TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo
Maracaibo, 19 de Diciembre de 2.003
193º y 144º

Causa N°: 2Aa-2034-03

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO.

Identificación de las partes:

Imputado: JOSE RAMON MORALES VASQUEZ, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 19 años de edad, Soltero, de profesión u oficio vendedor, manifestó no haber sacado nunca cédula de identidad, fecha de nacimiento 16-08-84, hijo de Nebis Vásquez y Luis Morales, residenciado en el Barrio La Revancha, como a tres cuadras del depósito El Chino, por los bomberos de la Rotaria, Parroquia Venancio Pulgar de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Defensa: PETRA MARGARITA AULAR, Defensora Pública 18° de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: Abogada NEILA ESTHER BERBECI, Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Víctima: JOSE RAMON IBARRA.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a quien suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana Abogada PETRA MARGARITA AULAR, Defensora Pública 18° de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, con el carácter de defensora del imputado JOSE RAMON MORALES, contra la decisión N° 1340-03, de fecha 23 de Noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado antes mencionado.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 18 de Diciembre del 2003.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

Planteamiento del Recurso de Apelación

La recurrente fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

Apela bajo el amparo del ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

Señala la recurrente que la aprehensión de su defendido nace de un acto viciado y denunciado por la violación de domicilio protegido por la norma del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; evidenciándose del Acta Policial de fecha 22 de noviembre de 2003, que el funcionario actuante de la Policía Regional del Estado Zulia ROBERT GUTIERREZ, se introdujo en la Casa N° 108K-09, en la Calle 79G del Barrio La Revancha, sin orden judicial, sin testigos y sin haber sido asistido por defensor u otra persona del imputado y sin explicación alguna de los motivos para actuar sin orden, no pudiendo exceptuarse con el argumento de que se perseguía para su aprehensión, ni es flagrancia, porque el hecho ocurrió a las 8 de la mañana tal como lo dice el denunciante y la aprehensión es de hora imprecisa, ya que igualmente del acta policial se constata que el funcionario escuchó el reporte del robo a las 8 y 30 horas de la mañana y después de un recorrido minucioso en ese sector (LA REVANCHA), es cuando detienen a su defendido, sin encontrarle nada proveniente del delito. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia con el fin de evitar la arbitrariedad e irracionalidad en los procedimientos y en resguardo del debido proceso, recientemente ha resuelto declarando NULIDAD por falta de algunos requisitos para proceder al allanamiento, la ponencia corresponde al Dr. RAFAEL PEREZ PERDOMO, de fecha 08 de abril 2003 de la Sala de Casación Penal, la misma dice:

“No obstante la fundamentación legal de la improcedencia del conflicto, la Sala ha revisado las actuaciones enviadas por los jueces competidores, de conformidad con los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y advierte la presencia de un error esencial de procedimiento, al cual pasa a referirse en los siguientes términos:
La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o participes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

Indica la apelante respecto a la disposición señalada, que establece la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado, salvo las excepciones del penúltimo aparte, numerales 1 y 2 del citado artículo. La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal).

Al respecto de lo anteriormente destacado, la demandante expresa que se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican el allanamiento decretado contra la persona individualizada en la investigación (imputado). En el presente caso se advierte una contraditio in terminis por parte de los promoventes del conflicto, al pretender que, con la sola orden de allanamiento, sin otro respaldo fáctico y con violación al debido proceso y el derecho a la defensa, se puede ab initio abrir la etapa preparatoria del proceso y señalar subjetivamente a la persona objeto de tal medida a quien, por el simple acto de registro, se le dio erróneamente el carácter de imputado, lo cual resulta a todas luces ilegal.

Advierte la solicitante las atribuciones que le corresponde al Ministerio Público, (artículo 285, numeral 3) ostentando que esta investigación debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida; lo que quiere decir que durante la investigación preliminar el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el procedimiento y sus representantes, podrán solicitar del Fiscal la práctica de las diligencias necesarias para la concreción de los hechos, pero tal actividad ha de hacerse con sujeción a los principios de una tutela efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento (fair play). Con propiedad anota el referido tribunal castrense “… el Fiscal Militar tiene la obligación de efectuar las indagaciones, y una vez concluida la investigación preliminar debe, en sus respectivos casos, ejercer la acción penal mediante acusación, ordenar el archivo de las actuaciones o solicitar al Juez de Control el sobreseimiento de la causa”.

Asimismo, continua subrayando la reclamante que si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera igualmente, que aún habiendo orden judicial hubo nulidad por falta de algún requisito, más no de todos, con más razón procede la nulidad pues la actuación policial no cumple con ninguno de ellos, aunado a que no se le encontró objeto alguno proveniente del delito, debe entonces decretarse la NULIDAD ABSOLUTA; además que su defendido fue requisado sin la advertencia a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y tampoco se cumplió con el segundo aparte del mencionado artículo, el cual textualmente dice: “Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”, por lo que también procede por esta contravención la NULIDAD ABSOLUTA.

