procedimiento dependiente de instancia de parte interesada, contenido en el artículo 401 y siguientes referidos al procedimiento especial de instancia de parte interesada, lo cual acarrea que la Corte de Apelaciones, dicte una decisión propia, prescindiendo de los vicios de los que adolece la referida sentencia impugnada, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 457 del Código Adjetivo Penal, afirmando que lo pertinente es dictar una decisión propia, esto es una sentencia definitiva condenatoria, porque en el presente caso los hechos necesarios para que la Corte de Apelación pueda dictar una decisión propia ya han sido fijado en el curso del debate oral y público celebrado.

• Solución que se pretende: De conformidad con lo previsto en el Artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de prosperar la primera denuncia, que se declare la nulidad de la decisión apelada y que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, por ante un juez distinto del que dictó la decisión recurrida y en el caso de la segunda denuncia se proceda a dictar una decisión propia prescindiendo de los vicios denunciados.

II. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Plantea como primera denuncia el recurrente el quebrantamiento de la norma procedimental contenida en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Declaratoria de Incompetencia, pues la referida Juzgadora conoció del debate procesal y luego en la dispositiva declara extinguido el procedimiento penal mediante el Sobreseimiento de la causa, debiendo declararse incompetente antes del inicio del debate.
Ante esta denuncia se hace necesario señalar que nos encontramos frente a lo que la doctrina llama la competencia objetiva, que es la que viene a determinar el objeto del proceso, es decir, que ésta proviene, del análisis del objeto del hecho juzgado, sus partícipes y los distintos momentos del juzgamiento, todo lo cual le es atribuido por la ley, observándose que no todos los tribunales la tienen en igual medida o extensión.
Lo anterior dependerá de diversos indicadores como son la materia, el territorio, la condición personal del acusado o la función específica del órgano, por lo cual, debemos entonces entender que la competencia no es otra cosa que la medida de la jurisdicción atribuida a un determinado órgano jurisdiccional.
Así tenemos que, en materia penal, la competencia por la materia está determinada por él tipo de delito, faltas o contravenciones, desarrollándose la misma en los artículos 67 y 68 del Código Orgánico Procesal Penal, llamándose también competencia vertical, ya que la distribución de los asuntos conforme a los anteriores indicadores supone una jerarquía entre los órganos del conocimiento.
Dicha jerarquía se va a evidenciar en la intervención de los distintos tribunales que actúen en el proceso, y es así, como el Código Orgánico Procesal Penal, reguló la actividad de cada Tribunal por ley, así como de los operadores de justicia encontrándonos que, el Fiscal del Ministerio Público es el órgano por excelencia para recibir la denuncia ello a tenor de lo establecido en el articulo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, amén de que le asiste la razón al recurrente cuando afirma que :
“…la declaratoria de incompetencia se debe realizar en el lapso perentorio hasta el inicio del debate, de lo contrario, todos los actos realizados por el Tribunal incompetente serán considerados nulos, en virtud de que si el Juzgador se declara incompetente, pierde la capacidad de conocer del proceso y en consecuencia al no tener la competencia atribuida por la materia, mal podría conocer del Juicio.”

Posición que apoyan certeramente en la opinión de la Tratadista MAGALY VASQUEZ GONZALEZ, en su libro Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano. Las Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, Venezuela 1999, Pagina 97, quien afirma:

“En resguardo del principio de inmediación, el COPP fija como oportunidad límite para la declaratoria de incompetencia por la materia, la fecha señalada para el inicio del debate, pues una vez iniciado este no podría ser sustituido los jueces integrantes del tribunal, so pena de celebrarse nuevamente el debate. El tribunal puede declarar su incompetencia de oficio, a solicitud del Ministerio Público o del imputado. Si la incompetencia se advierte después de señalada la fecha para el juicio oral, el tribunal facultado para juzgar delitos más graves no podrá declararse incompetente porque la causa correspondía a un tribunal establecido para juzgar hechos punibles más leves. De la misma manera, los tribunales con competencia para conocer los delitos también podrán conocer de faltas o contravenciones, cuando se haya modificado la calificación jurídica del hecho principal o sean conexas con un delito. El procedimiento será el establecido para juzgar el delito más grave. A diferencia de la declaratoria de incompetencia por el territorio, los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia son nulos, salvo los irrepetibles.

Al igual que el comentario del autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTOS, en su obra Manual de Derecho Procesal Penal, su segunda Edición, Paginas 130 y 131, que dice:
“Los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que puedan ser repetidos (Art. 69) y en cualquier caso de incompetencia por la materia, al hacerse la declaratoria, se remitirán los autos al juez o tribunal que resulten competente conforme a la ley. Las reglas del artículo 69 del COPP son normales para el caso, pues la competencia por razón de la materia es de orden público y toda violación de éste supone la nulidad como regla general, salvo disposición expresa del legislador en contrario, como ocurre en esta norma respecto a los actos irrepetibles”.

