REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

CAUSA N° 1Aa. 1860-03 CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA JUEZ PROFESIONAL PONENTE: DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO I Se encuentran las presentes actuaciones en esta Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación que de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que interpusiera el ciudadano NELSON MONCAYO OLIVEROS, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 7.818.948, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.543, con domicilio procesal ubicado en le Minicentro Pinkily, local N° 10, avenida Bella Vista, en la ciudad de Maracaibo, del Estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados GILBERTO SEGUNDO ALVAREZ y EDWIN ANTONIO JIMENEZ, quienes actualmente se encuentran recluidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, en contra de la decisión de fecha 07 de noviembre de 2003, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2003, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acuerda remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones. En fecha 27 de noviembre de 2003, se recibió la causa y se dio cuenta a la Juez Presidenta de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, designándose ponente al Juez Profesional DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. II PLANTEAMIENTO DEL RECURSO ALEGATOS DEL RECURRENTE. Contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, apela de conformidad con lo establecido en el artículo 447 en su ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho NELSON MONCAYO OLIVEROS, en su carácter de defensor de los ciudadanos imputados GILBERTO SEGUNDO ALVAREZ Y EDWIN ANTONIO JIMENEZ, y al respecto refiere como primer motivo del recurso que la recurrida incurre en el vicio de gravamen irreparable por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal . Asimismo denuncia el accionante que la recurrida no señala contra quien presuntamente se perpetró el hecho punible, ni estableció una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que le atribuye a sus defendidos, denunciando además la ausencia de los motivos en que se funda para dictar la decisión. En la segunda denuncia aduce la defensa que la recurrida incurre en errónea aplicación del artículo 83 ordinal 3 del Código Penal, al calificar a sus defendidos desde el inicio como responsables por el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración como coautor. Asimismo señala el recurrente que en la recurrida se produjo un cambio de calificación, sin que en la misma se evidencie razonamiento lógico para ello. Como tercera denuncia señala el accionante que la recurrida incurre en errónea aplicación de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el juez de instancia admitió como medios probatorios, acta de entrevistas de los ciudadanos JULIO AUGUSTO GUTIERREZ, LUCIA ESTHER, NERCIDA DEL CARMEN GUTIERREZ y MERVIN ALBERTO SOLANO, solicitando el fiscal, su incorporación mediante su lectura. En la cuarta denuncia refiere el recurrente que la recurrida incurre en errónea aplicación del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto al negar la solicitud del cambio de calificación se pronunció al fondo del asunto. II CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR Analizados los alegatos presentados por las partes y el fallo impugnado, la Sala observa: Como primer motivo de su recurso señala el recurrente que la decisión impugnada incurre en violación de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de su aplicación. Ahora bien la disposición que se han denunciado como inobservada establece lo siguiente: “…Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente…” En cuanto a la disposición transcrita con anterioridad, esta Sala de alzada en reiteradas oportunidades ha sostenido que la misma es una norma de carácter general, que sirve de guía y que clasifica las sentencia, que deberán emitir los jueces en el momento oportuno, razón por la cual, el mismo no puede ser denunciado mediante recurso de impugnación. Asimismo en la primera denuncia refiere que la recurrida no señala contra quien presuntamente se perpetró el hecho punible, al respecto observa la sala, que al folio -16- de las actuaciones que nos ocupan, corre inserta copia del acta de audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Décimo de Control, en fecha 07 de noviembre de 2003, en la cual en la identificación de las partes se preciso como víctima al ciudadano JULIO GUTIERREZ, como víctima de los delitos de Homicidio Intencional en grado de frustración. Asimismo se evidencia que en la referida audiencia en la intervención de la representante fiscal este manifestó lo siguiente: “…en perjuicio del ciudadano JULIO