De igual manera, la recurrente reseña que del acta policial se constata que el ciudadano fue expuesto a reconocimiento ante la víctima con expresa violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pero después de ser detenido, por que de la denuncia se lee la descripción de la ropa así: “vestía de una franela de color anaranjado y un jeans” más no hay descripción de características de las personas, por lo que cualesquier otra persona de sexo masculino que hubiese pasado por la zona y coincidido con esa ropa indudablemente que hubiese sido detenido y señalado como autor de ese hecho. Observa la defensa que en la decisión que apela no se hace mención de la circunstancia alegada por la defensa, incurriéndose en citrapetita, y el Tribunal Supremo de Justicia lo define en sentencia de la Sala de Casación Social, Sentencia N° 607 del 06-11-02, así:

“… la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de “ultrapetita”, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de “extrapetita”, cuando se otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de “citrapetita”, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado”.

Igualmente la defensa del imputado JOSE RAMON MORALES, expresa que el silencio de lo planteado, respecto a que no hay identificación de persona sino de cosa común como lo es la ropa, va en detrimento del resguardo del ciudadano JOSE RAMON MORALES, porque pese a tener derecho a ser oído se ha ignorado lo que se alega.

De igual forma la Defensora Pública N° 18 de la Unidad de Defensorías Pública, hace la observación que en el supuesto de que se le hubiese decomisado el arma a su defendido, la tenencia de la misma no constituye delito por ser esta arma calibre 16 tipo escopeta de libre venta y adquisición por así establecerlo el artículo 9 del Reglamento de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

Finalmente, la recurrente apelante solicita se declare con lugar el presente recurso, acordándosele a su defendido la LIBERTAD PLENA, por la NULIDAD ABSOLUTA solicitada que procede de pleno derecho por así establecerlo el artículo 191 en concordancia con el 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fundamentos de la decisión

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Con respecto al punto alegado por la defensa, acerca de que el funcionario actuante de la Policía Regional del Estado Zulia ROBERT GUTIERREZ, se introdujo en la Casa N° 108K-09, en la Calle 79G del barrio La Revancha, sin orden judicial, sin testigos y sin haber sido asistido por defensor u otra persona del imputado y sin explicación alguna de los motivos para actuar sin orden, no pudiendo exceptuarse con el argumento de que se perseguía para su aprehensión, ni es flagrancia, porque el hecho ocurrió a las 8 de la mañana tal como lo dice el denunciante y la aprehensión es de hora imprecisa, ya que igualmente del acta policial se constata que el funcionario escuchó el reporte del robo a las 8 y 30 horas de la mañana y después de un recorrido minucioso en ese sector (LA REVANCHA), es cuando detienen a su defendido, sin encontrarle nada proveniente del delito.

Sobre este aspecto, se observa al folio 04 de la causa, que cursa denuncia verbal de parte de la víctima, ciudadano JOSE ORLANDO IBARRA, quien expone: “Cuando me dirigía hasta mi trabajo a eso de las 8:00 de esta mañana, fui sorprendido por tres sujetos quienes residen en el mismo sector, y de (sic) cuales a uno de ellos reconocí y lo apodan EL TATO, mientras los otros dos no recuerdo sus apodos, logrando uno de ello (sic) que al momento portando un arma de fuego tipo escopeta en agredirme en la cabeza en varias ocasiones, diciéndome estos sujetos de que no me opusiera que le entregase todo el dinero que tenía en mi cartera, yo en vista de esta situación les dije de que no tenía ningún dinero… el sujeto que portaba la escopeta volvió a golpearme en la cabeza, inmediatamente caí al suelo donde estos me revisaron y lograron despojarme de cierta cantidad de dinero… varios vecinos se dieron cuenta de este hecho y al salir algunos en mi ayuda, los individuos emprendieron veloz huida del lugar, dejándome tendido en el piso… mediante llamada telefónica de los vecinos en el sitio se presentó una unidad policial con un funcionario… le dije al Policía de que los sujetos residen en este sector de La Revancha, uno apodado EL TATO, y los otros dos no recuerdo sus apodos, pero si recuerdo de que el sujeto que me agredió al momento vestía de una franela de color anaranjado y un jeans, mientras los otros dos no tenían ni suéter (sic) ni camisa… posteriormente al ser auxiliado y llevado por otra unidad policial para recorre (sic) el sector e identificar a mis agresores, fue cuando a tres calles de donde se cometió el delito, le manifesté al Policía de que uno de los sujetos involucrados en la agresión, era el sujeto que corría por la calle y saltaba al momento una cerca para introducirse a una vivienda, y de el (sic) mismo vestía una franela color anaranjado y un jeans, rápidamente bajó de la unidad este funcionario y logró detenerlo, notando de que le fue encontrado en su poder al sujeto una escopeta con la cual logró someterme y agredirme…”