Este Tribunal Colegiado observa que los argumentos promovidos por el recurrente en relación a la violación de la juzgadora a quo de las reglas de la competencia, muy especialmente del momento en que debió realizarse la declaratoria de incompetencia, pues bajo ningún supuesto podía haberse declarado incompetente después de la realización del juicio y mucho menos después de asumir la incompetencia sobreseer la causa, puesto que si no gozaba de competencia para enjuiciar como podía detentar competencia para sobreseer, ello no tiene cabida en el plano lógico jurídico, puesto que bajo un mismo supuesto de incompetencia debe producirse la misma consecuencia que es la abstención de juzgamiento.
Por los argumentos este tribunal colegiado declara válido y pertinente el primer motivo denunciado por el recurrente.
En relación a la segunda denuncia hecha por el recurrente es necesario hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
El cheque es un instrumento cambiario que sirve como medio de pago de carácter inmediato (provisión de fondos).
Afirma JORGE ROSELL SENHEN en compilación las XI jornadas DR JOSE MARIA DOMINGUEZ ESCOBAR, sobre EL CHEQUE DESPROVISTO EN EL CODIGO DE COMERCIO, p. 69.
“ La acción contemplada en el artículo 494 del Código de Comercio en contra de quien emita cheques sin provisión de fondos, es una acción de naturaleza privada, ya que sin la denuncia correspondiente que la puede hacer únicamente el interesado, no podrá proceder al enjuiciamiento, o sea, que aún cuando esta acción no goza de las características de aquellas que se incoan mediante acusación, de todas maneras sigue siendo de naturaleza privada, pues queda al completo arbitrio del interesado o agraviado de enjuiciar o no al sujeto activo del delito y es esto y no el procedimiento que se utilice para el enjuiciamiento (denuncia o acusación), lo que sustancialmente diferencia a las acciones privadas de las públicas”

En Sentencia 2-5-62 de la Corte Superior 1° del Distrito Federal y Estado Miranda, en ponencia del Dr. CARLOS HERNANDEZ B, expresa:
“Ahora bien, por lo que respecta al procedimiento establecido para el enjuiciamiento de cada uno de los dos mencionados delitos, esta Corte observa que, mientras del delito de emisión de cheque sin fondos previsto en el encabezamiento del artículo 494 del Código de Comercio está sometido a los trámites del juicio ordinario, el delito de recepción del cheque, a sabiendas de que fue emitido sin previsión de fondos, prevista en la primera parte del citado artículo 494 del mismo código, está sometido, como delito que tiene prevista una pena pecuniaria, al procedimiento especial del juicio oral y breve, a que se contrae el capítulo XI, del título III (Procedimientos Especiales), del Código de Enjuiciamiento Criminal, por virtud de la expresa disposición del artículo 428 ejusdem…”

En ponencia deL Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO del 24 de febrero del 2000, registrada bajo el N° 210-00 de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en relación al cheque desprovisto de fondo expresa:
“…En el presente caso, los hechos materia del proceso, conforman los delitos de libramiento de cheque al descubierto, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio y de apropiación indebida calificada, previsto en el artículo 470 del Código Penal, debido a que el indiciado se apropió en beneficio propio, del dinero que le fuera entregado por el sujeto pasivo, en virtud de la relación de comercio que los vinculaba.

Respecto al delito de libramiento del cheque al descubierto, se observa, que este delito exige un especial modo de proceder cual es la “denuncia de parte interesada”. En el presente caso, no me dio tal denuncia y, de conformidad con lo previsto en el artículo 494 del Código de Comercio no es procedente el proceso por tales hechos. Así se declara…”

Al respecto el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciadas previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.”

En relación a lo supra expuesto este Tribunal Colegiado estima pertinente señalar que el delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondo, tiene una especial naturaleza jurídica, por cuanto se encuentra dentro del ámbito privado del interés particular del sujeto agraviado patrimonialmente, y en cuanto a que éste conserva la facultad de desistir de la acción, no obstante ello el legislador en el artículo 494 del Código de Comercio prevé que debe iniciarse por denuncia, delito que procede de instancia agravada, que al interponer la denuncia, el interesado se somete al proceso de los tramites del procedimiento ordinario, y en el caso sub examine la denuncia ha de interponerse ante el Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales por mandato de los artículos 26 y 285 del código penal adjetivo debido a que al tratarse de un delito que necesita el requerimiento de la victima debe tramitarse conforme a las normas que regulan los delitos de acción pública, lo cual le hace reunir condiciones a su vez de los delitos de naturaleza jurídica pública, criterio con el cual quienes aquí deciden se apartan del mantenido por esta Sala en esta materia.
En la presente causa quienes aquí deciden observamos que la acción fue propuesta ante el Juez de juicio y no ante el Ministerio Público o ante cualquier autoridad policial competente para recibir la denuncia, ante quien debió por imperativo del artículo 494 del Código de Comercio interponer la misma, y siendo las normas procedimentales de orden público tal y como lo prevé la Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 8 de julio de 1999, señaló:
“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento. (…Omissis…) ‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’”.
“Los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, (El subrayado es nuestro) y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA”
“…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES”.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

Este Tribunal Colegiado observa que el incumplimiento de las normas procedimentales al obviar la interposición de la denuncia frente al Ministerio Público arroja la Nulidad del Proceso. En la presente causa, esta Corte de Apelaciones observa, que el requisito establecido en el artículo 494 del Código de Comercio es de Orden Público, donde siguiendo a la doctrina y a la jurisprudencia, no solo las partes son las lesionadas al no corregir el error cometido, sino la sociedad entera y el mismo Estado Venezolano, a quien se le mancillaría en el fin perseguido por la justicia, conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fin que realiza a través del proceso, como un instrumento fundamental.
El propio texto constitucional desarrolla las garantías y principios que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales se encuentran la garantía de una justicia SIN FORMALISMOS O REPOSICIONES INUTILES, o la del NO SACRIFICIO DE LA JUSTICIA POR FORMALIDADES NO ESENCIALES, previstas expresamente en los artículos 26 y 257 de Nuestra Carta Magna.
En el caso en cuestión nos encontramos con que el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal es de orden público y aunque trata formalidades, es la misma ley procesal la que establece los efectos para los casos en que tales formalidades no se hayan cumplido, en consecuencia su aplicación no puede ser excluida, por esta Corte de Apelaciones, habiéndose percatado del error cometido por la Juez a quo al no cumplir la norma precitada, y dejar de aplicarla, sería ratificar el error cometido por la Juzgadora de juicio.
En ponencia del Dr. JORGE ROSSELL, de la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha Veinticinco (25) de Julio de 2000, señala:
“Es cierto que el artículo 209 (actualmente 192) del Código Orgánico Procesal Penal ordena el saneamiento, renovación, rectificación o cumplimiento de aquellos actos que bien de oficio o a petición del interesado resulten defectuosos; pero también es cierto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 212 ejusdem, que la declaración de nulidad sólo podrá verificarse cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación incluso, insiste aún más dicho artículo en este punto, cuando en su último aparte ordena que: “En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”

En el presente caso nos encontramos frente a una situación NO SANEABLE, por cuanto afecta la legitimidad del procedimiento, así como las formalidades esenciales de los actos, que no pueden ser convalidadas en virtud del artículo 257 de la Carta Magna, porque la violación cometida impide que el acto cumpla el fin que debe generar, amen que el procedimiento de orden público previsto en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal
l, está regido por normas procesales que son de orden público.

Igualmente es preciso observar lo dispuesto en los artículo 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales el legislador patrio estampó la prohibición de dar valor alguno a aquellos procedimientos que hayan sido realizados en flagrante violación de los derechos constitucionales, de las normas del Código Orgánico Procesal Penal, demás leyes de la República y acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por el Estado Venezolano.

Dentro de la filosofía del Estado Social de Derecho, es un imperativo que las decisiones judiciales que afectan un derecho e interés jurídicamente tutelado se adopten conforme al derecho, así es de la esencia del Estado de Derecho que los actos de los funcionarios judiciales en particular deben ceñirse a los mandatos constitucionales y a la normativa procedimental vigente razón por la cual lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados en ejercicio JESUS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO TORRES, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JUAN FRANCISCO DUARTE MEDINA, parte querellante en la presente causa, en cuanto ANULAR la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 28 de mayo de 2003, registrada bajo e N° 2J-012-03, en la causa N° 3U-304-03, mediante la cual declara el Sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana ODALIANA DEL VALLE MAVAREZ NAVA, por la presunta comisión del delito de EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS DE MANERA CONTINUA, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JUAN FRANCISCO DUARTE MEDINA, todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de consecuencia REPONER la presente causa al estado de denuncia, de conformidad con lo establecido los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.Así se decide.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, ésta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados en ejercicio JESUS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO TORRES, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JUAN FRANCISCO DUARTE MEDINA, parte querellante en la presente causa, SEGUNDO: ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 28 de mayo de 2003, registrada bajo e N° 2J-012-03, en la causa N° 3U-304-03, mediante la cual declara el Sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana ODALIANA DEL VALLE MAVAREZ NAVA, por la presunta comisión del delito de EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS DE MANERA CONTINUA, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JUAN FRANCISCO DUARTE MEDINA, todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: REPONE la presente causa al estado de denuncia, de conformidad con lo establecido los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal

QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO. SE ANULA LA SENTENCIA Y REPONE LA CAUSA AL ESTADO DE DENUNCIA.
Publíquese, Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. TANIA MENDEZ DE ALEMAN Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la anterior Resolución bajo el N° 035-03.-

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa N° 3Aa 1959/03.
LRdeI/gr