AUGUSTO GUTIERREZ GONZÁLEZ y el Estado Venezolano…” Igualmente al folio -18- de las actuaciones que nos ocupan, se evidencia que en la celebración de la audiencia estuvo presente el ciudadano JULIO GUTIERREZ, quien intervino de manera verbal en la misma. Finalmente al folio -24- el juzgado de primera instancia recepcionó la firma del ciudadano JULIO GUTIERREZ, en su carácter de víctima. De lo anteriormente expuesto puede evidenciase claramente que en el caso que nos ocupa, se presento acusación en fecha 22 de agosto del 2003, suscrita por el ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ SÁENZ, actuando en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos GILBERTO SEGUNDO ALVAREZ y EDWIN ANTONIO JIMENEZ, por la presunta comisión de un hecho punible cometido en perjuicio del ciudadano JULIO AUGUSTO GUTIERREZ GONZALEZ y el estado Venezolano; en razón a todo lo anteriormente expuesto, debe concluir la sala que disiente de la afirmación formulada por el recurrente en cuanto a que la recurrida no señala contra quien se perpetro el hecho punible, evidenciándose claramente en acta la referida circunstancia. El recurrente señala además que en la recurrida no se establece una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que le atribuye a sus defendidos; siendo dicha afirmación desacertada en razón a que se evidencia al folio -22- de las actuaciones que nos ocupa, que el juzgado de instancia admitió totalmente la acusación presentada por el ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público, en contra de los imputados GILBERTO SEGUNDO ALVARES Y EDWIN JIMENEZ, el primero, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION COMO COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con los artículos 80 y 83, ordinal 3, todos del código penal Venezolano, y el segundo por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION Y PORTE ILCIITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con los artículos 80, segundo aparte, y 83, ordinal 3, y 278, respectivamente, todos del Código Penal Venezolano; y es del escrito acusatorio de donde se desprende la relación de los hechos acontecidos en fecha dos de julio del presente año, y los cuales se le imputan a los referidos acusados, el cual fue ratificado en la celebración de la audiencia, por lo que si se evidencia de actas las relación concisa y clara de los hechos que se le imputan, hechos que fueron ventilados en la celebración de la audiencia preliminar en la cual estuvieron presentes tantos los acusados, como su defensor. Enmarca además en la primera denuncia el recurrente, la imputación mediante la cual afirma que la recurrida no señala una exposición de los motivos en que se funda para dictar la decisión, es decir, que la misma se encuentra inmotivada; entendiendo quienes integran esta sala de alzada que la motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador; bajo esta óptica infiere este Tribunal colegiado que el juzgado a-quo en cuanto a los pedimentos presentados por las partes, si bien no fueron razonados de manera extensiva, la juez a-quo explano las razones de hecho y de derecho en que fundamento sus pronunciamientos. En cuanto a la segunda denuncia señala el recurrente la errónea aplicación del artículo 83 ordinal 3° del Código Penal, al calificar a sus defendidos ad-inicio de su decisión. Al respecto observan quienes aquí deciden que la acusación presentada en la celebración de la audiencia oral, el representante del Ministerio Público le imputa al ciudadano EDWIN JIMENEZ el hecho punible previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 en su segundo aparte, asimismo le imputa el hecho punible previsto y sancionado en el artículo 278 Ejusdem, en lo que respecta al imputado GILBERTO SEGUNDO ALVAREZ, al mismo le imputa el hecho punible previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y el artículo 84 numeral 3° Ejusdem; dicha calificación fue la admitida por el Juez a-quo; por lo que de actas se desprende que tanto el fiscal como el juez de instancia no aplicaron en sus pronunciamiento el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede sostenerse que hubo una mal aplicación del mismo. Asimismo señala el recurrente que la parte fiscal le imputa al ciudadano GILBERTO SEGUNDO ALVAREZ, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, pero la recurrida de oficio, sin que lo solicitaran las partes, le cambia la calificación jurídica al imputado GILBERTO SEGUNDO ALVAREZ, para la modalidad de cómplice, sin que para ello diera un razonamiento lógico. Al respecto observa la sala, que el artículo 329 en su ordinal 2 establece lo siguiente: “…Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: …Omisis…2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima…Omisis…” En reiteradas oportunidades ha sostenido este Tribunal Colegiado que la referida norma autoriza al juez de instancia al momento de la audiencia preliminar a cambiar la calificación de los hechos, como lo ha sostenido el máximo Tribunal de la República, dicha cambio de calificación del delito que realizó el juez de la causa, responde a la búsqueda de la verdad de los hechos, que es una de las finalidades del proceso y se encuentra establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, tal cambio lo permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta sala considera que en cuanto a lo que respecta a este particular la conducta asumida por el Juez de la causa se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual se declara sin lugar la infracción denunciada. En lo que respecta a la tercera denuncia señala el recurrente la errónea aplicación de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir actas de entrevistas de los ciudadanos JULIO GUTIERREZ, LUCIA ESTHER, NERCIDA DEL CARMEN GUTIERREZ y MERVIN ALBERTO SOLANO, siendo estos medios distintos a los señalados en el numeral 3 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esta denuncia, debe precisar esta sala que las actas de entrevistas constituyen actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión. Estas actividades, carecen de eficacia probatoria, pues en ella no esta presente la contradicción. Esto es válido en razón a que esas diligencias practicadas por el propio Ministerio Público pues aun cuando este es quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, su condición de parte le impide generar actos de prueba. Las actas de entrevistas han sido consideradas por la doctrina como actos de mera diligencia de investigación destinadas a que el Ministerio Público se forme un criterio sobre el acto conclusivo. Por lo que comparte esta sala lo afirmado por el recurrente en cuanto a que estos actos no constituyen medios de pruebas, pero del escrito de acusación se desprende que si bien fueron promovidas como pruebas documentales, también es cierto que fueron ofertadas las declaraciones de los referidos ciudadanos, como medios probatorios, por lo que la ley procesal no prohíbe que las mismas sean presentadas ante el órgano jurisdiccional, sino que corresponde al juez de instancia considerar las respectivas diligencias conforme a la ley, es decir como actos de investigación, y no como actos de prueba. No obstante, advierte la sala que en la tercera denuncia, aduce la defensa que el pronunciamiento referido al cambio de calificación al delito de lesiones graves, explanado en el particular tercero del acta de audiencia preliminar, esta sala considera que el juez se pronuncio de la siguiente manera: “…En relación a la solicitud del cambio de calificación jurídica formulado por la defensa, en el sentido de cambiarla por el delito de LESIONES GRAVES, este Juzgado de Control considera que la misma no es procedente por cuanto hubo la intención de causar un daño al momento de hacer efectivo el disparo a la víctima JULIO GUTIERREZ, causándole daños de extrema gravedad y por lo tanto la misma se declara SIN LUGAR, por los razonamiento antes expuestos. ASÍ SE DECIDE…” En razón a este pronunciamiento, señala la defensa en su escrito que la recurrida al negar el cambio de calificación jurídica se pronunció al fondo del asunto; ciertamente la juez a-quo en su pronunciamiento afirma de manera categórica cual fue el animus del imputado sin que haya mediado contradictorio o debate oral, o sea, sin que haya habido debate probatorio, por lo que dicha actitud va en contravención de lo establecido en el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…” Ilustrativamente considera este órgano colegiado que pronunciarse en cuanto a elementos de la culpabilidad y a la responsabilidad penal, es propio de la función que le fue asignada al juez de juicio, según lo establecido en el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole a este la fase de juzgamiento, entiendase la celebración del debate en audiencia oral y pública. Al respecto, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 15 de octubre de dos mil dos, cuando sostuvo lo siguiente: “… aprecia la Sala que la decisión por medio de la cual se admitió en su totalidad la acusación Fiscal y se ordenó la apertura a juicio no es la decisión definitiva que va a condenar o absolver a los imputados, ya que esta actividad está reservada a un Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, por lo tanto en este auto el Juez se debe limitar a cumplir con todos los extremos legales exigidos en el artículo 334 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal, y no realizar valoraciones que de alguna manera puedan prejuzgar sobre el fondo del asunto…” La prohibición contenida en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe a que el proceso se encuentra divido en fases, dependiendo en la etapa en que se encuentre, debe considerarse un sistema probatorio. En lo que respecta a la parte intermedia, en ella no se pueden plantearse cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiéndose entender entonces que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 Ejusdem, y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas. Por el contrario, en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase del proceso es por excelencia la fase del debate. Es en virtud de estas circunstancias que el legislador acordó prohibir, en la fase intermedia, debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, por lo que la conducta observada por el juez de instancia vulnera el debido proceso de los referidos imputados, previsto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que es este el que sostiene que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público; así como vulnera la presunción de inocencia de los citados imputados, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y evidentemente la conducta asumida coloca a los imputados en un estado de indefensión, entendido este como aquel momento en el cual la parte sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve afectados por la decisión dictada en el mismo; todo lo cual ante la evidente violación de derechos fundamentales de los referidos imputados y la inobservancia de la normativa citada, lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta de la recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, y al constatarse que el vicio en el cual incurrió el juez de control puede verificarse en actas, quienes integran esta sala de alzada consideran que lo procedente en derecho es declarar PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano NELSON MONCAYO OLIVEROS, plenamente identificado, en su carácter de defensor de los imputados GILBERTO SEGUNDO ALVAREZ y EDWIN ANTONIO JIMENEZ, en contra de la decisión de fecha 07 de noviembre de 2003, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; SEGUNDO: se acuerda la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ante la inobservancia de los derechos y garantías de los referidos imputados que han sido precisados en el presente fallo, como lo es el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal; del acto de audiencia preliminar celebrado en 07 de noviembre del 2003, ante el Juzgado Décimo de Control, y de los actos consecutivos que de este emanaren; ordenándose la celebración nuevamente de la misma ante un juez de control distinto al que pronuncio el fallo anulado, con prescindencia del vicio detectado. En cuanto a la modalidad en la que deben permanecer los referidos imputados frente al proceso, esta sala de alzada acuerda que los mismo se mantengan bajo la medida de privación judicial preventiva de la libertad, acordada por el Juzgado Décimo de Control, mientras se mantenga los supuestos bajo los cuales fue acordada. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Primera de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano NELSON MONCAYO OLIVEROS, plenamente identificado, en su carácter de defensor de los imputados GILBERTO SEGUNDO ALVAREZ y EDWIN ANTONIO JIMENEZ, en contra de la decisión de fecha 07 de noviembre de 2003, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; SEGUNDO: se acuerda la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ante la inobservancia de los derechos y garantías de los referidos imputados que han sido precisados en el presente fallo, como lo es el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal; del acto de audiencia preliminar celebrado en 07 de noviembre del 2003, ante el Juzgado Décimo de Control, y de los actos consecutivos que de este emanaren; ordenándose la celebración nuevamente de la misma ante un juez de control distinto al que pronuncio el fallo anulado, con prescindencia del vicio detectado. En cuanto a la modalidad en la que deben permanecer los referidos imputados frente al proceso, esta sala de alzada acuerda que los mismo se mantengan bajo la medida de privación judicial preventiva de la libertad, acordada por el Juzgado Décimo de Control, mientras se mantenga los supuestos bajo los cuales fue acordada. Regístrese, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los ventidos (22) días del mes de diciembre del 2003. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. LOS JUECES PROFESIONALES CELINA PADRON ACOSTA MIRYAN MESTRE ANDRADE DICK W. COLINA LUZARDO Ponente LA SECRETARIA ZULMA GARCIA DE STRAUSS. En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 587-03, en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año. LA SECRETARIA ZULMA GARCIA DE STRAUSS.