De igual manera, al folio 3 de la causa, riela acta policial, en la cual el Funcionario ROBERT GUTIERREZ, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo las 8:30 horas de la mañana, encontrándome de servicio ordinario… específicamente por los alrededores del barrio La Revancha de la parroquia Antonio Borjas Romero cuando se escuchó reporte… el cual informaba de que en ese sector un ciudadano solicitaba la presencia policial, motivado de que esta persona había sido objeto de robo por parte de varios sujetos quienes al momento portaban armas de fuego… cuando logré llegar específicamente en la calle 77, se me acercó un ciudadano quien plenamente se identificó JOSE ORLANDO IBARRA… quien me manifestó de que tres sujetos lograron someterlo, agredirlo en el cuero cabelludo para luego despojarlo de cierta de cierta cantidad de dinero, hecho que cometieron a escasos minutos… realicé un recorrido minucioso en ese sector, cuando nos encontrábamos en la calle 79G del barrio La Revancha este ciudadano observó a un individuo que al momento portaba un arma de fuego tipo escopeta y al instante vestía un jeans con su suéter (sic) anaranjado saltando una cerca, por lo que se introdujo en una vivienda, procedí a indicarle a la central de comunicaciones que se restringiera momentáneamente la comunicación por vía radial, ya que el individuo logró introducirse en el patio de una casa y que portaba un arma de fuego tipo escopeta al dirigirme al interior de la vivienda signada con el Nro. 108K-09 logré observar cuando el sujeto soltó el arma de fuego e inmediatamente le indiqué que colocara ambas manos en la pared, para proceder a lo indicado en el Art. Nro. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizarle una revisión corporal, pero al finalizar la revisión al ciudadano no se le encontré (sic) nada proveniente del delito, luego trasladé al ciudadano junto al arma de fuego con las siguientes características marca Winchester, calibre 26, tipo escopeta, serial S1137, para la Unidad Policial, donde el ciudadano arriba mencionado denunció y señaló al individuo de haberlo sometido, agredido y despojarlo de dinero en efectivo… el ciudadano dijo ser y llamarse JOSE RAMON MORALES…”

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez… (omissis)…

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión (Negrillas de la Sala).

Como podrá observarse, en el caso que nos ocupa, la víctima, ciudadano JOSE RAMON IBARRA, es quien le indica a los Funcionarios Policiales, que la persona que corría por la calle y saltaba al momento una cerca para introducirse a una vivienda, y que vestía una franela color anaranjado y un jeans, era uno de los sujetos que momentos antes junto con otros dos, lo habían agredido con una escopeta y lo habían despojado del dinero en efectivo que poseía, razón por la cual el Funcionario Policial ROBERT GUTIERREZ procede a restringirlo y a hacerle una revisión corporal a perseguirlo y retenerlo, trasladándolo junto con el arma de fuego a la Unidad Policial; es decir, que de acuerdo a lo narrado por la víctima, el hecho ocurrió alrededor de las ocho (08:00) horas de la mañana del día 22 de Noviembre del 2003, y de acuerdo a lo que se lee en el acta policial, la aprehensión del imputado sucedió a las 8:30 del mismo día, concretándose perfectamente uno de los casos exceptuados por el citado artículo 210; por lo que a juicio de quienes aquí deciden no le asiste la razón a la apelante en cuanto al argumento de su recurso de apelación.

En relación al punto alegado acerca de la tenencia del arma de fuego que le fue incautada al imputado de autos, aduciendo que esto no constituye delito por ser esta arma calibre 16 tipo escopeta de libre venta y adquisición por así establecerlo el artículo 9 del Reglamento de la Ley Sobre Armas y Explosivos, tal como lo argumentó el A quo, hasta el momento no se puede determinar que tipo de escopeta es la que poseía el ciudadano JOSE RAMON MORALES para el momento que fue aprehendido y ciertamente para el uso de las escopetas destinadas a la caza (si es que el arma incautada es una escopeta de cacería), los artículos 20 y 21 del Reglamento de la Ley Sobre Armas y Explosivos, exigen el cumplimiento de ciertos requisitos, tales como: Llevarlas descargadas, dentro de fundas cerradas y además sus poseedores deben empadronarlas ante la primera autoridad civil del Distrito (Hoy del Municipio). Por otro lado, en caso de haber cumplido el poseedor de dicha arma con los extremos de ley, existe la presunción en todo caso de un uso indebido, por cuanto, afirma la víctima que fue agredido varias veces con la misma en la cabeza.

En consecuencia de los anteriores argumentos, estiman los integrantes de esta Sala de Alzada, que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuestos por la ciudadana Abogada PETRA MARGARITA AULAR, Defensora Pública 18° de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, con el carácter de defensora del imputado JOSE RAMON MORALES, y CONFIRMAR la decisión N° 1340-03, de fecha 23 de Noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado antes mencionado.

PARTE DISPOSITIVA

En fundamento de los anteriores razonamientos, esta Sala número Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, actuando de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada PETRA MARGARITA AULAR, Defensora Pública 18° de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, con el carácter de defensora del imputado JOSE RAMON MORALES, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1340-03, de fecha 23 de Noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado antes mencionado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACION

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSE BARRIOS LEON
Juez Ponente Juez de Apelación

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 559-03 en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario